陳禹衡　孫翔宇

摘要：《刑法修正案（十一）》的發(fā)布意味著我國對于涉興奮劑違法行為的懲治在行政處罰外增加了刑事制裁，以構建涉興奮劑違法行為的規(guī)范體系。在規(guī)范體系的“內(nèi)循環(huán)”上，《刑十一》內(nèi)容的適用要和行政法規(guī)相協(xié)調(diào)，區(qū)分對應的實行行為類型，基于對情節(jié)嚴重的刑法解釋來厘清行政處罰和刑事制裁的界限，并在懲罰強度從重到輕的邏輯進路上，劃分出層次分明的雙層并列式規(guī)范體系，完善刑法和行政法規(guī)的銜接。在規(guī)范體系的“外協(xié)調(diào)”上，一方面，國內(nèi)規(guī)范要吸取國際條約的價值理念，并且參考其規(guī)范文本的敘述，另一方面，在具體的分類標準和判斷標準上，國內(nèi)標準和國際標準要保持一致，完善我國對涉興奮劑違法行為的判斷標準，保障體育比賽的公平公正。

關鍵詞：興奮劑;規(guī)范體系;《刑法修正案（十一）》;《世界反興奮劑條例》;雙層并列式規(guī)范體系

中圖分類號：G811.31文獻標志碼：A文章編號：1008-4657（2021）01-0010-09

在習近平總書記“把我國建設成為體育強國”的號召指引下，我國更加重視體育事業(yè)的規(guī)范化發(fā)展。其中，加強對涉興奮劑違法行為的打擊是實現(xiàn)體育事業(yè)公平公正的重要內(nèi)容。而實現(xiàn)對涉興奮劑違法行為的有效制裁，首先需要構建層次分明、內(nèi)容完備、邏輯清晰的涉興奮劑違法行為的規(guī)范體系，并對其優(yōu)化適用。在2020年12月26日頒布的《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑十一》）中，就《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第355條補充增加了有關體育比賽中涉興奮劑違法的刑法規(guī)制（1），即“引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，或者明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，并且“組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的，依照前款的規(guī)定從重處罰”。于是，在《刑十一》生效后，針對體育比賽中的涉興奮劑違法行為可以適用刑事制裁這一最為嚴厲的制裁手段，但同時也要和原有的行政處罰措施相配合，依據(jù)業(yè)已構建的層次分明的規(guī)范體系，結合《刑十一》規(guī)定的內(nèi)容進行內(nèi)部完善、外部協(xié)調(diào)，從而更好地發(fā)揮其效用，構建行之有效的涉興奮劑違法的制裁體系。

一、當前涉興奮劑違法規(guī)范文件銜接的問題

《刑十一》對涉興奮劑的不同類型行為入刑須和現(xiàn)有的規(guī)范文件相銜接適用，形成梯次性的規(guī)制路徑，否則將會導致針對涉興奮劑違法犯罪行為的制裁路徑錯位，以及在參加國際體育賽事時對于興奮劑的規(guī)制和域外產(chǎn)生標準和理念上的沖突。此處的規(guī)范文件，既包括國內(nèi)的司法規(guī)范性文件，也包括我國簽署的有關興奮劑的國際條約文件，既要形成國內(nèi)涉興奮劑違法制裁路徑“內(nèi)循環(huán)”，同時又和國際奧林匹克運動規(guī)范化進程構成“外協(xié)調(diào)”。

在國內(nèi)涉興奮劑違法行為規(guī)范體系的“內(nèi)循環(huán)”中，主要的規(guī)范性文件包括《中華人民共和國體育法》（以下簡稱《體育法》）、《反興奮劑條例（2018年修訂）》（以下簡稱《條例》）、《反興奮劑管理辦法》（以下簡稱《辦法》）、《體育運動中興奮劑管制通則》（以下簡稱《通則》）以及《最高人民法院關于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕16號，以下簡稱《解釋》），而不同的規(guī)范文件則對應不同類型和強度的制裁手段。行政處罰主要是指《體育法》《條例》《辦法》以及《通則》中所規(guī)定了的行為類型，其中《體育法》《條例》規(guī)定得較為粗疏，而《辦法》《通則》中則列舉了多達11種涉興奮劑行政違法行為，但是此處規(guī)定的行為和《刑十一》中規(guī)定的實行行為存在重合，形成范圍錯位。刑事制裁則主要依賴解釋的規(guī)定，規(guī)制范圍包括走私興奮劑、未經(jīng)許可經(jīng)營興奮劑以及生產(chǎn)、銷售含有興奮劑目錄所列物質(zhì)的食品的行為，和《刑十一》中增加的內(nèi)容不同。當下的“內(nèi)循環(huán)”層面，主要存在以下幾點問題亟需解決：一是如何區(qū)分刑事制裁和行政處罰所對應的行為模式，并進行類型化區(qū)分;二是如何解釋《刑十一》中規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，并據(jù)此確定刑法和行政法規(guī)間界限的區(qū)分標準，優(yōu)化刑法和行政法規(guī)的銜接;三是通過具體的區(qū)分標準，對“內(nèi)循環(huán)”理念下不同規(guī)范文件所構成的規(guī)范體系的邏輯進路和位階層級，理順其規(guī)制措施的選擇路徑，在堅持罪刑法定原則的基礎上實現(xiàn)對涉興奮劑違法行為的全面打擊。

