●陳 兵

一、問題的緣起

互聯(lián)網(wǎng)在我國的全功能介入極大地形塑了經(jīng)濟社會的組織結(jié)構(gòu)和生產(chǎn)生活方式。以人工智能、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)為代表的“三新”作為發(fā)展動能將推動互聯(lián)網(wǎng)邁向更加廣闊的發(fā)展空間?！?〕參見《習(xí)近平向第六屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會致賀信》，http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2019-10/20/c_1125127764.htm，2020年4月7日訪問。與此同時，由互聯(lián)網(wǎng)疾速發(fā)展帶來的“信息爆炸”造成的負面影響已置于用戶、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及政府監(jiān)管者面前。于用戶而言，面對龐雜的互聯(lián)網(wǎng)信息沖擊，極易產(chǎn)生“信息疲勞”〔2〕信息疲勞綜合征（information fatigue syndrome，IFS）指因需要處理過多數(shù)量的信息而導(dǎo)致的倦怠和壓力，具體癥狀包括分析能力喪失、不斷搜索更多信息、焦慮和失眠癥狀加劇，以及決策時自我懷疑。，或誘發(fā)包括認知摩擦、認知失調(diào)、認知障礙等認知問題，或誘發(fā)實施網(wǎng)絡(luò)謾罵、網(wǎng)絡(luò)暴力等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。〔3〕參見李愛霞：《網(wǎng)絡(luò)生態(tài)環(huán)境非理性信息的過濾機制》，載《情報資料工作》2015年第4期，第18-22頁。譬如，此次新冠肺炎疫情中，疫情信息通過互聯(lián)網(wǎng)得以迅速傳播，短時間內(nèi)大劑量疫情信息的涌入使得共情強的用戶易出現(xiàn)“替代性創(chuàng)傷”（指雖未親身經(jīng)歷，無切膚之痛，但目睹了這一切，在心理上就像經(jīng)歷著一樣，從而產(chǎn)生與經(jīng)歷者等同的情緒、軀體反應(yīng)，卷入當(dāng)事人的創(chuàng)傷經(jīng)歷中）。參見https://m.21jingji.com/article/20200207/herald/90eb4ac6d76fd21bbb789bb4caf38161.html， 2020年4月7日訪問。于互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者而言，大量無效的信息容易產(chǎn)生不必要的信息傳遞，信息的流量、流向、流速得不到合理配置，既浪費了寶貴的信道資源，也引致信息傳遞效率下降、成本提高?！?〕參見柳勝國：《網(wǎng)絡(luò)信息過濾方法與技術(shù)》，載《情報雜志》2005年第9期，第33-34頁。于監(jiān)管者而言，互聯(lián)網(wǎng)信息產(chǎn)生之迅速與龐雜，每天面對海量信息帶來的監(jiān)管壓力，〔5〕參見http://m.cnr.cn/news/20151209/t20151209_520742207.html，2020年4月7日訪問。無法對混雜在其中的諸如網(wǎng)絡(luò)謠言、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、極端主義、恐怖主義、網(wǎng)絡(luò)色情、網(wǎng)絡(luò)暴力、網(wǎng)絡(luò)詐騙等違法甚至犯罪信息做到一一審查。

于是，通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對互聯(lián)網(wǎng)信息展開過濾（information filtering）便成為有效遏制不良信息蔓延擴散的現(xiàn)實需求。這是一個根據(jù)用戶的信息需求從大量的動態(tài)網(wǎng)絡(luò)信息流中選取相關(guān)信息或剔除不相關(guān)信息的過程，〔6〕參見黃曉斌、邱明輝：《網(wǎng)絡(luò)信息過濾方法的比較》，載《大學(xué)圖書館學(xué)報》2005年第1期，第42-48頁?；虮憩F(xiàn)為平臺經(jīng)營者根據(jù)用戶選擇主動選取特定信息進行提供，如訂閱電子雜志、訂閱公眾號、關(guān)注特定博主動態(tài)，或表現(xiàn)為“剔除不相關(guān)信息”（“屏蔽”〔7〕關(guān)于屏蔽行為的內(nèi)涵、類型等內(nèi)容將在本文第二部分詳述。），即在網(wǎng)絡(luò)空間提供與物理隔離類似的東西，以限制對某些信息的訪問?！?〕Harry Hochheiser, a board member of Computer Professionals for Social Responsibility, he said, filters and rating systems are seen as tools that would provide the cyberspace equivalent of the physical separations that are used to limit access to “adult” materials. See Matthew Thomas Kline, Mainstream Loudoun v. Board of Trustees of the Loudoun County Library, 14 Berkeley Technology Law Journal（1999）, p.347-370.

作為網(wǎng)絡(luò)空間治理的一種技術(shù)手段，屏蔽已在全球范圍內(nèi)獲得了初步共識，各國政府以法律、政令等形式將該行為廣泛運用于反網(wǎng)絡(luò)色情、反知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等領(lǐng)域。〔9〕譬如，德國《廣播電視協(xié)議》作為音訊、視訊媒體的最重要法律規(guī)范，于第3款授權(quán)行政機關(guān)維護該法條款，如出現(xiàn)違反本法的非法內(nèi)容時，可以針對內(nèi)容提供者采取必要的措施，特別是下達拒絕提供和屏蔽的命令。（參見查云飛：《德國對網(wǎng)絡(luò)平臺的行政法規(guī)制——邁向合規(guī)審查之路徑》，載《德國研究》2018年第3期，第72-87、150頁。） 2001年，歐盟《信息社會版權(quán)指令》第8條第3款將網(wǎng)站屏蔽作為一項禁令納入適用。參見周澎：《網(wǎng)站屏蔽制度的國際發(fā)展及本土化建構(gòu)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第7期，第56-65頁。盡管政府通過行政權(quán)力的行使可以直接對互聯(lián)網(wǎng)信息施以屏蔽，〔10〕據(jù)俄羅斯聯(lián)邦電信、信息技術(shù)和大眾傳媒監(jiān)督局2020年3月18日發(fā)布的消息稱，準(zhǔn)備采取屏蔽、吊銷媒體執(zhí)照等嚴(yán)格手段處罰傳播新冠病毒疫情虛假消息的媒體。參見王修君：《俄或?qū)⑵帘蝹鞑バ鹿诓《疽咔樘摷傧⒌拿襟w》，載中國青年網(wǎng)，http://news.youth.cn/gj/202003/t20200319_12245887.htm，2020年4月7日訪問。但由于違法互聯(lián)網(wǎng)信息數(shù)量龐大，監(jiān)管部門接到相關(guān)舉報后一般交由各網(wǎng)站進行處理，所以平臺經(jīng)營者基于法律法規(guī)、行政監(jiān)管部門要求及維護平臺生態(tài)治理的需求，擁有了對互聯(lián)網(wǎng)信息施以屏蔽的權(quán)力（權(quán)利）。譬如，在新冠肺炎疫情蔓延之際，谷歌CEO桑達爾·皮查伊（Sundar Pichai）在一份備忘錄中表示，谷歌已經(jīng)屏蔽了數(shù)萬個“利用”該病毒的廣告?！?1〕據(jù)國外媒體報道，在新冠病毒疫情暴發(fā)之際，包括搜索和YouTube在內(nèi)的谷歌旗下服務(wù)積極采取應(yīng)對措施，以確保相關(guān)信息的及時性和準(zhǔn)確性。參見《谷歌加緊處理疫情相關(guān)不實信息：包括搜索和YouTube》，載新浪網(wǎng)，https://tech.sina.com.cn/i/2020-03-10/doc-iimxyqvz9409672.shtml，2020年4月7日訪問。換言之，處在互聯(lián)網(wǎng)生存與發(fā)展第一線的平臺經(jīng)營者，除了參與市場競爭外，在某種程度上已經(jīng)兼具了“管理者”屬性和功能。但需注意的是，平臺經(jīng)營者在使用以屏蔽行為為代表的技術(shù)手段積極參與網(wǎng)絡(luò)空間治理的同時，也引發(fā)了大眾對其以“管理者”身份利用技術(shù)手段實施不正當(dāng)競爭甚至是排除、限制競爭，從而擾亂市場競爭秩序、損害消費者合法權(quán)益的隱憂。這并非空穴來風(fēng)，如知名社交平臺Facebook就曾對競爭對手實施了“屏蔽”，給予合作伙伴特殊的數(shù)據(jù)訪問權(quán)限，并拒絕競爭對手相同的訪問權(quán)限?！?2〕據(jù)路透社報道：“Facebook從2012年開始切斷應(yīng)用程序開發(fā)人員對用戶數(shù)據(jù)的訪問，以壓制潛在的競爭對手，同時向公眾展示此舉是用戶隱私的福音?！崩?，F(xiàn)acebook在發(fā)現(xiàn)MessageMe已經(jīng)發(fā)展壯大并可能成為該平臺的競爭對手后，將其列入了黑名單。同樣，該平臺還將其他公司（如YouTube、Snapchat和其他消息傳遞應(yīng)用程序）列入黑名單。參見《反壟斷調(diào)查添實錘？臉書內(nèi)部郵件泄露：借用戶個人數(shù)據(jù)打壓對手》，https://new.qq.com/omn/20191112/20191112A0OQOW00.html，2020年4月8日訪問。

針對當(dāng)前一系列屏蔽在線視頻片前廣告案例的集中爆發(fā)，我國學(xué)界及實務(wù)界對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施屏蔽行為的競爭法屬性的研究主要集中在廣告屏蔽行為上，即平臺經(jīng)營者實施的屏蔽視頻片前廣告的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。但實踐中，屏蔽行為所引發(fā)的爭議已從廣告屏蔽領(lǐng)域向其他領(lǐng)域擴展，不同領(lǐng)域內(nèi)的屏蔽行為性質(zhì)是否相同，是否一定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，亟待進一步研究。鑒于此，有必要將屏蔽行為從廣告屏蔽領(lǐng)域中予以擴圍，實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的體系化研究，既要從技術(shù)上剖析屏蔽行為，明晰其技術(shù)本質(zhì)，又要回歸反不正當(dāng)競爭法視閾，探討何為違法的屏蔽行為，其能否構(gòu)成“互聯(lián)網(wǎng)專條”中所述的“妨礙、破壞行為”？表面上看，這關(guān)涉“互聯(lián)網(wǎng)專條”第2款第4項之兜底條款的解釋與適用，以及反不正當(dāng)競爭法應(yīng)以何種姿態(tài)來回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)平臺時代技術(shù)高速創(chuàng)新場景下市場競爭秩序、經(jīng)營者合法權(quán)益、消費者合法權(quán)益間的動態(tài)平衡。在深層次上，則是在拷問技術(shù)創(chuàng)新與法律治理在法理層面的關(guān)系，法律是否應(yīng)對技術(shù)本身展開規(guī)制，以及應(yīng)以何種范式來規(guī)制，監(jiān)管科技是目的還是手段，也即反不正當(dāng)競爭法在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)變革下如何展開解釋與適用？上述兩個問題構(gòu)成了本文所要探討的主要內(nèi)容，寄望通過討論厘清或勾勒出科技與法治的基本邏輯關(guān)聯(lián)，找到規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的基本方案。

