錢 寧

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430072)

一、問題的提出

“依法治國”和“以德治國”向來是中華民族所推崇的社會治理模式。法律和道德的最根本區(qū)別是其強(qiáng)制性，法律是有“牙齒”的行為規(guī)范，而道德是沒有“牙齒”的行為規(guī)范。[1]早在新世紀(jì)伊始的2000年6月，江澤民同志便于《在中央思想政治工作會議上的講話》中指出，法律與道德作為上層建筑的組成部分，都是維護(hù)社會秩序、規(guī)范人們思想和行為的重要手段，它們互相聯(lián)系、互相補(bǔ)充。法治以其權(quán)威性和強(qiáng)制手段規(guī)范社會成員的行為。習(xí)近平總書記亦多次倡導(dǎo)全社會家庭要樹立優(yōu)良家風(fēng)。如今，“德治”與“法治”互為補(bǔ)充，共同構(gòu)成了中國社會主義法治建設(shè)的有機(jī)組成部分。

2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)正式施行，其第1043條規(guī)定：“家庭應(yīng)當(dāng)樹立優(yōu)良家風(fēng)，弘揚(yáng)家庭美德，重視家庭文明建設(shè)。夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重，互相關(guān)愛；家庭成員應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！?1)本條第1款是《民法典》新增的條款，第2款是2001年《中華人民共和國婚姻法》修改時(shí)的增設(shè)條款。在該條文中，“家”字共出現(xiàn)6次，“優(yōu)良家風(fēng)”、“家庭美德”、“家庭文明”、“尊重”、“關(guān)愛”、“敬老愛幼”、“互相幫助”、“平等、和睦、文明”等詞匯無不閃耀著中華民族傳統(tǒng)美德的光芒，圍繞家庭而展開的家風(fēng)建設(shè)與家庭成員間關(guān)系的塑造成為該法條規(guī)定的核心，道德性如此鮮明的規(guī)定在中國民法編纂史上尚屬首次。在法典之中行此規(guī)定，其背后蘊(yùn)含的法理如何？在《民法典》施行的背景下，如何有效發(fā)揮“德治”對市民生活的正面影響？這些問題需要結(jié)合當(dāng)前社會現(xiàn)實(shí)與法學(xué)理論做出深度剖析。

二、歷史視角下的“德”、“法”思維嬗變

(一)西方世界中的“德”、“法”之辨

西方在法律層面考量道德的作用，或法律與道德的關(guān)系，最早可追溯至古希臘時(shí)期。據(jù)考證，在古希臘，被后世譯為“法律”的詞語“νμο”，其含義遠(yuǎn)不止于此，它通常被用來指稱傳統(tǒng)的宗教習(xí)慣或儀式、傳統(tǒng)社會習(xí)慣、傳統(tǒng)道德理念以及某條具體的成文法規(guī)。[2]在彼時(shí)對社會發(fā)揮著控制作用的力量中，很難對其做出近現(xiàn)代意義上的“法律”與“道德”之分割，譬如聞名于世的《十二銅表法》，亦不過是對古希臘當(dāng)時(shí)的社會習(xí)慣或道德理念的確認(rèn)和宣示。從成文法規(guī)的視角考量，古希臘的思想家們在純粹的習(xí)慣以及當(dāng)權(quán)者的意志之外，積極為法律約束力尋求更為堅(jiān)實(shí)的依據(jù)，由此形成了關(guān)于自然的公正與制定法的公正之理論，促成了“源于自然的法”和“源于習(xí)慣或制定的法”之間的區(qū)分。至羅馬法時(shí)代，人們開始越來越多地關(guān)注法律，由此形成了諸多羅馬法律學(xué)家的相關(guān)著述。羅馬法律學(xué)家的意志和觀點(diǎn)通過其內(nèi)在的合理性得以影響廣大的市民群體，并對羅馬法的發(fā)展起了顯著作用，[3]由此也開啟了根據(jù)道德識別法律的做法。