在國際涉興奮劑違法行為規(guī)范體系的“外協(xié)調(diào)”中，涉及的規(guī)范性文件包括我國簽署承認的涉興奮劑的國際條約和國際標準：國際條約主要是指2000年的《國際奧林匹克憲章》（以下簡稱《國際憲章》）、2003年的《哥本哈根宣言》、2005年的《反對在體育運動中使用興奮劑國際公約》（以下簡稱《國際公約》）以及2015的新版《世界反興奮劑條例》（World Anti-Doping Code，以下簡稱《世界條例》）（2）;而國際標準主要是指《檢驗與調(diào)查國際標準》（International Standard for Testing and Investigations，以下簡稱ISTI）。在國際條約中，發(fā)揮主導作用的是《世界條例》，其本身具有強制性，要求簽訂了的各反興奮劑組織和當事人、利害關系人必須遵守，但同時也不能代替各反興奮劑組織所采用的自己的反興奮劑規(guī)則[1]。而在國際標準中，主要配合適用的是新頒布的ISTI，通過制定切合實際的檢查標準來檢查涉興奮劑違法行為的目標[2]。在《刑十一》頒布后，為了配合落實其中涉興奮劑違法行為內(nèi)容，尤其是其中提到了“國內(nèi)、國際重大體育競賽”，所以在認定所需的規(guī)范文件上，需要在犯罪構成要件認定時參照國際規(guī)范。因此，在具體的量刑標準上，需要和《世界條例》以及ISTI的內(nèi)容保持相對一致，以盡可能地避免沖突。在行為類型認定和檢查標準選取上，和國際涉興奮劑違法行為規(guī)范體系在外部上保持協(xié)調(diào)，以維護我國在世界體育運動中的良好形象，通過消除銜接障礙等問題，完善系統(tǒng)銜接，形成良好的“外協(xié)調(diào)”。

二、內(nèi)循環(huán)：涉興奮劑違法規(guī)范文件的內(nèi)部完善

對于涉興奮劑違法行為的規(guī)制，既包括行政處罰，也包括刑事制裁，而對應涉興奮劑違法規(guī)范文件的“內(nèi)循環(huán)”，則需要從三方面入手進行完善：其一是基于《刑十一》的頒布，區(qū)分刑法和行政法規(guī)對應的實行行為類型，并厘清刑事制裁和行政處罰間的行為界限;其二是解釋判斷《刑十一》中的“情節(jié)嚴重”，通過刑法解釋的方式創(chuàng)設理論界限，并據(jù)此構建刑法和行政法之間的區(qū)分標準;其三是厘定不同內(nèi)部規(guī)范文件間的邏輯進路，并對規(guī)范文件進行位階層級劃分，構建有層次的涉興奮劑違法規(guī)范體系。

（一）刑法和行政法規(guī)對應的實行行為類型劃分

在《刑十一》頒布后，對于涉興奮劑違法行為，在原有的《刑法》第355條基礎上進行衍生并加以處罰，而本罪原本是為了規(guī)制能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品，本身并非直接用于規(guī)制幫助體育比賽的興奮劑。原本對于涉興奮劑違法行為的懲治，主要集中在行政處罰層面，并且在相關行政法規(guī)中加以規(guī)定?！扼w育法》在第7章第48條規(guī)定“在體育運動中使用禁用的藥物和方法的，由體育社會團體按照章程規(guī)定給予處罰;對國家工作人員中的直接責任人員，依法給予行政處分”?！稐l例》中第22條和第23條則規(guī)定了6種涉興奮劑違法行為，整體而言規(guī)定較為粗疏，而在《辦法》中則列舉了多達11種涉興奮劑違法行為，并設置了兜底條款以涵括行為類型，雖然在規(guī)定上和《條例》有所重復，但是行為類型的劃分更為細致，體現(xiàn)了我國對涉興奮劑違法行為的制裁力度加大。對于適用行政處罰的行為，可以分為供應型行為、使用型行為和推使型行為[3]。供應型行為在于通過形成相對特定的興奮劑供給渠道，給非適格主體以興奮劑的行為，而且不一定要求被供給者使用。使用型行為是指非適格主體在特定場合，未經(jīng)許可使用興奮劑的行為。推使型行為是指對非適格主體使用興奮劑形成重要的助力作用，而且推使行為違背了使用者本來的意思表示。在體育法相關規(guī)定構成的規(guī)范體系內(nèi)，針對不同類型的涉興奮劑違法行為都設置了相應的行政處罰，規(guī)定范圍相對嚴密，但是其行為類型之間本身就存在行政處罰重疊。