二、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域屏蔽行為的表象與本相

作為一種互聯(lián)網(wǎng)信息過濾技術(shù)，屏蔽技術(shù)產(chǎn)生的源動力是為了改善互聯(lián)網(wǎng)時代“信息爆炸”帶來的網(wǎng)絡(luò)空間治理難題，以滿足不同互聯(lián)網(wǎng)主體對管理互聯(lián)網(wǎng)不良信息、提升互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)信息傳遞效率、緩解使用過程中的信息焦慮等多重需求。隨著屏蔽技術(shù)作為一種商品或曰服務(wù)面向互聯(lián)網(wǎng)用戶，屏蔽行為已在實踐中引發(fā)了系列案件，具體體現(xiàn)在廣告屏蔽行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為？面對廣告屏蔽案件的頻發(fā)，學(xué)者們對屏蔽行為的研究多是從廣告屏蔽行為的界定出發(fā)，〔13〕例如，有學(xué)者認為，廣告屏蔽行為是指以幫助用戶屏蔽網(wǎng)站經(jīng)營者所提供的廣告服務(wù)而獲取其內(nèi)容服務(wù)的一種技術(shù)應(yīng)用行為。參見梁志文：《論〈反不正當(dāng)競爭法〉下廣告屏蔽軟件的合法性判斷》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第12-20頁。但是這種界定僅揭示了互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的一種，概念上并不周延，未能完全揭示屏蔽行為之技術(shù)施行根本。事實上，屏蔽行為的類型并不局限于廣告屏蔽這一種樣態(tài)，在近期的司法實務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)了某互聯(lián)網(wǎng)插件服務(wù)經(jīng)營者起訴某平臺經(jīng)營者對其實施“技術(shù)屏蔽”的案件?！?4〕參見“北京聰明狗網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴淘寶（中國）軟件有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案”，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終1105號民事判決書。因此，探究互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的競爭法屬性的前提就是要突破既有的對屏蔽行為的“零散式”研究，施以“整體化”思維，從源頭上對互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為實施的技術(shù)原理加以剖析，厘清其類型及特征，穿透屏蔽行為的技術(shù)表層，多維度分析平臺經(jīng)營者實施屏蔽行為的原因，通過充分挖掘行為施行的內(nèi)在機理，構(gòu)建起對互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為“由表至實”的研究路徑。

（一）互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的技術(shù)淵源及內(nèi)涵

屏蔽行為的技術(shù)淵源源自互聯(lián)網(wǎng)信息過濾行為。根據(jù)信息過濾的目的分類，可將互聯(lián)網(wǎng)信息過濾行為劃分為對“推薦系統(tǒng)”（recommended system）及“阻擋系統(tǒng)”（blocking system）的適用?！?5〕同前注〔4〕，柳勝國文，第33-34頁。前者的適用實現(xiàn)對特定信息的選取，后者的適用則實現(xiàn)對特定信息的剔除?！白钃跸到y(tǒng)”主要通過以下三種方法實現(xiàn)對特定信息的剔除：（1）通過分級法的使用，對網(wǎng)頁內(nèi)容或其他屬性特征，運用一定的分級體系〔16〕譬如，美國娛樂軟件咨詢委員會（RSAC）為了避免兒童受到不良信息侵?jǐn)_，維護網(wǎng)頁作者表達自由而專門開發(fā)編制的RSACi分級體系。分門別類地對網(wǎng)頁及網(wǎng)頁內(nèi)容賦予分級標(biāo)記，在與過濾模板比較后作出是否過濾的決定?！?7〕同前注〔6〕，黃曉斌、邱明輝文。（2）通過URL地址列表的使用，URL地址列表用帶有基于RDF格式元數(shù)據(jù)的XML文件或數(shù)據(jù)庫的形式保存在客戶端或服務(wù)器端，使用時過濾軟件將URL地址列表與用戶請求訪問的地址進行比較，以決定用戶是否可以訪問或用戶是否可以接收到信息的傳遞。〔18〕參見林建、張帆：《網(wǎng)絡(luò)不良信息過濾研究》，載《情報理論與實踐》2007年第4期，第534-539頁。（3）動態(tài)文本分析法的使用，將用戶的信息需求提煉為用戶需求模板，〔19〕譬如，音樂應(yīng)用軟件“網(wǎng)易云音樂”（版本號：7.1.20）的“每日推薦”欄目中設(shè)置有對所播放音樂“不感興趣”的選項，點擊后顯示“選擇理由。精準(zhǔn)屏蔽”，相關(guān)理由包括推薦重復(fù)、推薦不感興趣及屏蔽歌手，這就是一種用戶需求模板的提煉與塑造。譬如“關(guān)鍵詞”分類，然后根據(jù)這一模板實現(xiàn)動態(tài)過濾，并利用反饋機制改進用戶需求模板。〔20〕同前注〔6〕，黃曉斌、邱明輝文，第42-48頁。不管具體適用何種技術(shù)方法，“阻擋系統(tǒng)”通過一定技術(shù)手段設(shè)置一定條件以限制用戶獲取某些信息的最終目的是使特定的互聯(lián)網(wǎng)信息于用戶處實現(xiàn)不可見狀態(tài)，這種通過對特定信息的剔除而使得該信息實現(xiàn)不可見狀態(tài)的過程就是屏蔽行為的發(fā)生與實現(xiàn)。概言之，屏蔽行為是指參與互聯(lián)網(wǎng)運行的相關(guān)主體通過一定的技術(shù)方法使得特定信息對相關(guān)用戶而言處于不可見狀態(tài)，以阻擋用戶（既包括消費者用戶，也包括經(jīng)營者用戶）對該特定消息的獲取或傳遞，是對用戶信息獲取與傳遞自由予以限制的一種行為。

（二）互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的類型及特征

明確互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的含義有利于在宏觀上明晰屏蔽行為的技術(shù)發(fā)生機理，而對屏蔽行為施以類型化分析則有助于從微觀上厘清其在互聯(lián)網(wǎng)場景下的具體運行機制，把握不同屏蔽行為實施的側(cè)重點，有助于在互聯(lián)網(wǎng)這一多樣化場景中實現(xiàn)對屏蔽行為法律性質(zhì)的具體問題具體分析。因此，依托并借鑒互聯(lián)網(wǎng)信息過濾技術(shù)的分類方式，〔21〕互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為是互聯(lián)網(wǎng)信息過濾技術(shù)的重要組成部分，故而在分類上參考了互聯(lián)網(wǎng)信息過濾技術(shù)的分類方式。按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的屏蔽行為作出如下分類。

1.根據(jù)屏蔽行為的實施手段，可將其分為基于內(nèi)容的屏蔽、基于網(wǎng)址的屏蔽及混合屏蔽三種。第一種是指通過文本分析、圖像識別等方法對特定信息實施屏蔽，使其處于不可見狀態(tài)。譬如，平臺經(jīng)營者對其平臺上出現(xiàn)的淫穢色情信息通過文字識別、圖像識別等方式實現(xiàn)屏蔽。第二種是對目標(biāo)網(wǎng)址的訪問進行控制，用戶無法對其實現(xiàn)正常訪問。比如，通過任何平臺都無法實現(xiàn)訪問，如對某盜版視頻網(wǎng)站實行全面的屏蔽；又如，通過個別平臺無法實現(xiàn)訪問，如在A平臺無法打開帶有B域名的鏈接網(wǎng)址。第三種是將基于內(nèi)容的屏蔽與基于網(wǎng)址的屏蔽結(jié)合使用，以阻擋用戶對特定信息的獲取或傳遞。

2.根據(jù)屏蔽行為屏蔽的內(nèi)容，可將屏蔽行為劃分為違法信息屏蔽行為與其他內(nèi)容屏蔽行為。前者是指根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對暴力血腥、淫穢色情、極端主義、恐怖主義等違法信息的屏蔽；后者則需要判斷具體被屏蔽的內(nèi)容類型，如廣告、垃圾短信、垃圾郵件。在經(jīng)營過程中，平臺經(jīng)營者還會不斷完善內(nèi)容屏蔽名錄。

3.根據(jù)是否對互聯(lián)網(wǎng)信息進行預(yù)處理，可將屏蔽行為區(qū)分為主動屏蔽行為與被動屏蔽行為。前者是指采用分級法對信息或網(wǎng)址進行分級、建立禁止訪問地址列表對互聯(lián)網(wǎng)信息進行處理，當(dāng)出現(xiàn)符合預(yù)先處理情況的信息或網(wǎng)址時，屏蔽行為即時實現(xiàn)，用戶將無法獲取特定信息；后者是指不預(yù)先對互聯(lián)網(wǎng)信息進行處理，根據(jù)信息流的情況進行即時分析，再決定是否進行屏蔽。主動屏蔽行為因分析行為實施在前，可做到屏蔽行為的即時實施；被動屏蔽行為則存在分析行為與屏蔽行為的時間差。

4.根據(jù)屏蔽行為實施所依托的應(yīng)用，可將屏蔽行為分為利用專業(yè)屏蔽軟件實施的屏蔽行為與利用網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序?qū)嵤┑钠帘涡袨椤Ｇ罢呤菫榱似帘翁囟ㄐ畔⒍鴮ｉT開發(fā)的屏蔽軟件，根據(jù)預(yù)先設(shè)定的屏蔽模板對互聯(lián)網(wǎng)信息展開掃描，遇有相符信息時予以屏蔽，譬如，國外知名的屏蔽軟件Adblock Plus就可據(jù)其預(yù)先設(shè)定好的“黑名單”對特定信息展開屏蔽；后者則依附在網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序中，作為網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序的一個功能，譬如，瀏覽器中內(nèi)嵌可以實施屏蔽行為的插件?！?2〕世界星輝公司系一家從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營的企業(yè)，其開發(fā)運營的網(wǎng)址為www.theworld.cn、版本為7.0.0.108的“世界之窗瀏覽器”。點擊瀏覽器頁面右上角“”按鈕，該按鍵下拉菜單顯示“廣告過濾”選項，點擊“廣告過濾”進入瀏覽器“設(shè)置”頁面，“廣告過濾”功能下有四個選項，分別為“不過濾任何廣告、僅攔截彈出窗口、強力攔截頁面廣告、自定義過濾規(guī)則添加規(guī)則”。參見“騰訊公司與北京世界星輝科技有限責(zé)任公司不正當(dāng)競爭糾紛案”，北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書。

5.根據(jù)屏蔽行為的實施主體不同，可將屏蔽行為分為用戶屏蔽行為、平臺經(jīng)營者屏蔽行為和政府監(jiān)管者屏蔽行為。前者是指用戶根據(jù)自身對互聯(lián)網(wǎng)信息的需求，通過對專門屏蔽軟件或帶有屏蔽功能的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序的設(shè)置及適用而對特定信息展開的屏蔽，譬如，社交網(wǎng)站為緩解用戶在社交網(wǎng)絡(luò)中面臨的隱私擔(dān)憂所設(shè)置的屏蔽功能，由用戶決定其實施，如朋友圈中“不看TA的朋友圈”、新浪微博中的“屏蔽”等?！?3〕參見邱佳青、裴雷、孫建軍：《社交網(wǎng)絡(luò)背景下的用戶信息屏蔽意向研究》，載《情報理論與實踐》2016年第11期，第43-48頁。中者是指互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者依照法律規(guī)定或自身需求自行開發(fā)屏蔽軟件或適用第三方屏蔽軟件對特定信息展開屏蔽。后者是指政府部門根據(jù)法律法規(guī)，依照一定程序?qū)`法信息展開的屏蔽。〔24〕譬如，德國《各州關(guān)于賭博行業(yè)的協(xié)議》的情形，如用戶在網(wǎng)絡(luò)賭博平臺從事法律禁止的活動，州行政機關(guān)一般直接對網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù)提供者作出不利的行政處分，命令其在該州范圍內(nèi)必須采用地理定位技術(shù)進行網(wǎng)絡(luò)屏蔽，從而禁止違法網(wǎng)絡(luò)賭博活動以及相關(guān)廣告的組織、開展及介紹。同前注〔9〕，查云飛文，第72-87、150頁。