至中世紀(jì)時(shí)期，在宗教勢力的影響之下，宗教法對市民生活取得了絕對的控制地位?；浇讨v求對人的善意與寬容，當(dāng)寬容作為一種德行時(shí)，它既是指在個(gè)人行動中表現(xiàn)出來的一種態(tài)度，同時(shí)亦指在社會制度設(shè)計(jì)上，如何體現(xiàn)寬容背后的道德理想，以及如何確保德行在社會實(shí)踐中成為可能。[4]毫無疑問，基于基督教教義的德行旨在幫助人們獲得一種正當(dāng)意志，當(dāng)內(nèi)心的善意通過外在行為表現(xiàn)出來時(shí)，便會達(dá)到正義的效果，這在幫助人們走出一種因?qū)嵲诜ǘa(chǎn)生的困境方面具有重大意義，此時(shí)道德的功能就體現(xiàn)為在適當(dāng)情形下朝著特定方向促成一種與正義法相符的事務(wù)狀態(tài)。[5]

隨著啟蒙運(yùn)動的展開，西方社會對道德與法律的認(rèn)知發(fā)生著巨大改變。順著康德的理論，實(shí)定法與道德實(shí)體之間產(chǎn)生了莫大分歧，康德將一些永恒的、不可改變的原則作為法律的評判標(biāo)準(zhǔn)，并將其置于實(shí)定法之上——所有合法的事物都可以依據(jù)此原則進(jìn)行考量并獲得正當(dāng)性。而后，在黑格爾的影響下，人們開始認(rèn)為法律是權(quán)利理念的展現(xiàn)，在正式的法律規(guī)范背后，還存在諸如公眾的道德情感、行為方式等對社會運(yùn)作所產(chǎn)生的無形力量。這種力量被外化為良善的道德體系以及由此而來的法律原理，而法律規(guī)范正是一種對其不完美的反映。在這一過程中，純粹道德理念從外部被吸納進(jìn)法律體系，極大地促成了法律的生長。[6]這一改變被認(rèn)為對后世“德治”思維的建構(gòu)影響深遠(yuǎn)，直至如今。

(二)中國的“德治”思維演變

在中國古代，關(guān)于道德的認(rèn)知由來已久，且歷久彌新。早在春秋戰(zhàn)國時(shí)期，百家思想均不同程度地提倡以道德教化民眾，如儒家的“仁治”、“愛民”，墨家的“兼愛”等。及至西漢武帝時(shí)期，在“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”的政治選擇之下，傳統(tǒng)的道德更被嵌入到一套嚴(yán)密的制度體系之中，即通過“禮”來對民眾的德行進(jìn)行正向引導(dǎo)，(2)禮，經(jīng)過孔子等人補(bǔ)充發(fā)展，內(nèi)化為修己之道，外化為治人之政，寓強(qiáng)制于教化，使國家法權(quán)與道德修養(yǎng)融為一體。禮制從生活方式著手，在生活中滲進(jìn)道德化的內(nèi)容，使禮制成為一種文化現(xiàn)象，潛移默化地影響中國人的認(rèn)知與行為方式。參見文獻(xiàn)[7]。而通過“刑”來對民眾的德行進(jìn)行反向規(guī)制，正所謂“禮之所去，刑之所取”。在封建統(tǒng)治者對民眾的長期統(tǒng)治之下，在國家的正式法令之外，市民社會逐步形成了一套涉及普通民眾生活方方面面的民間規(guī)范。這些規(guī)則雖然并未像西方那樣在制度或理論層面被賦予正式的習(xí)慣法地位，卻也多少鑲嵌著德治的影子，畢竟很大程度上統(tǒng)治者對其是予以認(rèn)可的。

及至近代，國門洞開，自然經(jīng)濟(jì)開始解體，西方資產(chǎn)階級理論思想開始傳入中國，尤其是在救亡圖存的現(xiàn)實(shí)壓力之下，晚清當(dāng)權(quán)者不得不開始實(shí)行“變法修律”，由此，傳統(tǒng)“禮”、“刑”二元體系在制度層面被打破。國家在修訂法律的過程中，在大量移植西方制度的同時(shí)，亦開始審視傳統(tǒng)社會的一些民間規(guī)范，將符合統(tǒng)治需要的傳統(tǒng)民間規(guī)則吸納入法律體系。例如在《大清民律草案》編纂的過程中，其親屬、繼承二編即交由禮學(xué)館負(fù)責(zé)，在內(nèi)容上吸納了大量傳統(tǒng)民間規(guī)則。而后民國時(shí)期的立法，從體例編纂上基本沿襲了清末變法的風(fēng)格。中國傳統(tǒng)的社會治理方式在與西方文化大規(guī)模輸入的碰撞中逐漸得到一定程度改良，并在社會震蕩之中艱難地朝著現(xiàn)代化的方向行進(jìn)。