與之對應，在《刑十一》中，對于涉興奮劑違法行為的刑法規(guī)制，是在行為的激烈程度和損害后果上升之后，升級為犯罪行為并加以刑事制裁?！缎淌弧分幸?guī)定的行為類型可以分為三種：其一是引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的行為;其二是明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑的行為;其三是組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的行為。對上述三種行為適用刑事制裁，一是在法益保護層面，考慮到我國體育事業(yè)的發(fā)展必須根治濫用興奮劑的行為，而傳統(tǒng)的行政處罰制度在面對濫用興奮劑違法行為時已經(jīng)處于規(guī)制“疲軟”的境況，因此需要采用積極刑法觀的宗旨，通過增設新罪、擴大刑事制裁的范圍，來滿足保護法益的合理需求[4]。換言之，此處的涉興奮劑違法行為在所造成的法益損害上，已經(jīng)足夠為《刑法》所規(guī)制，其所造成的實質(zhì)法益上的侵害，構成了對原有的不符合保護目的要求的刑法規(guī)范的批判，并隨之呈現(xiàn)為立法上的改革[5]，《刑十一》增設新罪就是在行政處罰乏力的基礎上所延伸出的保障措施。二是在行為程度層面，和已有的體育法中所規(guī)定的行政處罰行為相比，《刑十一》中的行為規(guī)定得更為集中，而且行為的激烈程度也隨之上升。其中引誘、教唆、欺騙、提供行為，要求情節(jié)嚴重，也就是把行為情節(jié)納入是否科處刑罰的判斷依據(jù)，而組織、強迫運動員使用的行為，由于組織、強迫行為本身已經(jīng)在行為規(guī)模和意志違背上體現(xiàn)了其行為惡劣程度，所以未規(guī)定情節(jié)嚴重的要求。通過和行政處罰所規(guī)制的行為進行比對，可以發(fā)現(xiàn)刑事制裁的行為在行為的惡劣程度上遠超行政處罰的行為，但是在行為范圍上卻有所限縮，比如“違反行蹤信息管理規(guī)定”“使用興奮劑違規(guī)人員從事運動員輔助工作”等行為，都沒有適用刑事制裁，由此可見，即使是在積極刑法觀的指引下，《刑十一》仍然體現(xiàn)了刑法的謙抑性，避免象征性立法[6]，同時也大體和行政法規(guī)形成了層次化的銜接體系，但是仍然要盡可能消除銜接中的摩擦。

（二）《刑十一》中情節(jié)嚴重的解釋重構和界限劃分

《刑十一》中的實行行為類型，其中的引誘、教唆、欺騙、提供行為要求情節(jié)嚴重。而在行政法規(guī)中，《辦法》中第46條規(guī)定反興奮劑工作人員提供興奮劑的，受到相應的行政處罰;第52條規(guī)定情節(jié)嚴重的類型包括欺騙、教唆運動員使用興奮劑的行為?！稐l例》中第23條規(guī)定運動員輔助人員不得向運動員提供興奮劑，不得欺騙、教唆運動員在體育運動中使用興奮劑，刑事制裁和行政處罰在這一領域產(chǎn)生重疊，需要進行梳理。對于《刑十一》中行為情節(jié)嚴重的判斷，而情節(jié)作為罪量要素之一[7]，此處應該包括行為、主體、結果三個方面的情節(jié)嚴重，并且和行政處罰存在交錯。

第一，行為上的情節(jié)嚴重是指行為手段本身較為惡劣，因此評價為情節(jié)嚴重，主要包括行為手段的殘酷性和行為手段的頻繁性，而這兩者本身相互依存并影響判斷標準，只有兩種要素相結合才能構成對手段情節(jié)惡劣的綜合判斷，而在司法解釋暫無具體規(guī)定的情況下，本研究則參照以往刑法條文的內(nèi)容進行區(qū)分。對于引誘、欺騙行為，因為手段本身具有殘忍性，引誘行為中“引”是目的，“誘”是行為，而引誘行為自身具有極強的迷惑性，會導致受害人對公平公正的體育比賽精神產(chǎn)生質(zhì)疑，欺騙行為類似于引誘行為，手段的殘忍性更甚，因此其對應的行為手段的頻繁性要求則較低，一般1～3次就可以認定為情節(jié)嚴重。與之相對，教唆、提供行為，其本身的手段較為溫和，從手段性質(zhì)上看，其是通過輔助性的手段來為受害人提供興奮劑，而受害人是否使用興奮劑仍然取決于其自身選擇，換言之，受害人的意志沒有被強迫，因此教唆、欺騙行為的手段不具有殘酷性，亦沒有強烈違背受害人的意志選擇，所以對于行為手段的頻繁性要求較高，達到3次以上，才能認定為情節(jié)嚴重。

第二，主體上的情節(jié)嚴重是指引誘、教唆、欺騙、提供的行為主體利用自己的身份優(yōu)勢來影響被害人的選擇，導致被害人選擇使用興奮劑，而這種行為不僅違背了體育比賽公平公正的秩序要求，而且有損整個體育比賽系統(tǒng)的公平公正和我國體育事業(yè)的良好聲譽。此處，主體上的情節(jié)嚴重在《刑十一》中表現(xiàn)得并不明顯，需要參照行政法規(guī)中的規(guī)定，《辦法》第46條規(guī)定的提供行為要求主體是反興奮劑工作人員，《條例》第23條規(guī)定的行為主體是運動員輔助人員，其中反興奮劑工作人員對興奮劑的監(jiān)督檢察擁有絕對權力，而運動員輔助人員在運動員日常保健中也具有相對優(yōu)勢的支配地位并且其教唆、欺騙行為具有隱蔽性，難以為運動員所發(fā)現(xiàn)。轉換到刑法視角，現(xiàn)代刑事法治國家構成要件的新機能在于甄別值得處罰的法益侵害行為[8]，為了和行政法規(guī)中的規(guī)定相區(qū)分，避免司法解釋權的二元分立[9]，刑法應該使用抽象化的概念描述主體上的情節(jié)嚴重，而非局限為單一個體，將其概括為“對運動員的正常比賽、生活具有身份優(yōu)勢的行為人”較為合適。采用這種身份優(yōu)勢說，不僅涵括了運動員被引誘、教唆、欺騙、提供使用興奮劑的各種場景，而且將身份優(yōu)勢作為判斷行為主體是否適格的類型化裁判標準，和行政法規(guī)規(guī)定的單一個體有所區(qū)分，防止因為主體類型的變動導致對行為主體是否適格產(chǎn)生爭議。簡而言之，身份優(yōu)勢意味著行為人更容易影響運動員的選擇，導致其犯罪行為對運動員來說更難以抗拒，這種行為錯誤地利用身份優(yōu)勢，將本來對運動員的幫助轉化為對運動員的傷害，在行為過程的情節(jié)上更加惡劣，因此認定為主體上的情節(jié)嚴重。