由上分析可歸納出互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的三個主要特征：（1）屏蔽行為的最終目的是使得特定信息處于不可見狀態(tài)以致用戶對其無法獲取或傳遞，這種不可見狀態(tài)的達成可直接針對特定信息，也可針對承載特定信息的網(wǎng)址。（2）屏蔽行為的實施主體、實施手段及承載形式是多樣的，平臺經(jīng)營者處于互聯(lián)網(wǎng)生存與發(fā)展的第一線，是屏蔽行為的主要實施者，而用戶作為互聯(lián)網(wǎng)運行的重要參與者同樣可利用專門的屏蔽軟件或是各類網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序中的屏蔽功能，按照自身需求進行一定的設(shè)置從而對特定信息展開屏蔽，正漸成為屏蔽行為的重要實施主體。（3）屏蔽行為所針對的內(nèi)容是廣泛的，除了眾所周知的違法信息、廣告信息外，如今更是囊括了包含用戶的個性化設(shè)置所針對的信息、平臺經(jīng)營者禁止的誘導(dǎo)信息在內(nèi)的各種信息?！?5〕2019年10月28日，微信出臺史上最嚴(yán)外鏈內(nèi)容管理規(guī)范，內(nèi)容囊括包括誘導(dǎo)分享類等19類行為，如有違反，騰訊有權(quán)將其進行處理，包括但不限于停止鏈接內(nèi)容在微信繼續(xù)傳播、停止對相關(guān)域名或IP地址進行訪問、阻止相關(guān)鏈接直接打開、在朋友圈對相關(guān)內(nèi)容做不可見處理等。參見《微信外部鏈接內(nèi)容管理規(guī)范》，http://weixin.qq.com/cgi-bin/readtemplate?t=weixin_external_links_content_management_specification，2020年4月10日訪問。

（三）互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者實施屏蔽行為的因由

作為基于一定原因而對互聯(lián)網(wǎng)信息展示傳遞自由的特殊限制行為，屏蔽行為原則上是與互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通的性質(zhì)相背離的，故其實施理應(yīng)建立在合法合理的基礎(chǔ)上。如果說用戶屏蔽行為的實施源于用戶的自主選擇權(quán)，那么平臺經(jīng)營者因處在互聯(lián)網(wǎng)生存與發(fā)展的第一線，除了參與市場競爭外，某種程度上已經(jīng)兼具了“管理者”屬性，身份上的復(fù)合性決定了其實施屏蔽行為原因的復(fù)雜性。

1.基于法律法規(guī)、規(guī)范性文件的規(guī)定實施屏蔽行為

梳理我國相關(guān)的法律法規(guī)，較早對屏蔽行為進行規(guī)定的是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱“保護條例”），作為《著作權(quán)法》的配套法規(guī)，其在第14、15條明確了“通知—刪除規(guī)則”，即權(quán)利人認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品侵犯了自身的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者刪改了自己的權(quán)利管理電子信息的，可要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)斷開相關(guān)鏈接。其中“斷開鏈接”就是利用技術(shù)手段使相關(guān)信息處于不可見狀態(tài)，通過該行為的實施保護權(quán)利人在《著作權(quán)法》上享有的合法權(quán)益，也即本文所探討的屏蔽行為。這種對平臺經(jīng)營者屏蔽行為實施義務(wù)的規(guī)定可追溯至《美國千禧年數(shù)字版權(quán)法案》（DMCA法案），〔26〕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有主動審查、過濾侵權(quán)信息的義務(wù)，只需要在接到著作權(quán)人關(guān)于版權(quán)信息的通知或在侵權(quán)信息像“紅旗”一樣明顯時及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，就可豁免間接侵權(quán)責(zé)任。參見黃煒杰：《“屏蔽或變現(xiàn)”：一種著作權(quán)的再配置機制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第1期，第35-44頁。類似的法規(guī)在歐盟法律中亦有規(guī)定?！?7〕譬如，《歐盟數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》［Proposal for a Directive of The European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market,2016/02280（COD）］第13條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)與著作權(quán)人簽訂用戶許可協(xié)議，使著作權(quán)人從未經(jīng)授權(quán)的用戶上傳內(nèi)容的使用中獲得報酬，或者對該用戶上傳內(nèi)容采取刪除、屏蔽等必要措施。由是可見，利用技術(shù)手段實施屏蔽行為來保護權(quán)利人之權(quán)利為國際上的通行做法。隨著《網(wǎng)絡(luò)安全法》《電子商務(wù)法》的相繼出臺，這兩部與互聯(lián)網(wǎng)運行聯(lián)系緊密的法律也從違法信息的禁止展示傳播及知識產(chǎn)權(quán)保護的角度規(guī)定了與屏蔽行為相關(guān)的內(nèi)容?！?8〕參見《網(wǎng)絡(luò)安全法》第12條、《電子商務(wù)法》第42條。2019年國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》（國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室令第5號）再次重申并強化了網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)采取處置措施以防范和抵制傳播相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容的規(guī)定。〔29〕參見《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》第10條。

2.基于商業(yè)經(jīng)營目的實施屏蔽行為

伴隨互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟依托移動端向縱深發(fā)展，平臺經(jīng)營者與廣告商的聯(lián)系愈發(fā)緊密，廣告商通過在平臺投放廣告以增強其覆蓋強度，平臺經(jīng)營者也因此獲得相應(yīng)的收益。與互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)壯大相伴而生的便是互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽行為，甚至是廣告屏蔽行業(yè)的發(fā)展。早在2016年，全球知名廣告屏蔽工具Adblock Plus便宣布其活躍用戶數(shù)突破了1億，〔30〕參見《百度們怎么活？這款廣告屏蔽工具用戶已突破一億》，載鳳凰科技，http://tech.ifeng.com/a/20160510/41606078_0.shtml，2021年3月12日訪問。Adblock Plus的工作原理即是前文介紹的通過過濾列表的創(chuàng)建，建立“黑名單廣告”與“可接受廣告”（也稱白名單），并強調(diào)保留、修改、移除或添加其他過濾列表的權(quán)利均在用戶?！?1〕參見https://adblockplus.org/zh_CN/about，2020年4月12日訪問。但是，基于商業(yè)經(jīng)營目的實施行為相比基于法律法規(guī)、規(guī)范性文件實施屏蔽行為的爭議要大得多，事實上，國內(nèi)外因廣告屏蔽行為引發(fā)的反不正當(dāng)競爭訴訟不在少數(shù)，但裁判結(jié)果存在顯著差異，國內(nèi)法院則多認為廣告屏蔽行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！?2〕See LG Hamburg, 21.04.2015-416 HK O 159/14; LG München I, 27.05.2015-37 O 11843/14. See BGH, Urteil v. 24.06.2004,Az. I ZR 26/02. See Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 568 F. 3d 1169；孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭法的基本范式》，載《法學(xué)家》2018年第1期，第50-67、193頁。這種結(jié)果既從正面說明了我國法院在反不正當(dāng)競爭行為案件審理中與國外法院認定思路上的不同，也從側(cè)面反映出屏蔽行為在反不正當(dāng)競爭法中的性質(zhì)尚不明確，仍存較大爭議?；诖耍瑢ξ覈床徽?dāng)競爭法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的進路追本溯源，進行深入剖析，才能更好地回應(yīng)現(xiàn)實難題。

三、反不正當(dāng)競爭法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為之必要與現(xiàn)實

從實施效果看，互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為實現(xiàn)了對互聯(lián)網(wǎng)信息的分篩，能有效阻擋各類不良信息及信息爆炸所致的“信息疲勞”對用戶的侵?jǐn)_，合理分配帶寬資源，提升信息傳遞效率，但其在實質(zhì)上則是行為人通過技術(shù)手段對互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息的傳播自由施加的特定限制。這種干預(yù)和限制通常必須于法有據(jù)，且符合法定程序，否則就可能構(gòu)成對他人合法權(quán)益的不當(dāng)干涉。美國和德國已經(jīng)出現(xiàn)由屏蔽行為所帶來的對互聯(lián)網(wǎng)“表達自由”“經(jīng)營自由”限制的案例?！?3〕See United States District Court, E. D. Virginia, Alexandria Division. November 23, 199824 F. Supp. 2d 55227 Media L. Rep.1065; OVG Niedersachsen, U. v. 3.4.2009-11 ME 399/08, Rn. 42 あ.而以廣告屏蔽行為為典型的反不正當(dāng)競爭司法訴訟的出現(xiàn)，則促使學(xué)界對“自由的限制邊界”問題的討論從憲法領(lǐng)域擴展至競爭法領(lǐng)域。

隨著屏蔽行為發(fā)展成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營和施行平臺生態(tài)系統(tǒng)維護的手段，屏蔽行為的范圍也從單一的廣告屏蔽拓展至其他更為寬泛的領(lǐng)域，在發(fā)揮清潔和規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間作用的同時，也帶來了阻礙正常的網(wǎng)絡(luò)信息自由公平傳播的潛在風(fēng)險，特別是超大型平臺對與自身有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之鏈接、網(wǎng)頁、數(shù)據(jù)、信息等要素的屏蔽封鎖更有可能損害公平自由的市場競爭秩序，以及作為廣大用戶的消費者的合法權(quán)益?！?4〕相關(guān)論述，可參見陳耿華：《論競爭法保障消費者利益的模式重構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2020年第6期，第114-127頁；陳兵：《因應(yīng)超級平臺對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)》2020年第2期，第103-128頁。故此，有關(guān)“互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為是否會對互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序，以及其他經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響”等議題亟待闡明，尤其需要正視“通過競爭法規(guī)制對消費者合法權(quán)益予以直接保護”這一命題，也即在互聯(lián)網(wǎng)時代消費者合法權(quán)益的保護并非僅依靠消費者權(quán)益保護法律法規(guī)，競爭法對消費者的保護也應(yīng)從反射模式走向直接模式。換言之，必須對反不正當(dāng)競爭法對屏蔽行為規(guī)制的必要性與正當(dāng)性予以釋明。

（一）規(guī)制正當(dāng)

1.對互聯(lián)網(wǎng)信息自由傳遞與技術(shù)實施及創(chuàng)新的平衡

最初對屏蔽行為是否“違法”的探討在憲法領(lǐng)域，典型案例為Mainstream Loudoun v. Board of Trustees of the Loudoun County Library案。美國弗吉尼亞州的勞頓縣公共圖書館系統(tǒng)為讀者提供了互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，州立法授予了圖書館委員會以控制和管理的權(quán)力，圖書館委員會也據(jù)此通過了一項“關(guān)于網(wǎng)絡(luò)性騷擾政策”，規(guī)定“在所有計算機上都安裝屏蔽軟件”，并且該軟件應(yīng)為：“a.禁止兒童色情及淫穢物品”及“b.根據(jù)弗吉尼亞州的相關(guān)法規(guī)和判例，禁止使用對未成年人有害的材料”，該圖書館使用了被稱為“X-stop”的商業(yè)軟件來實施該政策。然而，這一屏蔽行為卻遭到Mainstream Loudoun協(xié)會及其個人成員的不滿，認為圖書館的網(wǎng)站屏蔽政策侵犯了其獲得憲法保護的表達的權(quán)利?！?5〕See United States District Court, E. D. Virginia, Alexandria Division, November 23, 199824 F. Supp. 2d 55227 Media L. Rep.1065.聯(lián)邦最高法院以憲法第一修正案核心原則為依據(jù)，〔36〕基于內(nèi)容的言論限制必須以政府的強制性利益為依據(jù)，并且必須進行狹義調(diào)整，以達到這一目的。（同前注〔8〕，Matthew Thomas Kline文，第352頁。）其中，美國第一憲法修正案規(guī)定“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權(quán)利”。認為被X-Stop軟件阻止的材料不取決于法院可以檢查的圖書館委員會政策，而是取決于僅出售X-Stop軟件的公司才知道的標(biāo)準(zhǔn)。因無法觸及這些標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)邦最高法院認為，難以確定這些屏蔽措施是否只針對特定人群，〔37〕同前注〔8〕，Matthew Thomas Kline文，第352頁。換言之，這種屏蔽行為的確有可能對其他公民基于憲法而享有的表達自由權(quán)利產(chǎn)生不當(dāng)侵犯，致使公民在訪問互聯(lián)網(wǎng)信息資源時受到不當(dāng)阻礙。