至中華人民共和國成立，舊中國的法律制度及思想遭到了全面拋棄，在社會主義制度的影響下，中國的集體主義思潮達(dá)到了頂峰，然而法制建設(shè)卻在較長時(shí)間內(nèi)始終未能正?；?，與之相關(guān)聯(lián)的德治體系亦未有效建立。至改革開放以后，在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強(qiáng)烈需求之下，社會主義法治建設(shè)逐步回歸正規(guī)，包括“八二憲法”在內(nèi)的諸多法律法規(guī)逐步出臺并不斷修改完善，共同構(gòu)成了社會主義法制體系。而后，囿于較長時(shí)間內(nèi)公眾精神文化的薄弱，國家開始致力于精神文明建設(shè)，“以德治國”最終被確立為國家方針。

(三)小結(jié)

法治實(shí)際上是治者用法而治，是治的一種方式。[8]對于“德治”的思考，往往離不開“法治”的參照系。雖然道德和法律在性質(zhì)和特征以及作用方式等層面有所不同，[9]但道德和法律同屬規(guī)范性的體系，[10]從其二者關(guān)系的角度考量，可以說，法律和道德彼此聲援補(bǔ)充，其共同構(gòu)成社會生活的經(jīng)緯。[11]不同于西方宗教勢力對人們行為與精神的雙重強(qiáng)力影響，在傳統(tǒng)中國，引導(dǎo)和規(guī)范民間心理意識的途徑主要依賴于儒家知識分子中的士大夫群體利用行政權(quán)力與司法權(quán)力的混合運(yùn)作來完成。[12]及至近現(xiàn)代，中國傳統(tǒng)意義上的德治精神面臨著西方文化的沖擊，在文化交融的狀態(tài)下，中國的德治精神在經(jīng)歷了交流淬煉與自我完善后最終曲折地走向了現(xiàn)代化。

三、《民法典》第1043條的理論邏輯與實(shí)踐價(jià)值

家庭是人類最基本的生活共同體。[13]自有國家和法律以來，調(diào)整家庭的社會力量，除法律之外，還有道德。事實(shí)上，任何一個(gè)社會，都不可能只有法律，人們很多的日常行為都會受到道德或宗教的影響，甚至約束。道德作為社會控制系統(tǒng)，為法律制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)行提供了客觀標(biāo)準(zhǔn)。[14]正是由于這種客觀標(biāo)準(zhǔn)的存在，道德與法律才在社會正義層面具有天然的一致性，這種一致性往往表現(xiàn)為道德與法律的交融，即道德的法律化。(3)道德的法律化是一個(gè)極其復(fù)雜的命題，限于篇幅，本文對此不予展開。一般認(rèn)為，道德要求轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范只有建立在廣泛認(rèn)同的基礎(chǔ)之上，才能真正取得實(shí)效。參見文獻(xiàn)[15]?！睹穹ǖ洹返?043條的規(guī)定正體現(xiàn)了這一點(diǎn)，其分兩款確立了應(yīng)當(dāng)重視家庭文明建設(shè)，夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)、尊重與關(guān)愛，家庭成員應(yīng)當(dāng)敬老愛幼、相互幫助三個(gè)層面的規(guī)則。[16]在條文的背后，存在著中國社會獨(dú)特的理論邏輯與實(shí)踐價(jià)值。

(一)理論邏輯

1.中國傳統(tǒng)倫理秩序缺乏制度性建設(shè)