第三，結果上的情節(jié)嚴重是指因為引誘、教唆、欺騙、提供的行為造成了嚴重的損害后果，這種結果要素從刑法上的角度可以分為危險結果和實害結果，而在涉興奮劑違法行為中則兩者都有涉及，并且需要和行政法規(guī)規(guī)定的情節(jié)嚴重相區(qū)分。危險結果上的情節(jié)嚴重，要求上述實行行為對應的后果具有極強的危險性，而且這一后果具有刑事預防的必要性，因此對應了功能主義刑法觀的立場[10]，在這里可以概括為行為本身可能構成對運動員身體健康的威脅以及對體育比賽公平公正的威脅和信任動搖。危險結果上對運動員身體健康的威脅表現(xiàn)為雖然使用興奮劑的行為暫時沒有顯示出對運動員身體的傷害，但是可能在運動員退役后對其產(chǎn)生難以恢復的影響，并且這種傷害是不可預測且不可逆的。危險結果上對體育比賽公平公正的威脅和信任動搖表示為雖然很多涉興奮劑違法行為可能沒有影響體育比賽的最終結果，但是使用興奮劑行為本身就構成了對體育比賽公平公正精神的破壞，導致公眾質(zhì)疑體育比賽的公平性，也影響運動員參與體育比賽的拼搏精神。實害結果上的情節(jié)嚴重，要求涉興奮劑違法行為構成了實際存在的損害后果，并且因為行政法規(guī)難以規(guī)制所以必須采用刑事制裁，主要包括經(jīng)濟損失上的實害結果和運動員身體健康的實害后果。經(jīng)濟損失上的實害后果主要包括對體育比賽造成的損失，公眾可能因為興奮劑丑聞而拒絕觀看比賽，造成大型體育賽事的重大經(jīng)濟損失、投入體育比賽的商業(yè)代言的形象損失等。運動員身體健康的實害后果和運動員身體健康的危險后果相對，是指使用興奮劑行為所直接導致的運動員身體所受傷害，并不包括潛在的身體健康危險，而是直接導致的肉體及精神損害。相對于《辦法》第52條規(guī)定情節(jié)嚴重的類型，刑事制裁的判斷標準應該盡可能量化，并且在量化數(shù)值的選取上高于行政法中對于情節(jié)嚴重的損失認定標準，這樣才能基于法益損失的差距，區(qū)分出適用刑事制裁和行政處罰的界限，并以此為基礎整合刑法和行政法相銜接的規(guī)范體系。

對《刑十一》中的“情節(jié)嚴重”完成解釋重構后，基于刑法和行政法規(guī)形成的具象化、層次化的規(guī)范體系，需要明確區(qū)分行政處罰和刑事制裁的界限，以此完善刑法和行政法規(guī)間的銜接，其中具體的區(qū)分標準在于損害法益的認定、行為目的的區(qū)分以及構成要件要素的判斷。首先，依據(jù)行為損害法益的嚴重程度在規(guī)定行為類型上進行區(qū)分，對于行政法規(guī)上業(yè)已有所規(guī)定的行為類型，在出現(xiàn)沖突時，考慮到刑事制裁的嚴苛性，因此對應的行為類型造成的法益損害更為嚴重。因此當某一行為既符合刑法規(guī)定又符合行政法規(guī)定時，如果行為造成的法益損失達到了刑法規(guī)定的標準，則應該適用刑事制裁，以預防此類嚴重的法益損害行為再次發(fā)生，而如果行為類型在刑法中沒有規(guī)定，或者造成的法益損害不符合刑法規(guī)定的標準，那么則適用行政處罰。其次，就行政處罰和刑事制裁對應的行為目的進行區(qū)分，行政處罰的行為相較而言更關注對秩序的維護，《條例》中規(guī)定的“運動員、運動員輔助人員、運動員管理單位拒絕、阻撓興奮劑檢查的”行為，主要是對正常的興奮劑檢測秩序的違反，造成國家對興奮劑的管控失序。而《刑十一》中所保護的法益，更注重實體上的法益，即運動員的身體健康，而非僅注重保護秩序法益。實際上，由于對秩序法益的保護本身并不能很好地涵括刑法保護的精髓，而刑法科處刑罰的依據(jù)在于具有切實存在的保護法益，因此面對法益稀薄化的情境，刑法的轉型會趨向于保護實質(zhì)法益[11]。而對于秩序法益的保護，采用行政處罰就已經(jīng)足以保護，不必采用更為嚴苛且難以逆轉的刑事制裁手段。最后，需要對《刑十一》和《體育法》等相關規(guī)范文件在涉興奮劑違法行為的構成要素上進行區(qū)分。《刑十一》對于具體行為的描述，要求更為具體，比如對引誘、教唆、欺騙、組織、強迫運動員使用興奮劑的行為，都要求是在參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的場合下，并且其中的引誘、教唆、欺騙行為還要求情節(jié)嚴重?？梢娦谭l文中規(guī)定的涉興奮劑犯罪行為的描述更加嚴謹，采用了“行為+場合”或者“行為+情節(jié)”的敘述方式。與之相對，《體育法》《條例》《辦法》中對于違法行為構成要件的敘述，采用的方式較為粗疏，主要是對行為的單純敘述，集中在行為本身的限定和描述，不注重場合或結果。導致就統(tǒng)一行為的描述而言，刑事制裁對應的制裁范圍較行政處罰對應的范圍更小，而此處的銜接也和刑事制裁的嚴苛性相吻合，避免刑事制裁的濫用，保證了刑法的謙抑性。