囿于主題，很難就美國憲法修正案對表達自由之保護展開深入探討，只是想借由此案闡明，屏蔽行為作為一種網(wǎng)絡(luò)空間治理技術(shù)，盡管其并未阻止來自市場的新思想、新創(chuàng)意，或者說信息并未從互聯(lián)網(wǎng)消失，但確是干擾了用戶從市場獲取信息的能力，〔38〕同上注，第355頁。而且這種“干擾的”標(biāo)準(zhǔn)也因技術(shù)的緣故處于非相關(guān)技術(shù)人員不可知的狀態(tài)，從而埋下了侵犯互聯(lián)網(wǎng)信息傳遞自由之隱患。這是一種無法避免的隱患，因為即使是經(jīng)由國家立法認可屏蔽行為的合法性，在具體實施過程中仍不可避免地會對表達自由產(chǎn)生阻礙，更遑論在激烈的互聯(lián)網(wǎng)市場競爭中，以商業(yè)經(jīng)營目的實施屏蔽行為對競爭秩序可能帶來的消極影響了。申言之，對屏蔽行為施以法律評價，甚至加以法律規(guī)制的目的絕非是限制技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展與合法應(yīng)用，或者否定屏蔽行為的實施對網(wǎng)絡(luò)空間治理的意義，而是旨在構(gòu)建一套對屏蔽行為的性質(zhì)、實施、行為后果等要素明確有效的評價體系。只有厘清自由與限制的界限，明晰合法屏蔽與違法屏蔽的邊界，才能從根本上統(tǒng)合“規(guī)制”與“反規(guī)制”在價值上的分歧，從而更好地平衡互聯(lián)網(wǎng)信息合法自由傳遞、技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展，以及技術(shù)市場化、商業(yè)化應(yīng)用之間的價值關(guān)系。

2.對互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序的維護

作為市場經(jīng)濟運行之核心，公平自由的競爭秩序的存在保障了市場中每一個體能夠以公平競爭方式參與市場競爭，以實現(xiàn)競爭自由?！?9〕參見張占江：《反不正當(dāng)競爭法屬性的新定位：一個結(jié)構(gòu)性視角》，載《中外法學(xué)》2020年第1期，第183-205頁。2017年首次修訂的《反不正當(dāng)競爭法》重點修改了第2條的“一般條款”，將“擾亂社會經(jīng)濟秩序”具化為“擾亂市場競爭秩序”，并將競爭秩序置于損害合法權(quán)益之前，凸顯出新法維護競爭秩序的需要，以及對認定不正當(dāng)競爭行為的限制性態(tài)度，增添了強烈的競爭自由意識和自覺。〔40〕參見孔祥?。骸墩撔滦抻啞捶床徽?dāng)競爭法〉的時代精神》，載《東方法學(xué)》2018年第1期，第64-80頁。有競爭必有損害決定了市場主體對競爭的矛盾態(tài)度，當(dāng)競爭對其有利時稱贊之，反之則破壞之，〔41〕參見邱本：《論市場競爭法的基礎(chǔ)》，載《中國法學(xué)》2003年第4期，第94-106頁。這使得處在激烈市場競爭中的競爭秩序處于不穩(wěn)定狀態(tài)而需要運用法律維護之?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)革命進一步加劇了該市場競爭中競爭秩序“不穩(wěn)定狀態(tài)”的出現(xiàn)，現(xiàn)行的立基于工業(yè)經(jīng)濟場景下的競爭法理念與制度受到了挑戰(zhàn)，特別是對“競爭關(guān)系”概念及認定方法的解構(gòu)與重述呈現(xiàn)出顯著變化，更加關(guān)注行為本身的屬性。〔42〕參見陳兵：《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下重讀“競爭關(guān)系”在反不正當(dāng)競爭法上的意義——以京、滬、粵法院2008～2018年的相關(guān)案件為引證》，載《法學(xué)》2019年第7期，第18-37頁?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展使得無數(shù)網(wǎng)頁通過計算機協(xié)議串聯(lián)在一起，經(jīng)由無數(shù)鏈接的溝通構(gòu)成了一張信息網(wǎng)，讓用戶可以跨越地理的限制進行交流，〔43〕See Kathleen Conn, Protecting Children from Internet Harm （Again）: Will the Children’s Internet Protection Act Survive Judicial Scrutiny? 153 West’s Education Law Reporter （2001）, p.469-493.這種“去中心化”模式讓每個置身于賽博空間下的用戶均可自由地發(fā)表及傳遞信息。

盡管傳統(tǒng)的社會交往模式和權(quán)力框架正在被互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及其應(yīng)用所解構(gòu)，基于資本逐利性帶來的技術(shù)權(quán)力膨脹及濫用，賽博空間中參與者并非都能具有絕對平等的權(quán)力，這使得平臺經(jīng)營者利用技術(shù)手段進行操控和部署成為可能?！?4〕參見王仕民、黃詩迪：《互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)重塑社會行為的發(fā)生邏輯》，載《東北大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第2期，第17-22頁。從此意義上言，互聯(lián)網(wǎng)不僅重塑了用戶的行為模式，而且重塑了經(jīng)營者的行為模式。聚焦到互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為中，該行為從一開始基于法律強制性規(guī)定實施而逐步擴增為基于商業(yè)經(jīng)營目的實施。當(dāng)屏蔽行為放置至市場競爭中，自然也從單純的技術(shù)行為上升為需要接受反不正當(dāng)競爭法評價與規(guī)制的行為。當(dāng)其與其他競爭行為發(fā)生碰撞時，市場競爭秩序必將受到不同程度的影響，尤其是當(dāng)市場競爭不利于經(jīng)營者利益時，兼具技術(shù)性與競爭性的屏蔽行為便會利用其技術(shù)屬性對競爭進行破壞，從而使市場競爭秩序受損。

3.對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域消費者合法權(quán)益的保護

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的普及，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)革命開始向人類生產(chǎn)生活的縱深逐次遞進，生存場域的變化重塑了人們的社會行為，引發(fā)了生產(chǎn)關(guān)系和社會結(jié)構(gòu)的變革，用戶可以秉持不同狀態(tài)的特定社會關(guān)系?！?5〕同上注，第17-22頁。這體現(xiàn)在兩個方面：一是“以用戶為中心”之生產(chǎn)關(guān)系的塑造，經(jīng)營者通過占領(lǐng)用戶的碎片化時間以實現(xiàn)盈利，從單一的“經(jīng)營商品”轉(zhuǎn)向追逐“連接紅利”?！?6〕連接具有關(guān)系屬性，它既指人與物的連接，也指人與人的連接，是用來聚合顧客的；而“紅利”具有交易屬性，是變現(xiàn)流量價值后的沉淀。參見羅珉、李亮宇：《互聯(lián)網(wǎng)時代的商業(yè)模式創(chuàng)新：價值創(chuàng)造視角》，載《中國工業(yè)經(jīng)濟》2015年第1期，第95-107頁。二是互聯(lián)網(wǎng)場景下扁平化與透明化改變了市場交易活動的科層式結(jié)構(gòu)，用戶在市場中信息不對稱的情形正在逐步改變?！?7〕陳兵：《人工智能場景下消費者保護理路反思與重構(gòu)》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》 2019年第4期，第140-152頁。因此，互聯(lián)網(wǎng)場景下的用戶正處于一個充滿矛盾的角色和地位轉(zhuǎn)型期，既“強勢”又“弱勢”?！皬妱荨斌w現(xiàn)在用戶在互聯(lián)網(wǎng)市場中擁有極大的選擇自由度，這源于其已融入產(chǎn)品與服務(wù)的價值創(chuàng)造環(huán)節(jié)，加之在用戶信息不對稱之劣勢逐步改善的情況下，為了提升用戶體驗，經(jīng)營者通過各類個性化設(shè)置的推出，給予用戶以自由選擇的空間。“弱勢”體現(xiàn)在用戶面臨經(jīng)營者技術(shù)手段的“威壓”而使其選擇自由淪為一種形式上的自由。譬如，我國《電子商務(wù)法》第17、18、19條對虛構(gòu)交易、編造評價、過度實施個性化推送、默認同意搭售等方面作出了明定，以防止經(jīng)營者利用技術(shù)手段來不當(dāng)干涉用戶的選擇。申言之，當(dāng)經(jīng)營者濫用技術(shù)手段時，用戶看似具有主動權(quán)，其實已淪為“工具”為經(jīng)營者而利用，抑或是在不知情的情況下，被經(jīng)營者利用技術(shù)手段剝奪了選擇權(quán)，實質(zhì)上早已喪失了自由選擇的權(quán)利。

聚焦互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為，根據(jù)屏蔽主體的不同，屏蔽行為的實施可以由用戶利用平臺經(jīng)營者提供的屏蔽軟件或屏蔽功能自主實施，或者由平臺經(jīng)營者直接實施。前者所隱藏的風(fēng)險在于經(jīng)營者以實施不正當(dāng)競爭的目的，誘導(dǎo)用戶進行選擇，盡管從外觀上看用戶是基于自己的意愿做出的選擇，但剖析其實質(zhì)，這種行為將用戶作為經(jīng)營者實施不正當(dāng)競爭行為的工具，在本質(zhì)上用戶的自由選擇已經(jīng)遭到扭曲。后者所隱藏的風(fēng)險在于經(jīng)營者往往不會公布其所實施的屏蔽行為的具體標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致目前可用的任何屏蔽機制都受到批評，認為它“既過度包容又缺乏包容”〔48〕Kathleen Conn, Protecting Children from Internet Harm （Again）: Will the Children’s Internet Protection Act Survive Judicial Scrutiny? 153West’s Education Law Reporter （2001）, p. 475-478.。

不管是基于法定原因還是基于商業(yè)目的，平臺經(jīng)營者往往不會就屏蔽時間、范圍、方法對用戶進行提前告知。即便相關(guān)信息仍然留存在互聯(lián)網(wǎng)中，但毋庸置疑的是，這種行為確系影響到用戶接受及傳遞互聯(lián)網(wǎng)信息的能力，使得用戶自由選擇的權(quán)利實質(zhì)上被直接剝奪，當(dāng)消費者的選擇自由被實際剝奪時，其合法權(quán)益毫無疑問受到了侵害。因此，盡管無法去準(zhǔn)確解釋何種競爭才是好的，但不能為消費者提供平等的舞臺，無法為消費者提供不受扭曲的決策機制，就一定不是好的競爭?！?9〕轉(zhuǎn)引自前注〔39〕，張占江文，第183-205頁。2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂時將“消費者合法權(quán)益”正式寫進一般條款，使其同樣構(gòu)成衡量競爭行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的標(biāo)準(zhǔn)。故而，實質(zhì)侵害用戶選擇自由的競爭行為同樣為反不正當(dāng)競爭法所反對。

（二）規(guī)制現(xiàn)狀

以2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》的頒行為分界點，司法實踐中對屏蔽行為的規(guī)制情況可被清晰地劃分為“修訂前時代”與“修訂后時代”。