中國社會歷來具有注重家庭及家庭道德的傳統(tǒng)，此與中國歷代“家國同構(gòu)”的封建社會意識形態(tài)相聯(lián)系。[17]《禮記·禮運(yùn)》中明確指出：“父子篤，兄弟睦，夫婦和，家之肥也。”這是中國傳統(tǒng)社會早期關(guān)于家庭倫理秩序的倡導(dǎo)。從歷史發(fā)展看，中國傳統(tǒng)倫理秩序的構(gòu)建有著深厚的歷史文化積淀，并外化為各種習(xí)慣、習(xí)俗以及傳統(tǒng)觀念的形式而廣泛流傳。儒家倫理學(xué)認(rèn)為，道德實(shí)現(xiàn)的根本內(nèi)涵在于道德行為主體的內(nèi)在目的和品性人格的完善，即以自律為約束的“良心主導(dǎo)型”心性倫理。這種心性倫理論認(rèn)為，對德性思考的邏輯起點(diǎn)在于人心，邏輯終結(jié)亦在于人心，[18]人心指導(dǎo)著人們的行為，并由此影響著社會關(guān)系的狀態(tài)。為了維護(hù)社會關(guān)系的和諧，人們又不得不遵循一定的規(guī)則。由是，中國傳統(tǒng)婚姻家庭法文化將人的本質(zhì)分為三個(gè)層次：一是天人共守的“禮”，即規(guī)律、自然理性；二是人的特殊本質(zhì)，即“因人之情”的“樂”；三是社會本質(zhì)，即現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的身位關(guān)系或社會關(guān)系。[19]

考察傳統(tǒng)中國的社會架構(gòu)，由于家庭是古代社會、經(jīng)濟(jì)生活的核心，家庭的保護(hù)、延續(xù)、和諧就顯得十分重要，因而形成了中國人凡事以家為重的思想和行為。[20]以家為重、以和為貴本是優(yōu)良的民族傳統(tǒng)，然而在片面追求人與人之間和諧關(guān)系的背景下，作為平等個(gè)體的人的權(quán)利從來沒有得到應(yīng)有的重視和保護(hù)，在家庭成員之間，諸如“父為子綱”、“夫?yàn)槠蘧V”等濃烈的社會觀念不允許平等的權(quán)利觀存在。一如古代中國司法官員在處理社會或家庭矛盾時(shí)，他們并無意于去探索出一套行之有效的社會制度，而是更偏愛于說服當(dāng)事人各自讓步，而這種讓步是建立在傳統(tǒng)家長制之下的，即子弟絕不能逾越自己的身份，任何違抗尊長的行為，將會被認(rèn)為是對社會及家庭和諧關(guān)系的破壞，并會被處以嚴(yán)重的刑罰。

在傳統(tǒng)倫理秩序的作用下，中國形成了數(shù)千年來較為穩(wěn)定的社會生活秩序。如前所述，這種秩序是建立在傳統(tǒng)士大夫階層利用國家權(quán)力干涉全體社會成員思想及行為模式之下并以家族親緣關(guān)系為紐帶的社會結(jié)構(gòu)的結(jié)果，作為普通家族的成員，除家長以外，其他人被強(qiáng)調(diào)的更多的是服從性的義務(wù)，并不涉及現(xiàn)代權(quán)利觀念下的制度建構(gòu)。這樣的社會形態(tài)在封建經(jīng)濟(jì)體制之下有著極強(qiáng)的穩(wěn)定性，然而隨著近代自然經(jīng)濟(jì)的逐步解體，社會的轉(zhuǎn)型必然會導(dǎo)致缺乏制度建設(shè)的傳統(tǒng)倫理秩序的崩塌。

2.當(dāng)代立法內(nèi)容中道德弘揚(yáng)不足

通常而言，社會秩序表現(xiàn)為道德的意義秩序與法律的生存秩序兩個(gè)維度。如前文所述，在西方漫長的社會發(fā)展史中，圍繞法律秩序的建構(gòu)，在不同歷史階段涌現(xiàn)出諸多社會力量，有羅馬法精神的影響、宗教勢力的影響、啟蒙運(yùn)動的影響等，各自在法律秩序的建構(gòu)中發(fā)揮著不同的作用，此外，還有近代數(shù)百年以來道德與教育的支持。在中國，傳統(tǒng)社會中對社會實(shí)踐活動長期起引領(lǐng)作用的是儒家文化中的禮制，封建社會末期的宋明理學(xué)更是發(fā)展到了巔峰地步，和歷代王朝的律令共同構(gòu)成了社會控制的有力手段。及至近代，中國社會在多種力量的干預(yù)下開始艱難轉(zhuǎn)型，而法律秩序的重塑，最初即是在晚清變法修律的時(shí)代背景下大規(guī)模地移植西方社會秩序的建構(gòu)模式而開啟的。在此過程中，傳統(tǒng)的“禮”基本被移除出中國的市民社會，大量西方先進(jìn)的法律制度在中國本土被建立起來。盡管如此，在中國社會形態(tài)變革的過程中，其動力更多的是迫于民族的生存需求，而非社會文明的自然演化，并且，在中國近代社會的發(fā)展之中，中國向來缺乏像西方那樣對市民社會生活發(fā)揮著重大影響的宗教力量，亦沒有像啟蒙運(yùn)動中迸發(fā)人類社會智慧光芒的思想做支撐，其通過技術(shù)手段移植而來的法律體系，必然會在一定程度上與社會實(shí)際相脫節(jié)。正如有學(xué)者所述：“如果法律的工具理性大大超越了法律的價(jià)值理性，如果法律只是純粹的技術(shù)性規(guī)則，而無法契合人們的精神需求，那么法律必然不能得到有效的執(zhí)行和多數(shù)人的遵守。”[21]77