（三）規(guī)范文件體系的邏輯進路及位階層級分析

對于不同規(guī)范文件所構成的規(guī)范體系的邏輯進路和位階層級進行分析，關系到司法機關在處理涉興奮劑違法行為時的具體制裁措施的選擇。只有形成了邏輯清晰、位階分明的規(guī)范體系，才能確保司法機關處理涉興奮劑違法行為時保持公正，同時對涉興奮劑違法行為形成差異化的制裁路徑，以求最大程度地發(fā)揮規(guī)范體系的效用。

在規(guī)范體系的邏輯進路上，通過對相關規(guī)范文件的分析可以發(fā)現(xiàn)，當前主要是依據(jù)對應刑罰由重到輕展開分析，并且基于行為程度和損害法益的不同，對應不同的刑罰措施。其一，最重的處罰是刑罰措施，并且其在內(nèi)部也有所區(qū)分，《刑十一》中規(guī)定的組織、強迫的行為，不但在情節(jié)上不要求情節(jié)嚴重，而且在刑罰上規(guī)定了從重處罰，和刑法中規(guī)定的其他行為有所差異。在具體刑罰措施上，《刑十一》規(guī)定處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，和意大利刑法較為相似，后者也規(guī)定為3年以下監(jiān)禁和罰金刑（3）。而域外其他國家則一般多為緩刑、罰款等非自由刑[12]，如瑞典刑法僅規(guī)定罰金，而在美國馬里昂·瓊斯案中，當事人即使遭到查處后制造偽證妄圖擺脫懲罰，最終也只被判處監(jiān)禁以及超800個小時的社區(qū)矯治任務[13]。其二，相對較弱的行政處罰措施是指行政處分?！扼w育法》中規(guī)定為行政處分，而《辦法》中則規(guī)定針對相關人員，如果其屬于國家工作人員的，應當依法給予警告、記過直至開除的處分。從處罰力度上來看，行政處分的力度明顯較弱，實際上是為了對應其條文之前所規(guī)定的涉興奮劑違法行為，雖然規(guī)定的處罰力度不足，但是已經(jīng)規(guī)定了不同類型的行政處分行為，具有內(nèi)在的遞進關系[14]。其三，體育社會團體紀律處分的懲罰力度最低，其更多起到一種訓誡的作用，《條例》中規(guī)定為取消參賽資格、取消比賽成績或者禁賽的處理措施，《辦法》中則規(guī)定為由體育主管部門對相關運動員管理單位通報批評。這種訓誡式的制裁行為，本質(zhì)上是為了申明和強調(diào)體育運動比賽的紀律和秩序，因為公平公正的體育秩序是基于自然進程和社會進程中都遵從的一致性、連續(xù)性和確定性原則[15]，因此為一般公眾所接受并自發(fā)維護。這種訓誡行為的懲罰效力最低，但適用則最為廣泛。綜合來看，涉興奮劑違法行為對應規(guī)范體系的邏輯進路，內(nèi)核是依據(jù)懲罰的強度展開，根據(jù)不同的涉興奮劑違法行為對應的行為程度和損害后果，適配從重到輕的不同強度的懲罰措施，其目的是為了形成有序遞進、層次分明的規(guī)范體系。

涉興奮劑違法行為可以根據(jù)規(guī)范文件的層級不同，采用雙層并列式規(guī)范體系，依據(jù)不同規(guī)范文件的自身位階差異、內(nèi)在從屬聯(lián)系以及文本參考關系，形成層次分明的全方位規(guī)范體系。在《刑法》《體育法》《條例》《辦法》四種規(guī)范文件中，《刑法》和《體育法》屬于同一位階，兩者都是國家法律。雖然其各自規(guī)定的懲罰措施不同，《刑法》規(guī)定刑事制裁而《體育法》規(guī)定行政處分，但是效力和位階是呈并列關系，兩者因為不同的保護趨向而采用迥異的懲罰措施，屬于兩種不同制裁路徑對應的最高位階規(guī)范文件。在行政處罰的制裁路徑內(nèi)，《條例》屬于行政法規(guī)，《辦法》屬于部門規(guī)章，兩者雖然類型不同，但是在規(guī)范效力和位階上也呈并列關系，但是都和《體育法》呈遞進關系，即《體育法》統(tǒng)領呈并列關系的《辦法》和《條例》。概言之，構成上述位階層級體系的原因，有如下幾點：在自身位階差異上，《刑法》《體育法》的法律位階平等，但是都高于《辦法》《條例》，這是因為規(guī)范文件的制定機關層級不同，導致不同規(guī)范文件的位階有差異，形成層次分明的位階體系。在內(nèi)在從屬聯(lián)系上，《體育法》和《辦法》《條例》的聯(lián)系更為緊密，后兩者本身就是作為《體育法》相關規(guī)定的細化配套措施規(guī)范而存在，因此呈現(xiàn)對應的從屬關系，并由《體育法》的具體規(guī)定擴展而來。在文本參考關系層面，《體育法》中相關規(guī)定文本內(nèi)容較為簡略，因此需要《辦法》《條例》進行細化和完善，這也導致了《辦法》《條例》和《體育法》形成了對應的從屬關系，用以解釋何為“在體育運動中使用禁用的藥物和方法”，將規(guī)定的內(nèi)容在文本上進行詳細解釋，也就形成了實質(zhì)上的從屬關系，從而構成了雙層并列式規(guī)范體系。