“修訂前時代”因反不正當(dāng)競爭法相對于高速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的“滯后性”所限，1993年通過的《反不正當(dāng)競爭法》并未能預(yù)見互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的繁盛與復(fù)雜，亦不可能預(yù)見區(qū)別于線下不正當(dāng)競爭行為的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為的大量出現(xiàn)。因而，在缺乏具體條款的情形下，實踐中對屏蔽行為的規(guī)制〔50〕案件源來自北大法寶法律數(shù)據(jù)庫，http://www.pkulaw.cn/Case/，檢索時間截至2018年12月9日。案件選擇標(biāo)準(zhǔn)：審結(jié)于北京、上海兩地的各級人民法院，包括一審及二審。爭議行為為廣告屏蔽行為。據(jù)統(tǒng)計，廣告屏蔽案件共審結(jié)了31起。主要適用《反不正當(dāng)競爭法》（1993）第2條。對于廣告屏蔽行為的裁判，各地法院在實踐中逐漸形成了一套固有的“保護靜態(tài)法益”的一般侵權(quán)行為的裁判思路?！?1〕認定不正當(dāng)競爭行為，尤其是依據(jù)一般條款進行認定，顯然不能采用保護靜態(tài)權(quán)益的一般侵權(quán)行為的判斷思路，而應(yīng)當(dāng)多方位和動態(tài)性考量競爭效果或者對競爭的影響。同前注〔32〕，孔祥俊文，第50-67、193頁。具體而言，法院通常首先認定被實施了屏蔽行為的視頻網(wǎng)站的經(jīng)營模式，也即“廣告+免費視頻”并不違反法律規(guī)定，基于該模式用戶與視頻網(wǎng)站產(chǎn)生了約定利益，他人不得損害。其次，肯定雙方在互聯(lián)網(wǎng)競爭中基于對用戶流量的爭奪具有競爭關(guān)系。再次，開發(fā)屏蔽軟件的經(jīng)營者從主觀上明知或應(yīng)知屏蔽軟件必然影響視頻網(wǎng)站的正常經(jīng)營。最后，屏蔽軟件的開發(fā)經(jīng)營者所研發(fā)的屏蔽片頭廣告的行為嚴(yán)重損害了視頻廣告方的合法利益，從長遠看會損害消費者的利益，故而有違誠實信用原則，為利己采取不正當(dāng)手段而損他人之利，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為?！?2〕參見“北京愛奇藝公司訴上海大摩公司不正當(dāng)競爭糾紛案”，載《人民法院報》 2016年11月17日，第6版：上海市閔行區(qū)人民法院（2015）閔民三（知）初字第271號民事判決書、上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終33號民事判決書；等等。

盡管在“騰訊訴世界星輝案”一審中，法官開創(chuàng)性地拓展了裁判思路，從反不正當(dāng)競爭法的社會法屬性出發(fā)，主張認定競爭行為的正當(dāng)與否不能僅考慮競爭者的利益，誠實信用原則也需要從社會的角度加以考量，而非僅從雙方的利益出發(fā)。法院認為，法律對經(jīng)營模式的保護要謹(jǐn)慎，屏蔽軟件的存在只損害競爭對手的部分利益，影響部分網(wǎng)絡(luò)用戶的選擇，尚達不到特定的、影響其生存的角度，故不存在對市場的干擾。〔53〕參見“深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴北京世界星輝科技有限責(zé)任公司不正當(dāng)競爭糾紛案”，北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書。然而，此類“動態(tài)性考量競爭效果”的裁判思路并未得到二審法院的認可，二審裁判依舊秉持已有的“一般侵權(quán)行為”的審判邏輯，從侵害經(jīng)營者合法權(quán)益及從長遠侵害消費者合法權(quán)益的角度認為，一審原告實施的廣告屏蔽行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為?！?4〕參見“深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴北京世界星輝科技有限責(zé)任公司不正當(dāng)競爭糾紛案”，北京知識產(chǎn)權(quán)法院 （2018）京73民終558號民事判決書。理由是：基于廣告屏蔽行為使得經(jīng)營者投放廣告欲達之目的落空，這種行為實質(zhì)上損害了經(jīng)營者的合法權(quán)益，有違誠實信用原則和公認的道德，故而判決實施屏蔽行為或是提供屏蔽軟件的經(jīng)營者構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。法院認為，鑒于屏蔽行為的技術(shù)屬性，技術(shù)本身并無善惡之分，技術(shù)同樣可能用于非法用途，除非經(jīng)營者能夠證明其在主觀上沒有教唆或引誘他人侵權(quán)的故意，否則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?5〕參見“北京愛奇藝科技有限公司訴上海大摩網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”，上海市閔行區(qū)人民法院 （2015）閔民三（知）初字第271號民事判決書。申言之，實踐中廣告屏蔽行為在反不正當(dāng)競爭法上的合法性并未得到認可。

2018年新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》的施行宣告“修訂后時代”的到來，相關(guān)研究開始聚焦數(shù)字時代反不正當(dāng)競爭法的解釋論問題。業(yè)界所稱的“互聯(lián)網(wǎng)專條”用以專門規(guī)制在“修訂前時代”無法適用具體條款的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為。盡管學(xué)界對該條的評價不一，〔56〕有學(xué)者期待“互聯(lián)網(wǎng)專條”在未來產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展中維系良性競爭生態(tài)的作用；亦有學(xué)者認為，基于“互聯(lián)網(wǎng)專條”語言及內(nèi)容上的缺憾，使得其宣示意義大于實用價值。參見田小軍、朱萸：《新修訂〈反不正當(dāng)競爭法〉“互聯(lián)網(wǎng)專條”評述》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第31-41頁；同前注〔40〕，孔祥俊文，第64-80頁。但該條作為反不正當(dāng)競爭法的重要組成部分已是不爭的事實。映射到司法實踐中，已經(jīng)有法院開始探索使用“互聯(lián)網(wǎng)專條”對原先使用一般條款進行裁判的屏蔽行為案件進行了審理，運用《反不正當(dāng)競爭法》第12條第4款的兜底性條款對屏蔽行為予以規(guī)制，認為屏蔽行為在本質(zhì)上屬于利用技術(shù)手段破壞其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運行?！?7〕參見“優(yōu)酷信息技術(shù)（北京）有限公司訴深圳樂播科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”，北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108民初13867號民事判決書。申言之，進入“修訂后時代”，對于屏蔽行為的規(guī)制從“修訂前時代”的“一般條款”正過渡至互聯(lián)網(wǎng)專條的“兜底條款”。當(dāng)然，這一過程走得并不順利，仍需不斷優(yōu)化和改善現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第2條“一般條款”與第12條“互聯(lián)網(wǎng)專條”之間的關(guān)系?！?8〕參見陳兵、徐文：《優(yōu)化〈反不正當(dāng)競爭法〉一般條款與互聯(lián)網(wǎng)專條的司法適用》，載《天津法學(xué)》 2019年第3期，第34-43頁。

值得關(guān)注的是，2021年1月1日施行的上海市人大常委會新修訂的《上海市反不正當(dāng)競爭條例》（以下簡稱《條例》），作為地方性法規(guī)，在遵循《反不正當(dāng)競爭法》基本精神和文本規(guī)定的前提下，進一步細化了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為的類型和規(guī)范方式。譬如，《條例》第16條細化和增加了妨礙、破壞網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的行為類型，特別是針對互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的規(guī)定，細化了現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第12（二）條規(guī)定的“誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)”的行為類型，增加了“無法獲取”一項，《條例》第16（二）條規(guī)定為“誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載或者無法獲取其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)”，將屏蔽技術(shù)產(chǎn)生的后果充分考慮其中。此外，該條增加的第（四）項“無正當(dāng)理由對其他經(jīng)營者合法提供的產(chǎn)品或者服務(wù)實施攔截、關(guān)閉等干擾行為”的規(guī)定，更是直指互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域頻發(fā)的各類屏蔽行為。與此同時，對《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定的所有違法類型及兜底條款規(guī)定都予以了保留。上海市率先通過競爭法制回應(yīng)科技發(fā)展中出現(xiàn)的技術(shù)規(guī)制難題與規(guī)制技術(shù)革新的聯(lián)動趨態(tài)，值得充分肯定，更鼓勵其他地方能夠跟上步伐。事實上，我國《反不正當(dāng)競爭法》的制定與實施很大程度上是發(fā)軔于地方先行先試的創(chuàng)新實驗的結(jié)果。譬如，改革開放初期，武漢市于1985年11月29日率先實施了《武漢市制止不正當(dāng)競爭行為試行辦法》，比1993年通過的《反不正當(dāng)競爭法》早了將近10年。〔59〕有關(guān)我國地方反不正當(dāng)競爭立法的研究，可參見黃婷：《反不正當(dāng)競爭地方立法疑難問題及其立法建議——以湖南省反不正當(dāng)競爭地方立法問題為例》，載《湖南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第2期，第146-155頁。

（三）規(guī)制難點

基于屏蔽技術(shù)對互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)空間治理的意義以及屏蔽技術(shù)的不當(dāng)使用所引發(fā)的不正當(dāng)競爭效果，使得反不正當(dāng)競爭法對屏蔽行為的規(guī)制從“修訂前時代”貫穿到“修訂后時代”。盡管“互聯(lián)網(wǎng)專條”的出臺使得法官在審理與屏蔽行為相關(guān)的案例時多了一條選擇路徑，以盡量避免其在審判時頻繁向反不正當(dāng)競爭法一般條款“逃逸”，而致一般條款出現(xiàn)被“濫用”的情形。但是，“互聯(lián)網(wǎng)專條”在語言及內(nèi)容上的缺憾使其面臨解釋論上的難題，〔60〕參見蔣舸：《〈反不正當(dāng)競爭法〉網(wǎng)絡(luò)條款的反思與解釋：以類型化為中心》，載《中外法學(xué)》2019年第1期，第180-202頁。并在法官適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”予以裁判的案件分析中得到體現(xiàn)（參見表1、表2）?！?1〕文中案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計源自無訟案例網(wǎng)（https://www.itslaw.com/）,檢索時間截至2021年5月16日，案件選取標(biāo)準(zhǔn)為涉互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為適用《反不正當(dāng)競爭法》第2、12條的情況。

表1 涉互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的案件數(shù)量及適用《反不正當(dāng)競爭法》第2、12條的情況

表2 法院適用《反不正當(dāng)競爭法》第12條的情況

上述數(shù)據(jù)可見，當(dāng)前司法實踐中“互聯(lián)網(wǎng)專條”適用的幾大特點及在深層次上所暗含的適用難題。

第一，宣示性條款的適用頻率不低，但起到的實際規(guī)制作用有限。首先，《反不正當(dāng)競爭法》第12條第1款規(guī)定經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)開展生產(chǎn)經(jīng)營時，應(yīng)當(dāng)遵守反不正當(dāng)競爭法的各項規(guī)定，這種遵守并不局限于對該法第12條第2款的遵守，也包括對第6～11條的遵守，傳統(tǒng)的反不正當(dāng)競爭規(guī)范依然適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?！?2〕同前注〔56〕，田小軍、朱萸文，第31-41頁。但是，該款只是對利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)營者在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域之法律義務(wù)的“宣示性規(guī)定”。即使是在沒有該條款的“修訂前時代”，經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)開展生產(chǎn)經(jīng)營也當(dāng)然要遵守反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，所以，難以通過適用該款來認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域具體的不正當(dāng)競爭行為，宣示意義〔63〕同前注〔40〕，孔祥俊文，第64-80頁。導(dǎo)致其所能發(fā)揮的規(guī)制作用有限。實務(wù)中，法官在適用該條時也往往輔之以《反不正當(dāng)競爭法》第2條或其他條款對訴爭行為性質(zhì)展開論述。