自“依法治國”理念被黨和國家提升到國家治國方略層面以來，法治建設(shè)旋即被提升到一種近乎崇高的程度。法治社會的建設(shè)不斷向好固然是值得肯定的，然而法學(xué)界一些學(xué)者的擔(dān)憂亦不無道理。如有觀點(diǎn)認(rèn)為：“通行的法治理論具有較為明顯的技術(shù)主義傾向和工具主義傾向。學(xué)者們大抵自覺不自覺地把‘法治’作為一種國家統(tǒng)治方式或安邦治國的策略。因此，在其法治理論中，物質(zhì)的制度成分大大優(yōu)越于精神、意識與觀念成分。于是，法治的價(jià)值內(nèi)涵與目的追求的意義便淡化了。”[22]正如梁治平先生所憂慮的：我們的現(xiàn)代法律制度包括憲法、行政法、民法、訴訟法等許多門類，它們被設(shè)計(jì)出來調(diào)整社會生活的各個(gè)領(lǐng)域，為構(gòu)建現(xiàn)代社會奠定基礎(chǔ)，同時(shí)它們也代表了一種精神價(jià)值、一種在久遠(yuǎn)的歷史中逐漸形成的傳統(tǒng)。問題在于，這恰好不是我們的傳統(tǒng)。這里不但沒有融入我們的歷史、我們的經(jīng)驗(yàn)，反倒常常與我們固有的文化價(jià)值相悖。于是，當(dāng)我們不得不接受這套法律制度的時(shí)候，立即就陷入無可解脫的精神困境。一種本質(zhì)上是西方文化產(chǎn)物的原則、制度，如何能夠喚起我們對于終極目的和神圣事務(wù)的意識，又怎么能激發(fā)我們樂于為之獻(xiàn)身的信仰與激情？[21]77-78

正是基于對當(dāng)代中國立法對于道德弘揚(yáng)不足的回應(yīng)，數(shù)十年來，立法者在立法過程中有意無意地將道德理念鑲嵌進(jìn)法律體系之中，如《中華人民共和國憲法》第24條、第49條、第53條均有涉及公德或道德的內(nèi)容規(guī)定(4)《中華人民共和國憲法》第24條規(guī)定：“國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強(qiáng)社會主義精神文明的建設(shè)。國家倡導(dǎo)社會主義核心價(jià)值觀，提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學(xué)、愛社會主義的公德，在人民中進(jìn)行愛國主義、集體主義和國際主義、共產(chǎn)主義的教育，進(jìn)行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想?！钡?9條規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)。父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)。禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。”第53條規(guī)定：“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，遵守勞動紀(jì)律，遵守公共秩序，尊重社會公德?！?。值得一提的是，在民法的婚姻家庭領(lǐng)域，2001年在修訂《中華人民共和國婚姻法》時(shí)，增設(shè)了第4條內(nèi)容，該條亦是中國《民法典》第1043條第2款的立法源頭所在。無可否認(rèn)，中國的法治建設(shè)發(fā)展至今，其本身即承載著一種理想觀念與價(jià)值選擇，法律的變革不僅是對規(guī)范體系的革新，更代表著一種承載文明進(jìn)步的“社會生活方式”和“價(jià)值共識選擇”。[23]于《民法典》第1043條而言，其正體現(xiàn)了對我國傳統(tǒng)美德的有力肯定和對傳統(tǒng)家庭倫理秩序之中符合現(xiàn)代社會文明精神部分的法治加持。