三、外協(xié)調(diào)：國內(nèi)規(guī)范與國際規(guī)范的調(diào)整與銜接

在我國體育事業(yè)不斷發(fā)展，并承接越來越多的國際性體育賽事的背景下，我國涉興奮劑違法行為的規(guī)范體系除了要做到內(nèi)部規(guī)范的統(tǒng)一，還要和外部的國際規(guī)范相協(xié)調(diào)，才能展現(xiàn)出我國在反興奮劑領域取得的碩果，共同維護體育事業(yè)的公平公正。在國內(nèi)規(guī)范和國際規(guī)范的具體調(diào)整與銜接上，主要分為對國際條約的調(diào)整適用和對國際標準的系統(tǒng)銜接兩個側面，也就是不僅要在宏觀的政策指引和規(guī)范的價值取向上保持一致，也要在微觀的細節(jié)指引和具體的檢測操作程序執(zhí)行上保持銜接，實現(xiàn)對涉興奮劑違法行為的全面懲治。

（一）國內(nèi)規(guī)范對應國際條約的適當調(diào)整

在世界奧林匹克運動的發(fā)展過程中，通過梳理上文所述的多項國際條約的歷史流變可以得出，國際條約對于涉興奮劑違法行為的規(guī)制，呈現(xiàn)從寬到嚴的趨勢，并且已經(jīng)在多國的相關規(guī)范中予以落實。就涉興奮劑違法行為的規(guī)范體系而言，國際條約是從實際情況出發(fā)，通過對不同國際體育機構應對興奮劑的規(guī)范文件的整合、處理及完善，形成完備的涉興奮劑違法行為的國際條約體系。1961年，國際奧委會醫(yī)學委員會首次頒布了禁用藥物清單。1963年，法國響應國際奧委會的規(guī)定，頒布了《反興奮劑條例》，成為世界上第一個以成文規(guī)范規(guī)制涉興奮劑違法行為的國家。1966年，國際足聯(lián)（FIFA）及國際自行車聯(lián)盟（UCI）實踐了國際奧委會的規(guī)定，在比賽中檢測興奮劑。1968年，第19屆墨西哥奧運會正式實施興奮劑檢查。1999年，瑞士洛桑舉辦首屆世界反運動禁藥大會，并成立世界反興奮劑機構（World Anti-Doping Agency，以下簡稱WADA），國際反興奮劑協(xié)調(diào)行動逐步開展。2003年，在丹麥首都哥本哈根召開的第2屆反興奮劑大會發(fā)布《哥本哈根宣言》，世界反興奮劑規(guī)范體系初步形成。綜合來看，當下針對涉興奮劑違法行為的規(guī)制主要通過《世界條例》執(zhí)行具體操作，包括了禁用藥物和方法清單、處罰標準，并在其中規(guī)定將任何與制裁相關的爭議交由體育仲裁法庭處理，并配合使用《國際公約》[16]。而國際條約對具體國家法律規(guī)范的影響在域外諸國也多有體現(xiàn)。奧地利刑法第147條第3款將體育比賽中使用歐洲公約所禁止的興奮劑規(guī)定為欺詐重罪（4）。西班牙在《一般公共法》（3/2013號）第361a條中對欺騙他人使用興奮劑行為加以規(guī)制[17]。法國《保護運動員健康和反興奮劑法》中規(guī)定打擊為運動員開具處方、轉送、提供、使用興奮劑的行為。挪威《一般公民刑法典》第162B條中將非法制造、進口、出口、存儲、發(fā)送或運輸法律規(guī)定的興奮劑的行為判處為興奮劑重罪。英國《濫用非法藥物法令》規(guī)定對未經(jīng)許可而供給或企圖通過進口或出口供給興奮劑的行為加以規(guī)制（5）。日本《興奮劑取締法》第20條規(guī)定不得在對他人進行診療之外的目的，使用或者為使用而交付興奮劑[18]。綜合來看，打擊涉興奮劑違法行為的國際條例，通過WADA的不斷推動，已經(jīng)為世界各國所接受，并且體現(xiàn)在各國具體的規(guī)范文件的制定中。這其中既有價值理念的指引，也有規(guī)范文本敘述的參考。我國在簽署了相關國際條約后，也需要對現(xiàn)有的涉興奮劑規(guī)范體系進行相應的調(diào)整，使其更加一體化。