第二，第2款第（四）項兜底性條款的適用頻率相較前三項的適用明顯更高，一方面表現(xiàn)了法官正在積極探索對兜底性條款的解釋與適用，更深層次地彰顯了后者在立法上因案例群“類型化”的不足所帶來的解釋難題，法官只能尋求兜底性條款的幫助，或埋下自由裁量權(quán)不當(dāng)行使之風(fēng)險?！盎ヂ?lián)網(wǎng)專條”采取了“概括性條款+列舉式條款+兜底性條款”的結(jié)構(gòu)，前三項列舉的立法應(yīng)予規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為，大多都是基于對已有典型個案裁判的歸納總結(jié)和提煉，〔64〕同前注〔40〕，孔祥俊文，第64-80頁。也即“類型化”構(gòu)建思路，對既有案例群進行歸納?！?5〕同前注〔60〕，蔣舸文，第180-202頁。但這種構(gòu)建思路從當(dāng)前實踐效果上看，顯然未能達到預(yù)期，兩年下來，適用其裁判的案例屈指可數(shù)。究其原因，主要在于：第一，立法并未很好地詮釋案例群的選擇理由，個案往往具有極強的情境性，其普遍性、普適性和穩(wěn)定性還需要深入研究?！?6〕同前注〔40〕，孔祥俊文，第64-80頁。比如，基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迭代，部分行為在某個時間段的集中爆發(fā)并不能代表其一定是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)普遍的不正當(dāng)競爭行為，并且部分行為在“修訂前時代”經(jīng)由裁判已經(jīng)得到了解決，這種行為會否繼續(xù)延伸至“修訂后時代”？第二，即便認定這些行為會延伸至“修訂后時代”，但在立法語言上使用的極具技術(shù)色彩的行為描述，使得這三項內(nèi)容并不滿足理想類型化條款下的互斥并周延?！?7〕同前注〔60〕，蔣舸文，第180-202頁。譬如，第（一）項中對“插入鏈接”的規(guī)定，這可以存在兩種解讀，一是立法者將強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)行為的結(jié)果局限在了“插入鏈接”這種單一形式上；二是實踐中出現(xiàn)了滿足“插入鏈接”但是并非強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)的情況，〔68〕參見“北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴青島奧商網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案”，山東省高級人民法院（2010）魯民三終字第5-2號民事判決書。這種情況嚴(yán)格意義上也并不屬于第（一）項所規(guī)范的行為。類似情況在第（二）項的“修改、關(guān)閉、卸載”，第（三）項的“不兼容”中亦同樣存在。這使得法官適用第2款前三項解決實際問題的效果有限，轉(zhuǎn)而向第（四）項兜底性條款尋求幫助。

《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款第（四）項是“互聯(lián)網(wǎng)專條”中所專門設(shè)置的兜底性條款，納入該條的原因在于“互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及商業(yè)模式發(fā)展變化很快，很難將可能出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為列舉窮盡，建議增加概括規(guī)定和兜底條款”〔69〕全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》修改情況的匯報，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201711/6c21af39fed4476d864f6e2f7946ae40.shtml， 2020年4月28日訪問。。司法實踐中法官結(jié)合訴爭行為和具體案情對“妨礙、破壞”等詞語內(nèi)涵展開的解釋，已能達到規(guī)制實踐中層出不窮的不正當(dāng)競爭行為的目的。但適用兜底性條款存在的風(fēng)險類比反不正當(dāng)競爭法一般條款的適用，如果法官對兜底性條款的解釋出現(xiàn)了理解上的偏差，此時，自由裁量權(quán)的行使會讓個案中屬于互聯(lián)網(wǎng)市場的公平競爭行為被錯誤地打上不正當(dāng)競爭的烙印，使得經(jīng)營者對于自身行為合法性與否的預(yù)期產(chǎn)生判斷困難，〔70〕參見李閣霞：《互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為分析——兼評〈反不正當(dāng)競爭法中“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為條款”〉》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期，第20-30頁。如此并不符合反不正當(dāng)競爭法鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者合法權(quán)利之立法目的。

具體到互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為上，首先，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的屏蔽行為是通過一定技術(shù)方法使得特定信息處于不可見狀態(tài)，這種狀態(tài)的達成并非通過插入鏈接、強制目標(biāo)進行跳轉(zhuǎn)而實現(xiàn)，相反的是，后者是強迫用戶對特定信息進行查看。因此，如果經(jīng)營者通過屏蔽行為實施不正當(dāng)競爭行為顯然是無法適用第2款第（一）項對其進行規(guī)制的。其次，屏蔽行為的實施是否符合誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、裝卸其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)。以屏蔽行為實現(xiàn)的兩種形式看，當(dāng)用戶使用經(jīng)營者提供的屏蔽軟件或屏蔽插件實施屏蔽行為時，經(jīng)營者不存在誤導(dǎo)、欺騙和強迫用戶的行為，用戶是基于自己的選擇作出了“修改”視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的廣告呈現(xiàn)方式，使廣告處于不可見狀態(tài)。在現(xiàn)有被判決為不正當(dāng)競爭行為的廣告屏蔽案件中，經(jīng)營者對用戶嚴(yán)格意義上是在進行“誘導(dǎo)”而非“誤導(dǎo)”。而當(dāng)經(jīng)營者依據(jù)法律法規(guī)對互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)空間治理或者基于商業(yè)經(jīng)營目的而實施屏蔽行為，此時用戶的意愿并不體現(xiàn)，誤導(dǎo)、欺騙、強迫均不存在，而是由經(jīng)營者直接實現(xiàn)特定信息的不可見。因此，經(jīng)營者通過屏蔽行為實施不正當(dāng)競爭行為顯然是無法適用第2款第（二）項來對其進行規(guī)制的。

對于第2款第（三）項所規(guī)定的惡意不兼容行為，始終飽受爭議。理由是，經(jīng)營者是否選擇與其他經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)兼容屬于自由競爭范疇，由經(jīng)營者根據(jù)市場競爭狀況而做出判斷與選擇，而非每一個參與競爭的經(jīng)營者之“義務(wù)”，將“不兼容”問題放至反不正當(dāng)競爭法而非反壟斷法中評價，其實是降低了法律對市場競爭行為予以干預(yù)的門檻?！?1〕同前注〔40〕，孔祥俊文，第64-80頁。類似觀點參見裴軼、來小鵬：《反不正當(dāng)競爭法中一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的司法適用》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第4期，第60-67頁；鄭友德、王活濤：《新修訂反不正當(dāng)競爭法的頂層設(shè)計與實施中的疑難問題探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第3-18頁。另外，對“惡意”此種主觀狀態(tài)的認定以及對“兼容”此種專業(yè)技術(shù)術(shù)語開展法律解釋也在某種程度上加大了法官適用的難度，導(dǎo)致當(dāng)前實務(wù)中適用該款判決的案例寥寥無幾。在“北京聰明狗網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴淘寶（中國）軟件有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案”中，〔72〕同前注〔14〕。原告認為其推出的購物黨比價插件無法通過淘寶瀏覽器在天貓網(wǎng)上運行，系因兩公司對其實施的技術(shù)屏蔽行為所致。由于訴爭的技術(shù)屏蔽所達到的效果是使比價插件在特定網(wǎng)站上無法運行，使得原告想要向用戶傳達的比價信息在天貓網(wǎng)上處于不可見狀態(tài)，造成屏蔽行為與“不兼容”在行為結(jié)果上產(chǎn)生了重合，二者之間發(fā)生關(guān)聯(lián)。需注意的是，法官在裁判時并未適用第2款第（三）項，而是認為僅憑現(xiàn)有事實無法說明軟件公司實施了妨礙、破壞行為，并強調(diào)“技術(shù)、資金、市場定位等多種因素均會影響經(jīng)營者的選擇及兼容的效果”，原告未提供證據(jù)證明軟件公司具有市場支配地位，基于惡意不兼容條款位于反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法規(guī)制的模糊地帶，適用不當(dāng)必將降低反壟斷法的適用門檻，從而不當(dāng)干預(yù)市場競爭行為，故而通過惡意不兼容條款對屏蔽行為予以規(guī)制也是不可行的。最終，對屏蔽行為規(guī)制的重任落到了第2款第（四）項兜底性條款處。

如前所述，《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款第（四）項作為兜底性條款的立法目的是規(guī)制無法窮盡列舉的不正當(dāng)競爭行為，其適用本應(yīng)窮盡具體條款，但因立法對案例群的類型化不足，導(dǎo)致前三項的周延性不足，無法對屏蔽行為展開法律評價與規(guī)制。然而，兜底性條款在適用上的解釋不當(dāng)或者說不到位的風(fēng)險要大過于具體條款，因為這直接考驗裁判法官對反不正當(dāng)競爭法的認識。如果法院在個案中認定屏蔽行為性質(zhì)時，依舊秉持“修訂前時代”的“傳統(tǒng)侵權(quán)法益模式”〔73〕劉維：《論軟件干擾行為的競爭法規(guī)制——基于裁判模式的觀察》，載《法商研究》2018年第4期，第183-192頁。，那么對兜底性條款的解釋就極易出現(xiàn)解釋不當(dāng)或不到位情形，而使反不正當(dāng)競爭法成為對私權(quán)的保護法?！?4〕同前注〔57〕。也即在“傳統(tǒng)侵權(quán)法益模式”的影響下，法官未能把握第2款所規(guī)定的“影響用戶選擇”的內(nèi)涵。兜底性條款作為第2款組成部分亦屬于第2款的輻射范圍，也即第2款所規(guī)定的“利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式”亦是兜底性條款的組成部分。由于競爭者實施競爭行為就是通過影響用戶選擇來爭奪交易機會，〔75〕同前注〔70〕，李閣霞文，第20-30頁。故而對“影響用戶選擇”這一要件的內(nèi)涵必須再進行解釋，否則或?qū)ヂ?lián)網(wǎng)市場的自由競爭產(chǎn)生不利影響。

綜上，由于案例群的“類型化”不足，導(dǎo)致“互聯(lián)網(wǎng)專條”在內(nèi)容及語言上存在不周延問題，使其在規(guī)制屏蔽行為上面臨解釋論上的難題，包括技術(shù)形態(tài)上的差異使得對屏蔽行為的規(guī)制無法適用第（一）項。用戶屏蔽行為的存在使得在此種情形下經(jīng)營者不存在對用戶的誤導(dǎo)、欺騙、強迫。惡意不兼容處于反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的模糊地帶，增加了適用難度。兜底性條款的適用基于法官裁判邏輯的差異，以及在適用兜底性條款時極易忽略對“通過影響用戶選擇”作出符合立法目的的解釋，使得“同案不同判”的風(fēng)險加大，不利于發(fā)揮反不正當(dāng)競爭法維護公平的競爭秩序，保護經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益的作用。故而，依托于現(xiàn)有反不正當(dāng)競爭法體系，吸納借鑒知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域之技術(shù)中立思想，厘清技術(shù)與法律的關(guān)系，實現(xiàn)對反不正當(dāng)競爭法規(guī)制體系的再造，成了理論與現(xiàn)實之需。

四、注重技術(shù)中立對反不正當(dāng)競爭法體系再造的價值及實現(xiàn)

經(jīng)過二十余年的發(fā)展，中國已成長為擁有9億網(wǎng)民的互聯(lián)網(wǎng)大國。龐大的用戶基數(shù)成了互聯(lián)網(wǎng)市場向前發(fā)展的基石，經(jīng)營者在不斷改造技術(shù)、研發(fā)技術(shù)以提升用戶體驗的同時，也帶來了技術(shù)濫用的風(fēng)險，反映到市場競爭中便是經(jīng)營者通過技術(shù)手段實施不正當(dāng)競爭行為。2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂納入“互聯(lián)網(wǎng)專條”確實順應(yīng)了時代發(fā)展之潮流。盡管因立法技術(shù)所限使得專條在規(guī)制以屏蔽行為為代表的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域技術(shù)行為上面臨解釋論上的難題，加大了“同案不同判”風(fēng)險，但這并不意味專條只能成為“休眠條款”，抑或?qū)栴}留待下次修法去解決。隨著5G商用大幕的拉開，區(qū)塊鏈、人工智能、大數(shù)據(jù)技術(shù)的利用，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展速度更將提升至一個新的“快車道”?！胺傻纳谟诮?jīng)驗而不在于邏輯”，故此，注重技術(shù)中立對反不正當(dāng)競爭法規(guī)制體系再造的價值，構(gòu)建以“監(jiān)管科技+科技監(jiān)管”為核心的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制體系，契合當(dāng)下時代發(fā)展之需。