(二)實(shí)踐價(jià)值

1.關(guān)注私人生活并回應(yīng)反家庭暴力的和諧需求

“社會和諧”是中華傳統(tǒng)文化的重要組成部分，其既是一種本體論的客觀實(shí)在，也是一種價(jià)值追求。作為構(gòu)建社會和諧的基石，法律恰好能起到最有力的引領(lǐng)作用。[24]一直以來，家庭暴力在社會中都被看作是家庭私事。[25]在“家丑不外揚(yáng)”的傳統(tǒng)觀念的影響下，家庭暴力與家丑被直接畫上了等號。一方面受害者往往處于家庭中較為弱勢的地位，面對自身所遭受的家庭暴力，強(qiáng)烈的家庭自尊往往會使其選擇忍氣吞聲。另一方面施暴者在實(shí)施家暴之后，面對家暴受害者的忍氣吞聲，其往往并不能就此“良心發(fā)現(xiàn)”，反而變本加厲，當(dāng)前的社會現(xiàn)實(shí)便能說明于此。如在實(shí)踐中家暴實(shí)施者大多并非一次兩次，而是在較長時(shí)期內(nèi)反復(fù)多次對受害者實(shí)施家暴。(5)據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國2.7億個(gè)家庭中，就有約30%的家庭存在家暴的行為；而女性平均被家暴35次才會選擇報(bào)警。而家暴致死，占婦女他殺原因的40%以上；中國每年有15.7萬婦女自殺，其中60%的人是因?yàn)榧彝ケ┝Α⒁娢墨I(xiàn)[26]。

雖然家庭暴力在世界范圍內(nèi)都是一個(gè)普遍存在的社會問題，然而中國通過立法進(jìn)行干預(yù)起步較晚。據(jù)考證，1995年，第四次世界婦女大會將“家庭暴力”概念引入中國學(xué)界及公眾視野，家庭暴力問題方開始受到法學(xué)界關(guān)注。2000年，湖南省人大常委會通過了《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決議》，此為中國第一部反對家庭暴力的地方性法規(guī)，至此，“家庭暴力”概念首次出現(xiàn)在中國法律體系中。[27]隨后，中國于2001年在修改《中華人民共和國婚姻法》時(shí)亦增加了禁止家庭暴力的相關(guān)規(guī)定。此外，中國先后通過了一批涉及反對家庭暴力的法律法規(guī)。(6)如《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》《中華人民共和國殘疾人保障法》和《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》等法律在修訂時(shí)，均增加了針對家庭暴力的規(guī)定。

誠然，中國刑事、行政等部門法已將包含家庭暴力在內(nèi)的故意傷害他人行為根據(jù)不同情節(jié)予以了規(guī)制，在民法部門，無論是此前的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，抑或是現(xiàn)在的《民法典》的侵權(quán)責(zé)任編，都已將侵犯他人人身權(quán)利的行為進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定，然而，這種消極的反向規(guī)定對于復(fù)雜性、隱蔽性更強(qiáng)的家庭暴力行為的針對性尚有所欠缺。從法文化角度講，只有改變暴力現(xiàn)象背后的文化與社會環(huán)境，家庭暴力才能在最大限度上得到消解。[28]在民法越來越關(guān)注私人生活、為人們提供更為廣闊的人文關(guān)懷的普遍共識下，民法需要通過正向規(guī)定對當(dāng)前社會廣泛存在的家庭暴力現(xiàn)象予以抵制。通過法典自身的權(quán)威性，對現(xiàn)代家庭倫理秩序進(jìn)行積極重構(gòu)，自是《民法典》第1043條的實(shí)踐價(jià)值所在。

2.弘揚(yáng)以美德為中心的法制理論傳統(tǒng)

每一個(gè)國家或地區(qū)的家庭法都根植于其民族傳統(tǒng)之中，這是無可爭議的事實(shí)。[29]與西方文化在歷史發(fā)展中頻繁斷裂不同，中國文化總體是亙古至今的，這種狀況與中國文化的類型穩(wěn)定性傳統(tǒng)不無關(guān)系。[30]而追求家庭和睦是中國歷來的優(yōu)良傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)往往體現(xiàn)在以美德為中心的裁判理論歷來為中國傳統(tǒng)社會統(tǒng)治者所推崇。早在三千年前，西周宗法制之下的社會生活便受“親親尊尊父父子子”的原則影響。兩千多年前的漢初亦留下“緹縈救父”的法制典故，后董仲舒提出了“三綱五?！迸c“春秋決獄”等理念。至此，傳統(tǒng)文化中的家庭孝道等美德與中國古代的法制建設(shè)牢牢結(jié)合在一起。正如司馬遷在《史記·五帝本紀(jì)》中寫道：“使布立教于四方，父義母慈，兄友弟恭，子孝，內(nèi)平外成?！倍?，經(jīng)過封建社會法制的逐漸發(fā)展與成熟，自《北齊律》以降，涉及家庭和睦方面的犯罪如“惡逆”、“不孝”、“不睦”、“內(nèi)亂”等更是被立法者列入“十惡”之罪名，通過最嚴(yán)格的刑罰手段予以打擊，并被歷代所遵循，千年不移。