在價值理念的指引層面，國際條約對國內(nèi)涉興奮劑規(guī)范體系的指引表現(xiàn)在相關規(guī)范的立法初衷上。例如德國的《反興奮劑法》就體現(xiàn)了《國際憲章》的精神，其第1條規(guī)定“打擊體育領域內(nèi)使用興奮劑的行為，旨在保護運動員的健康及比賽中的平等機會和誠信?！盵19]又如意大利以及希臘等國的反興奮劑法規(guī)的設立初衷則是維護體育精神及體育的純潔性[20]，并依托《世界條例》等來厘定其內(nèi)涵，包括道德、公平競賽、健康優(yōu)秀的競技能力、體育運動的快樂等。反觀我國的涉興奮劑規(guī)范體系，《體育法》的規(guī)定是為了“體育競賽實行公平競爭的原則”，《辦法》《條例》中規(guī)定為“保護體育運動參加者的身心健康，維護體育競賽的公平競爭”。而《國際憲章》中規(guī)定為“參與運動是作為人的一種權利……而不需忍受任何不公正對待”，“基于各種形式的不平等待遇都是與奧林匹克運動不相容的”（6），本質(zhì)上是將抽象的精神具化為公眾日常生活所能感受到的內(nèi)容，則此處的價值理念集中在對公平公正體育秩序的維護。有鑒于此，我國涉興奮劑違法行為規(guī)范體系的價值理念和國際條約在整體上吻合，都包含了對公平公正體育秩序的保護。但是我國規(guī)范體系的價值理念在《國際憲章》的基礎上，增加了對體育運動參加者的身心健康的保護，因此其保護理念更加廣泛，也體現(xiàn)了我國體育事業(yè)的人道主義關懷，在繼承國際條約的基礎上進行了發(fā)揚光大。

在規(guī)范文本敘述的參考層面，有學者認為這種將涉及興奮劑認定和制裁的相關規(guī)范，依據(jù)相關國際條約得出相對確定的內(nèi)容，有讓渡國家立法權限的嫌疑，這甚至會對體育運動本身的開展造成干擾[21]。實際上，通過比較得知，在我國的規(guī)范體系和國際條約的銜接中，并不存在對國家立法權的讓渡，《刑十一》中規(guī)定的是“國內(nèi)、國際重大體育競賽”，《體育法》第9條規(guī)定“遵守中華人民共和國締結或者參加的國際條約”，《辦法》第8條規(guī)定“開展政府間反興奮劑國際交流與合作”，第10條規(guī)定“組織開展反興奮劑國際交流”。由此可見，在具體的銜接環(huán)節(jié)，我國的相關規(guī)范文件并沒有將認定是否構成涉興奮劑違法的行為的權力賦予國際條約，在相關規(guī)范文件中，都是秉持合作和交流的態(tài)度和國際條約相銜接，共同應對涉興奮劑違法行為。在規(guī)范文本敘述的參考層面，在行為類型的判斷上，參照了《世界條例》中的相關規(guī)定，從而約束了具體的涉興奮劑違法行為的類型。比如在運動員使用興奮劑的認定上，鑒于很多運動員使用興奮劑的行為并非出于惡意，而可能是為了緩解自身的心理壓力[22]。而且當下興奮劑和非興奮劑之間區(qū)分難度較大，如氮膠囊和紅細胞促成素功效幾乎相同，而后者則因屬于興奮劑而被禁止[23]。所以《世界條例》對無意識的使用興奮劑行為的懲治較為寬恕，而這也影響了《刑十一》《體育法》等國內(nèi)規(guī)范體系的行為判定。除此以外，對于提供興奮劑的行為，《國際公約》《世界條例》都對其嚴加懲治，并攜手世界各國一道將涉興奮劑違法行為的懲治重心從單純的使用行為轉向對興奮劑的管控[24]，以應對當下興奮劑犯罪大多是有組織、有預謀的提供和幫助，而非運動員的個人行為的現(xiàn)實趨勢[25]。作為回應，我國新頒布的《刑十一》對提供興奮劑的行為加以懲治。在《辦法》《條例》中，提供行為亦是重點規(guī)制對象，從而體現(xiàn)了國際條約對我國相關規(guī)范文件的影響。綜合來看，我國的涉興奮劑違法行為的規(guī)范體系參照國際條約的相關規(guī)定，與世界反興奮劑潮流保持一致，優(yōu)化了我國相關規(guī)范文件的法律修辭和內(nèi)容設定，促進了我國體育事業(yè)高水平發(fā)展。在當前社會高速發(fā)展的背景下，體育運動的類型也在日益增多，電子競技等新類型的體育賽事已經(jīng)加入其中，而對于此類型的體育比賽的行政管制[26]，是國際條約所要面對的新議題，我國的相關規(guī)范也應該積極跟進并保持一致。

（二）國內(nèi)標準涉及國際標準的系統(tǒng)銜接

在對涉興奮劑違法行為的具體規(guī)制中，由于行為本身可能發(fā)生在國際體育賽事中，而且我國運動員在參加比賽之前一般要經(jīng)過國內(nèi)的興奮劑檢查，因此在涉興奮劑違法行為的國際標準銜接上，我國標準作為規(guī)范體系的組成部分，也需要和國際標準相銜接，在分類標準和判斷標準上保持相對一致，以便在事后核查階段維護我國運動員的合法權利。