在該體系再造過程中，一方面，從現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法規(guī)范的解釋適用入手，重視“消費者合法權(quán)益”在反不正當(dāng)競爭法適用中的合理有效實現(xiàn)；另一方面，需從科技及其運行本身特征入手，探索構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)行為合規(guī)實施之標(biāo)準(zhǔn)，做到即期目標(biāo)與長期規(guī)劃相統(tǒng)合，法價值與法技術(shù)相融通。基于此，一方面既實現(xiàn)對技術(shù)行為的必要且合理的規(guī)制，使技術(shù)不遭經(jīng)營者之濫用以破壞市場競爭秩序，另一方面也防止法律適用的任性，不至于隨意干涉、阻礙甚或破壞技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展。

（一）正確把握技術(shù)中立之于反不正當(dāng)競爭法的意義

互聯(lián)網(wǎng)時代的技術(shù)革命使現(xiàn)有法律制度面臨著“破窗性挑戰(zhàn)”和“創(chuàng)造性破壞”，〔76〕馬長山：《智能互聯(lián)網(wǎng)時代的法律變革》，載《法學(xué)研究》2018年第4期，第20-38頁。法律應(yīng)以何種姿態(tài)來面對給經(jīng)濟社會生活帶來沖擊的技術(shù)成為理論界所始終關(guān)注的話題，〔77〕參見蘇力：《法律與科技問題的法理學(xué)重構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》1999年第5期，第57-71、205頁；張平：《互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)制的若干問題探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第8期，第2、3-16頁；桑本謙：《網(wǎng)絡(luò)色情、技術(shù)中立與國家競爭力——快播案背后的政治經(jīng)濟學(xué)》，載《法學(xué)》2017年第1期，第79-94頁；鄭玉雙：《破解技術(shù)中立難題——法律與科技之關(guān)系的法理學(xué)再思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期，第85-97頁。而技術(shù)中立便是這種“挑戰(zhàn)”和“破壞”下的產(chǎn)物。技術(shù)中立原則，又稱為“實質(zhì)性非侵權(quán)用途規(guī)則”，其作為一種原則應(yīng)用在法律制度中可追溯至1984年美國聯(lián)邦法院裁判的“索尼案”，其借鑒了專利法中的“通用商品規(guī)則”，為技術(shù)創(chuàng)造者確定了在版權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)的責(zé)任問題，〔78〕參見吳漢東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，載《中國法學(xué)》2011年第2期，第38-47頁。主要理念為一項技術(shù)只要符合“實質(zhì)性非侵權(quán)使用”標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營者可免除侵權(quán)責(zé)任。〔79〕參見張今：《版權(quán)法上“技術(shù)中立”的反思與評析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第72-76頁。隨著因技術(shù)引起的爭論由知識產(chǎn)權(quán)法延伸至反不正當(dāng)競爭法，技術(shù)中立的思想也從知識產(chǎn)權(quán)法引入到反不正當(dāng)競爭法中，成了司法實踐中被告據(jù)以抗辯以及法官論證一行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的一個環(huán)節(jié)。

面對反不正當(dāng)競爭法中應(yīng)如何看待技術(shù)中立的問題，法官大體有如下觀點：一是從技術(shù)的非中立性使用出發(fā)，認可技術(shù)本身并無善惡之分，但技術(shù)體現(xiàn)了開發(fā)者或提供者的意圖，只有能證明其為了自身利益，教唆他人并為他人實施侵權(quán)行為提供便利的，才應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?0〕同前注〔55〕。二是從效率角度出發(fā)，法律對技術(shù)應(yīng)當(dāng)保持謙抑，反不正當(dāng)競爭法追求的公平也是效率基礎(chǔ)上的公平，對于通過技術(shù)手段實現(xiàn)控制的行為，法律不宜隨意干涉，將訴爭行為交給技術(shù)既符合效率原則，也不違反反不正當(dāng)競爭法語境下的公平原則。〔81〕參見“杭州迪火科技有限公司訴北京三快科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙010民初3166號民事判決書。由是可見，技術(shù)中立的內(nèi)涵及適用在實務(wù)中并未統(tǒng)一，存在不同的解讀方式。

根據(jù)學(xué)者的梳理，技術(shù)中立在既有文獻中至少包含功能中立、責(zé)任中立及價值中立三種含義?！?2〕同前注〔77〕，鄭玉雙文，第85-97頁。功能主義強調(diào)技術(shù)在發(fā)揮作用的過程中不應(yīng)當(dāng)受到歧視性對待，法律不應(yīng)對技術(shù)進行不必要的規(guī)制?！?3〕同前注〔77〕，張平文，第2、3-16頁。責(zé)任中立即是版權(quán)法里的“實質(zhì)性非侵權(quán)使用”標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營者可免除侵權(quán)責(zé)任。價值中立則是前兩者在更深層次上蘊涵的立場，對于技術(shù)與法律的關(guān)系應(yīng)當(dāng)以重構(gòu)的視角去看待，即技術(shù)的價值被吸納入法律的價值中，法律在吸納技術(shù)價值的同時做出價值調(diào)整，進而產(chǎn)生法律規(guī)范的改變?！?4〕同前注〔77〕，鄭玉雙文，第85-97頁。如果說功能中立、責(zé)任中立揭示了法律應(yīng)在何種情況下對技術(shù)施以規(guī)范，那么重構(gòu)模式下的價值中立則是明晰了法律與技術(shù)之價值的辯證統(tǒng)一關(guān)系，技術(shù)的價值需要被納入法律中，技術(shù)價值在法律內(nèi)部與其他價值實現(xiàn)整合后以推動規(guī)范的進化。這種辯證統(tǒng)一關(guān)系下法規(guī)范的進化可進一步具化為“監(jiān)管科技+科技監(jiān)管”的理念與范式?！氨O(jiān)管科技”旨在說明對科技施以監(jiān)管的必要性與重要性。科技本身是客觀的，在其體系內(nèi)實現(xiàn)邏輯的自洽，故而引發(fā)法律實踐上的難題并不是科技的客觀屬性而是其社會意義和價值屬性，〔85〕參見陳景輝：《面對轉(zhuǎn)基因問題的法律態(tài)度——法律人應(yīng)當(dāng)如何思考科學(xué)問題》，載《法學(xué)》2015年第9期，第118-128頁。也即法官在論證中提及的技術(shù)非中立性使用，成為實施違法行為的載體。從此意義上言，科技的研發(fā)及使用是需要被施以監(jiān)管，納入法律評價的體系中。“科技監(jiān)管”則強調(diào)監(jiān)管方法及監(jiān)管范式應(yīng)當(dāng)吸納科技化思維，推動規(guī)范之進化。對科技展開監(jiān)管，并不能采用傳統(tǒng)的“一刀切”方式，而要保持法的謙抑性，尊重技術(shù)的發(fā)展以及明晰技術(shù)更迭過程中對舊事物所產(chǎn)生的固有“破壞”，在了解科技基本原理的基礎(chǔ)上，破除科技之技術(shù)表層識別問題之所在，并以科學(xué)化、透明化、程序化的實施標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立去刺穿科技不透明所帶來的風(fēng)險，并輔之以相應(yīng)的救濟渠道。具體到反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域，一方面需要對現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法在互聯(lián)網(wǎng)時代下的核心要素，消費者合法權(quán)益之合理適用展開探討，另一方面探索建立規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域科技行為實施之基準(zhǔn)，以實現(xiàn)法價值與法技術(shù)在反不正當(dāng)競爭法解釋適用中的辯證統(tǒng)一。

（二）法價值：重視消費者合法權(quán)益在反不正當(dāng)競爭法中的應(yīng)有定位

OECD認為，競爭是指廠商或銷售商為達到特定的商業(yè)目的，如利潤、銷售或市場份額，而獨自爭奪購買者惠顧的情況。該定義道出競爭的一大要素，即競爭是爭奪消費者的對抗性活動，競爭的目標(biāo)在于獲取的消費者的選擇。互聯(lián)網(wǎng)時代的全面到來使得消費者相比傳統(tǒng)工業(yè)時代擁有了更為廣闊的選擇空間，反向推動著經(jīng)營者對消費者選擇的迫切獲取，通過盡可能地提升己身吸引力來獲取消費者青睞，進而實現(xiàn)流量的變現(xiàn)。在此過程中，通過利用技術(shù)手段的不透明性與強制性來變相扭曲消費者的選擇，成為一些經(jīng)營者實施不正當(dāng)競爭行為的手段，使得消費者的選擇自由淪為一種形式上的自由。從此角度出發(fā)，消費者在互聯(lián)網(wǎng)時代下既“強勢”又“弱勢”的現(xiàn)狀使得對消費者選擇自由的保障成了“監(jiān)管科技”理念在反不正當(dāng)競爭法中的體現(xiàn)。

對于消費者權(quán)益在反不正當(dāng)競爭法中的地位問題，理論界有過諸多爭論，否定者認為消費者利益并非不正當(dāng)競爭行為的認定標(biāo)準(zhǔn)，而是評估不正當(dāng)競爭行為危害性的標(biāo)準(zhǔn)，其不是反不正當(dāng)競爭法適用的起點，而是規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的終點?！?6〕參見焦海濤：《不正當(dāng)競爭行為認定中的實用主義批判》，載《中國法學(xué)》2017年第1期，第150-169頁。2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》將消費者合法權(quán)益正式納入一般條款，明確了其之于不正當(dāng)競爭行為認定的要素作用，確立了對公共利益、經(jīng)營者利益與消費者利益“三元疊加”的保護目標(biāo)?！?7〕同前注〔40〕，孔祥俊文，第64-80頁。與傳統(tǒng)私法所不同的是，作為行為規(guī)制法，反不正當(dāng)競爭法以對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制為基點，通過對不正當(dāng)競爭行為的“矯正”恢復(fù)被其破壞的競爭秩序，實現(xiàn)對消費者合法權(quán)益的保護。因此，立法明確了消費者利益在反不正當(dāng)競爭法中并不是一種“反射式”的間接保護利益，〔88〕參見陳耿華：《互聯(lián)網(wǎng)時代消費者在中國競爭法中的角色重塑與功能再造——兼論〈反不正當(dāng)競爭法〉的修改》，載《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2018年第2期，第118-130頁。而是作為不正當(dāng)競爭行為認定的獨立判斷因素，而非附帶性判斷因素，只是這種判斷應(yīng)與對競爭秩序的擾亂與否相結(jié)合。從一般條款的文本解釋角度出發(fā)，“擾亂市場競爭秩序”置于經(jīng)營者及消費者權(quán)益之前，與“損害經(jīng)營者或消費者合法權(quán)益”之間使用的是逗號，即對一般條款的解釋會出現(xiàn)三種情況：（1）擾亂競爭秩序+損害經(jīng)營者合法權(quán)益+損害消費者合法權(quán)益；（2）擾亂競爭秩序+損害經(jīng)營者合法權(quán)益；（3）擾亂競爭秩序+損害消費者合法權(quán)益。故而，能夠被評價為不正當(dāng)競爭行為的行為除了對經(jīng)營者或消費者的合法權(quán)益造成損害外，還必須對市場競爭秩序造成破壞，即反不正當(dāng)競爭法若不對這種行為加以規(guī)制，就會讓市場競爭陷入一種“無序”狀態(tài)，經(jīng)營者之間不是通過改進技術(shù)、改善服務(wù)以獲得消費者的選擇而是以惡意攻擊競爭對手、“搭便車”等方式實質(zhì)扭曲消費者的自由選擇，不正當(dāng)?shù)孬@得競爭優(yōu)勢。