近代以來，中國社會幾經(jīng)變革，舊時(shí)的封建律令早已被時(shí)代所摒棄，失去了國家強(qiáng)制力的支撐，原有的旨在維護(hù)家庭乃至家族和諧關(guān)系的宗法制的影響如今在社會實(shí)踐中已微乎其微。一方面，舊時(shí)的封建家庭秩序被打破，另一方面，新時(shí)期的家庭秩序尚未在全社會建立健全，由此形成了當(dāng)代短暫的“思想真空”。人們在思考現(xiàn)代中國家庭倫理秩序之時(shí)不知何去何從，迷茫蔓延，遂跟風(fēng)成災(zāi)。一時(shí)間“國學(xué)大師”層出不窮，許多家長在教育孩子時(shí)盲目追求復(fù)古，各地掀起“古禮”儀式表演熱，在“感恩”教育的熱潮之下，孩子們紛紛穿上古裝手持古經(jīng)誦讀傳統(tǒng)經(jīng)典，大有傳統(tǒng)禮儀文化“復(fù)興”之勢。然而社會現(xiàn)實(shí)卻似乎與諸多復(fù)古活動表象所反映出的“和諧倫理秩序”相去甚遠(yuǎn)，許多家庭因?yàn)閭惱碇刃虻氖Х抖萑胫刂孛埽彝コ蓡T之間難以和諧相處，甚至衍生出一些極其惡劣的違法犯罪案件，令人瞠目。(7)如“許紅濤故意傷害案”、“沐正盈故意殺人案”、“常磊故意傷害案”、“朱朝春虐待案”、“鄧某故意殺人案”等，參見最高人民法院于2015年3月4日公開發(fā)布的涉家庭暴力犯罪典型案例。另外，近年來，國內(nèi)亦時(shí)有惡性家庭暴力犯罪案件發(fā)生，如2020年轟動全網(wǎng)的陜西馬某某“活埋生母案”等。

此外，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上鍵入“婚姻家庭糾紛”關(guān)鍵字通過案由進(jìn)行檢索，得到的結(jié)果亦反映出中國近年來的婚姻家庭糾紛案件數(shù)量呈連年快速增長狀態(tài)(見表1(8)數(shù)據(jù)最后更新日期：2021年4月13日。)。從社會學(xué)層面“個(gè)體”與“整體”的關(guān)系考量，在市民社會之中，“個(gè)體”通常是指單一的行為者(一個(gè)人、一個(gè)家庭等)所表現(xiàn)出的行為，相形之下，“總體”則是指一個(gè)以上行為者彼此互動之后所呈現(xiàn)出的現(xiàn)象。如今，快速上升的婚姻家庭糾紛案件數(shù)量，其中不乏惡性案件的產(chǎn)生，折射出當(dāng)前中國市民社會中婚姻家庭領(lǐng)域的矛盾已十分激烈。

表1 2015—2020年中國婚姻家庭糾紛案件數(shù)量

一如《韓非子·心度》所載：“治民無常，唯法為治?！狈ㄖ问紫纫龅接蟹梢?，從此意義上講，必須要堅(jiān)持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用。[31]制定法律是為了大規(guī)模地調(diào)整行為，這就要求法律為一般性規(guī)則，能為人們的行為提供一般性指導(dǎo)。[32]從法的作用層面講，法律是社會關(guān)系的權(quán)威調(diào)節(jié)規(guī)則，其通過行為主體心理許之、行為從之的客觀標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)造，以實(shí)現(xiàn)對人們行為的規(guī)范調(diào)節(jié)。[33]與其所欲規(guī)范的行為一樣，法律本身也是人類的一種實(shí)踐活動，這種實(shí)踐和人類的其他實(shí)踐一樣，都需要充分的文化基礎(chǔ)和觀念背景。[34]《民法典》作為現(xiàn)代社會市民權(quán)利的宣言書，在德治理念在當(dāng)代市民階層中影響不足的情況下，必然需要對人們的行為進(jìn)行一定干預(yù)，以弘揚(yáng)以美德為中心的法制理論傳統(tǒng)。