在興奮劑的分類標準上，鑒于對涉興奮劑違法行為的制裁已經(jīng)由行政處罰轉向刑事制裁，而刑法上犯罪化的基礎建立在興奮劑的分類管理制度之上，需要將屬于興奮劑的物質(zhì)分為不同的管控類型，并基于管控強度的差異而對應不同的行政處罰措施和刑事制裁措施。我國現(xiàn)有的興奮劑管控體系依據(jù)《條例》的規(guī)定進行構建及判定，初步形成了對興奮劑物質(zhì)的三級管理體系，即麻醉藥品、精神藥品歸為國務院特殊藥品有關規(guī)定管理，蛋白同化制劑、肽類激素歸屬《條例》規(guī)定管理，其他類似興奮劑物質(zhì)歸屬處方藥管理[27]。與之相對，WADA在《世界條例》第4條禁用清單中，明確了禁用物質(zhì)和禁用方法，并且規(guī)定“除禁用清單上列出的蛋白同化制劑、激素、刺激劑、激素拮抗劑與調(diào)節(jié)劑外，所有禁用物質(zhì)都是‘特定物質(zhì)”，而針對新出現(xiàn)的興奮劑物質(zhì)的分級，也規(guī)定了相應的禁用清單的物質(zhì)和方法的評定標準。實際上，國際條約對興奮劑的分類標準的影響在域外諸國已經(jīng)有所體現(xiàn)，意大利的興奮劑分類標準就受到了國際條約的影響，并在此基礎上修正，實現(xiàn)有用證據(jù)、有用信息的國際共享[28]。放眼至我國，在興奮劑的分類標準上，需要從兩個方面完善其與國際條約的銜接：其一是在固定的分類標準上，及時補充跟進國際條約中的新分類標準，完善當下興奮劑分類標準中的不足，避免對興奮劑的涵括出現(xiàn)疏漏;其二是學習國際條約中增加具體興奮劑評定標準的做法，從而賦予我國的分類標準以自主判斷的能力，從而實現(xiàn)對新出現(xiàn)物質(zhì)的及時判斷，避免出現(xiàn)“漏網(wǎng)之魚”，實現(xiàn)興奮劑分類標準的動態(tài)監(jiān)管。

在興奮劑的判斷標準上，我國也需要及時和國際條約的規(guī)定保持一致，從而避免因為判斷標準的差距導致我國運動員遭受不公平待遇。在俄羅斯系統(tǒng)性興奮劑違紀事件爆發(fā)后，WADA 認識到了國際反興奮劑標準認定差異可能導致的惡劣影響，通過制定《締約方執(zhí)行條例的國際標準》（ISCCS）來統(tǒng)一反興奮劑機構的管理，監(jiān)督對是否使用興奮劑的判斷（7）。我國對于涉興奮劑違法行為的判斷一向采用較為嚴格的標準，《辦法》第23條規(guī)定了要及時報送“國際體育組織對所屬運動員實施的興奮劑檢查信息、國際體育組織查出的興奮劑違規(guī)、所屬國際體育組織反興奮劑規(guī)則和要求、所屬國際體育組織注冊檢查庫名單”，體現(xiàn)了我國對于國際反興奮劑判斷標準的認可。在ISTI中，對于使用興奮劑的判斷，也是實行動態(tài)更新，在具體的判斷上，執(zhí)行較為嚴格的標準，比如在S4.1的芳香化酶抑制劑上，就分別規(guī)定了2-Androstenol （5α-androst-2-en-17-ol）、3-Androstenol （5α-androst-3-en-17-ol）、4-Androstene-3，6，17 trione （6-oxo）三種類型，并規(guī)定了相應的化學分析（8），值得我國的判斷標準參考。綜合來看，我國在興奮劑判斷標準上與國際標準銜接，可以完善對具體的涉興奮劑違法行為的判斷，通過規(guī)范化、國際化的判斷標準，避免對涉興奮劑違法行為的誤判。尤其是在處罰手段不斷升級的背景下，對于是否構成涉興奮劑違法行為的判斷要尤為審慎，既要維護體育比賽的公平公正，也要保障運動員及相關人員的合法權利。

四、結語

追求公平公正的體育比賽是國際奧林匹克運動一直以來的宗旨，興奮劑的出現(xiàn)打破了對公平公正體育秩序的維護，因此，我國在不斷完善對涉興奮劑違法行為的規(guī)制體系，通過規(guī)范文件的形式構建有效的規(guī)范體系。以《刑十一》發(fā)布為契機，我國開始從刑事制裁層面正視涉興奮劑的違法行為規(guī)制，而《刑十一》和當前規(guī)范文件的配合也將有助于構建刑事制裁和行政處罰相銜接的規(guī)范體系。在具體的規(guī)范文件協(xié)調(diào)上，不僅要做到“內(nèi)循環(huán)”，實現(xiàn)國內(nèi)規(guī)范文件的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，構建層次化的規(guī)范體系。還要做到“外協(xié)調(diào)”，促使國內(nèi)的規(guī)范文件和國際規(guī)范相銜接，從而幫助國內(nèi)對涉興奮劑違法行為的規(guī)制進一步升級，和國際趨勢保持一致，實現(xiàn)對涉興奮劑違法行為的全面有效規(guī)制。

注釋：

（1） 在2020年7月3日的《刑十一》一審稿中，尚未加入對涉興奮劑犯罪的刑法規(guī)制，但是在2020年10月21日的《刑十一》二審稿中，則增加了該項規(guī)定。

（2） 《世界條例》于2003年在哥本哈根的世界反興奮劑大會通過，并經(jīng)過2009年和2015年兩次修訂。

（3） 見Italy anti-doping act 376.

（4） 見Dem kodex der bundesrepublik sterreich Strafgesetzbuch§147.

（5） 見 Misuse of drugs act 1971.

（6） 見Fundamental principles of olympism，Rul. 4，5.

（7） 見 WADA.International standard for code compliance by signatories.

（8） 見WADA. International standard Prohibited List （2020）.

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