(三)小結(jié)

在現(xiàn)代社會，法律成為社會控制的主要手段。[35]強(qiáng)制性與正確性作為法的最本質(zhì)的特征，決定了法律所要求的事項(xiàng)總是包含著道德原則，即在法中所承認(rèn)的道德原則是正確的，此之為道德正確性要素。[36]《民法典》第1043條規(guī)定將和諧家風(fēng)、尊老愛幼等本屬美德領(lǐng)域的規(guī)則吸納進(jìn)國家的正式法典，既存在著中國傳統(tǒng)倫理秩序缺乏制度性建構(gòu)以及當(dāng)代立法中道德內(nèi)容不足的理論邏輯，又發(fā)揮著積極關(guān)注私人生活以回應(yīng)抵制家庭暴力的社會需求以及弘揚(yáng)以美德為中心的中國法制理論傳統(tǒng)的實(shí)踐價(jià)值。

四、余論：“德治”精神民法表達(dá)之展望

家庭倫理規(guī)范人類自身行為，強(qiáng)調(diào)家庭內(nèi)部的和諧及家庭成員的相互尊重。[37]綜觀人類社會歷史，無論是西方還是東方都有著重視家庭倫理的傳統(tǒng)。在西方社會，注重家庭美德是主流;在中國，中華民族亦創(chuàng)造出諸如“家和萬事興”、“尊老愛幼”等為世人所熟知的優(yōu)秀家庭文化理念。[38]盡管傳統(tǒng)中國儒家思想有著豐富的倫理內(nèi)涵，然而其并未發(fā)展成為現(xiàn)代權(quán)利理論，其根本原因在于儒家的和諧理想片面強(qiáng)調(diào)謙讓的美德，而非競爭和自作主張，儒家思想所倡導(dǎo)的“共善”優(yōu)于個(gè)體利益，其向來反對個(gè)人主義所主張的人之個(gè)體的平等權(quán)利，在非但不被主流思想所反對反而極力強(qiáng)化的不平等的社會關(guān)系之中，具有可爭辯和對抗屬性的權(quán)利自然不能根植于傳統(tǒng)倫理道德之中。[39]傳統(tǒng)倫理秩序缺乏制度性建構(gòu)，更無法孕育出現(xiàn)代權(quán)利意識，盡管后期“以德治國”的及時(shí)提出在一定程度上抑制了思維形態(tài)上的偏激，然而要想使其制度化，立法自然是最為立竿見影的有效力量。從通過立法措施融入道德精神被證立為弘揚(yáng)道德的重要手段之始，法律便擔(dān)負(fù)著服務(wù)人民和實(shí)現(xiàn)社會公平正義的重要職責(zé)。

從現(xiàn)實(shí)層面考量，實(shí)踐與理論并不具有高度一致性。一般而言，法律的價(jià)值目標(biāo)包含效率、公平、自由、秩序等，由于法律的價(jià)值往往被經(jīng)濟(jì)因素所制約，因此，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中備受推崇的效率原則在立法中也就成為首要的價(jià)值目標(biāo)。在實(shí)踐中，市場化道德被大加宣揚(yáng)，片面強(qiáng)調(diào)道德應(yīng)適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)，把市場經(jīng)濟(jì)的思想道德觀念作為主要內(nèi)容，甚至把市場經(jīng)濟(jì)原則移入道德。[21]78由是，《民法典》第1043條的規(guī)定只是德治精神與法治精神在婚姻家庭領(lǐng)域相結(jié)合的重要一環(huán)。通過法治手段直接對人們的行為做出反向規(guī)制與正向引導(dǎo)，使優(yōu)良家風(fēng)的秩序化建構(gòu)得以制度化，假以時(shí)日，人們方能從思維模式上得以真正轉(zhuǎn)變，也唯有如此，國家法律制度與家庭倫理秩序才能實(shí)現(xiàn)一體化發(fā)展。