具體到以屏蔽行為為代表的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)行為中，對消費者利益的保護并非采用絕對權(quán)保護思路，單純地從權(quán)利內(nèi)涵、侵害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系等要件的論證去實現(xiàn)，而是要看該行為是否正當(dāng)，是否實質(zhì)性破壞了市場競爭秩序，并對經(jīng)營者或消費者的合法權(quán)益造成侵害。在反不正當(dāng)競爭法視閾下，對消費者利益的理解應(yīng)有別于《消費者權(quán)益保護法》中各項具體的權(quán)利規(guī)定，前者更多地體現(xiàn)為一種宏觀的視角，對消費者整體的自由決策利益的保護?！?9〕轉(zhuǎn)引自前注〔39〕，張占江文，第183-205頁。在競爭秩序未被破壞、競爭機制合理運行的情況下，消費者整體的自由選擇權(quán)利沒有遭到實質(zhì)性的扭曲，此時對個別消費者之利益侵害的行為通過《消費者權(quán)益保護法》予以規(guī)制即可。而對消費者整體的選擇自由的扭曲，在實質(zhì)性地侵害消費者權(quán)益的基礎(chǔ)上，還會導(dǎo)致市場競爭秩序的扭曲及破壞，會使互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者依賴于通過技術(shù)行為的非正當(dāng)使用去變相獲得消費者的選擇，而非依靠技術(shù)創(chuàng)新、服務(wù)改善等效率因素去切實獲取競爭優(yōu)勢。故而，在個案裁判中，應(yīng)著重關(guān)注該技術(shù)行為有無實質(zhì)性地扭曲最廣大用戶的自由選擇權(quán)利。個人用戶不同于經(jīng)營者，并不具備專業(yè)知識來對抗技術(shù)行為的實施，因此，消費者的自由選擇權(quán)利往往會因技術(shù)行為的實施而遭到實質(zhì)性的扭曲，用戶淪落為經(jīng)營者獲取競爭優(yōu)勢的“工具”。典型情形即是“互聯(lián)網(wǎng)專條”第2款前三項所列舉的，以強迫、誤導(dǎo)、欺騙等為代表的不當(dāng)影響用戶選擇方式，用戶在知情或不知情的情況下被剝奪了選擇自由，只能被動接受經(jīng)營者所提供的產(chǎn)品或服務(wù)，抑或是“互聯(lián)網(wǎng)專條”中未規(guī)定，但經(jīng)營者以技術(shù)行為實現(xiàn)對用戶選擇的誘導(dǎo)行為。概言之，在個案裁判中既要防止“濫用消費者保護之名而行妨礙競爭之實”，也要慎重處理“消費者利益保護與經(jīng)營者正當(dāng)利益實現(xiàn)”的平衡關(guān)系，若僅是因為技術(shù)創(chuàng)新或服務(wù)改善過程中給用戶造成些許不便，便是用戶在技術(shù)進步、服務(wù)提升或個人偏好實現(xiàn)中應(yīng)當(dāng)付出的必要成本。

（三）法技術(shù)：探索構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域技術(shù)行為合規(guī)實施的標(biāo)準(zhǔn)

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)之所以能夠被經(jīng)營者用以實施不正當(dāng)競爭行為，主要原因就在于技術(shù)運行原理及技術(shù)實施標(biāo)準(zhǔn)為一般用戶所不知，除了賦予用戶以自主權(quán)實施的技術(shù)行為外，平臺經(jīng)營者實施其他技術(shù)行為往往不會向個人用戶及經(jīng)營者用戶進行提前告知，用戶往往只能在事后被動接受，這種“不透明”滋生了侵犯消費者合法權(quán)益及破壞互聯(lián)網(wǎng)正常競爭秩序的現(xiàn)實風(fēng)險。“監(jiān)管科技+科技監(jiān)管”理念的核心就在于認可對科技施以監(jiān)管之必要性背景下，革新監(jiān)管之范式。具體為了解科技運行原理及方式，以科學(xué)化、透明化、程序化的實施標(biāo)準(zhǔn)之設(shè)立去刺穿科技不透明所帶來的風(fēng)險，并輔之以救濟渠道。對于以屏蔽行為代表的技術(shù)行為合規(guī)實施標(biāo)準(zhǔn)的擬定問題，歐盟在實踐中積累了較為豐富的經(jīng)驗，已經(jīng)做出了積極嘗試，值得我國在理論上對其展開深入研究，就其合理部分予以積極借鑒，從而探索構(gòu)建“監(jiān)管科技+科技監(jiān)管”理念下，以屏蔽行為為代表的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)行為合規(guī)實施之標(biāo)準(zhǔn)，以平衡技術(shù)中立原則下技術(shù)實施的自由與創(chuàng)新發(fā)展同維護互聯(lián)網(wǎng)市場公平競爭秩序，實現(xiàn)消費者合法權(quán)益之多元價值的動態(tài)平衡。

歐洲人權(quán)法院曾就Yildirim v. Turkey案作出裁決，裁定土耳其政府下令無限期屏蔽Google網(wǎng)站上的所有內(nèi)容違反了《歐洲人權(quán)公約》第10條之規(guī)定。具有建設(shè)性意義的是，法官保羅·平托·德·阿爾伯克基在裁決中從《促進和保護見解和表達自由權(quán)特別報告員報告》中規(guī)定的程序框架角度，〔90〕《促進和保護見解和言論自由權(quán)特別報告員報告》A/HRC/17/27（The Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression，A/HRC/17/27）中規(guī)定，在全國范圍內(nèi)對互聯(lián)網(wǎng)言論進行過濾或屏蔽的情況下，保障措施至少要求：（1）屏蔽系統(tǒng)為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供向司法機構(gòu)申訴任何此類屏蔽決定的機會，并采取迅速的方式；（2）屏蔽計劃以公開及透明的方式運作，以告知受影響的互聯(lián)網(wǎng)用戶及內(nèi)容供應(yīng)商有關(guān)內(nèi)容已被屏蔽，以及屏蔽的理由；（3）任何屏蔽都要明確地定義要規(guī)制的言論。See Dawn C. Nunziato, The Beginning of the End of Internet Freedom, 45 Georgetown Journal of International Law（2014）,p.402-403.明確了在全國范圍內(nèi)屏蔽或過濾互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容必須包含的最低限度的程序性保護：（1）對可能被屏蔽出版物的個人和機構(gòu)類別的定義；（2）屏蔽令的類別定義，如屏蔽整個網(wǎng)站、IP地址、端口、網(wǎng)絡(luò)協(xié)議或社交網(wǎng)絡(luò)等使用類型；（3）對屏蔽令的地域范圍作出規(guī)定，可能產(chǎn)生區(qū)域性、全國性甚至世界性的影響；（4）屏蔽令期限的限制；（5）“利益”的說明……這或許可以證明屏蔽指令是合理的；（6）遵守比例原則，該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定言論自由與所追求的相互競爭的“利益”之間公平的平衡；（7）遵守必要性原則，該原則使我們能夠評估，對言論自由的干涉是否充分促進了所追求的“利益”，而不超過滿足上述“社會需要”的必要程度；（8）有權(quán)發(fā)布合理屏蔽令的機關(guān)的定義；（9）簽發(fā)該命令應(yīng)遵守的程序，包括主管當(dāng)局對支持屏蔽令請求的案件檔案的審查，以及對受影響的人或機構(gòu)提出的證據(jù)的聽證；（10）對屏蔽令及其理由通知受影響的人或機構(gòu)；（11）對屏蔽令的司法上訴程序。上述措施以保護用戶言論自由不受行政機關(guān)非法干預(yù)為目的，擬定了行政機關(guān)實施合法合理屏蔽行為所應(yīng)遵照的標(biāo)準(zhǔn)，以平衡互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)空間行為治理與用戶言論自由之間的沖突。〔91〕同前注〔90〕，Dawn C. Nunziato文。

上述措施對我國探索構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域技術(shù)行為合規(guī)實施之標(biāo)準(zhǔn)極具借鑒價值，理由有二：（1）平臺經(jīng)營者角色的雙重性。我國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)空間極為廣闊，幾何量級的站點數(shù)量使得行政機關(guān)不可能對每個網(wǎng)站的內(nèi)容進行核查，面對來自用戶的投訴與舉報也是交由具體平臺經(jīng)營者來處理，這就使得平臺經(jīng)營者兼具經(jīng)營者與管理者雙重身份。管理者身份的具備使平臺經(jīng)營者擁有了能控制平臺上其他經(jīng)營者行為的權(quán)力，若不加以規(guī)制，基于商業(yè)逐利的天性，平臺經(jīng)營者就極有可能借網(wǎng)絡(luò)空間管理之名，行不正當(dāng)競爭行為之實。因此，為了防止平臺經(jīng)營者就管理權(quán)力的濫用，應(yīng)類比上述程序性保護措施中對行政機關(guān)權(quán)力的約束，明確平臺經(jīng)營者實施技術(shù)行為予以網(wǎng)絡(luò)空間治理的權(quán)限及程序，將操作流程公開化與透明化。（2）程序性措施并未對屏蔽行為所屏蔽的具體內(nèi)容作出限定，而是交由各國依據(jù)具體的國情和法律法規(guī)規(guī)定來決定，僅對屏蔽行為的實施程序做出要求，因此具備可操作性。具體而言，通過對實質(zhì)性影響用戶互聯(lián)網(wǎng)使用體驗的技術(shù)行為，明確技術(shù)行為所針對的對象、影響范圍、實施的原因等內(nèi)容予以公開與透明操作，并且規(guī)定受到影響的用戶或其他經(jīng)營者具有向平臺經(jīng)營者申訴的權(quán)利。通過這些程序性標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，讓“不可窺見”的技術(shù)行為變得“有跡可循”，既不影響平臺經(jīng)營者利用技術(shù)手段實施平臺管理，也使得用戶的權(quán)益能夠得以保障與救濟。

因此，以屏蔽行為為例，參照《促進和保護見解和表達自由權(quán)特別報告員報告》及經(jīng)由歐洲人權(quán)法院所細化的程序性措施，以表格的形式構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域技術(shù)行為實施標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)平臺經(jīng)營者實施以屏蔽行為為代表的技術(shù)行為，應(yīng)當(dāng)符合下列標(biāo)準(zhǔn)（參見表3）。

表3 屏蔽行為合規(guī)實施標(biāo)準(zhǔn)

五、代結(jié)語：科技引領(lǐng)法治變革

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速更迭與創(chuàng)新變革，其應(yīng)用場景和經(jīng)營內(nèi)容亦不斷擴展且多樣化，互聯(lián)網(wǎng)屏蔽技術(shù)已不再僅作為阻止違法違規(guī)信息在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的網(wǎng)絡(luò)空間治理手段被廣泛使用，而更多地成為經(jīng)營者基于商業(yè)目的而運作的一種市場競爭行為，包括平臺生態(tài)系統(tǒng)維護以及向用戶提供屏蔽技術(shù)、軟件及服務(wù)。平臺經(jīng)營者具備的“經(jīng)營者”與“管理者”的雙重身份，輔以互聯(lián)網(wǎng)屏蔽技術(shù)可產(chǎn)生的令特定信息呈現(xiàn)不可見狀態(tài)的技術(shù)效果，使平臺經(jīng)營者“從身份到行動”上具備了可正當(dāng)實施管制所運營的網(wǎng)絡(luò)空間的資格和能力，極大地增強了其參與市場競爭的力度與效度，從結(jié)果上擴展了其從事市場經(jīng)營的自由。誠如，某一個經(jīng)濟主體自由范圍的擴大即意味著另一個市場競爭者自由范圍的縮小，〔92〕參見［德］烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟公法》，喻文光譯，法律出版社 2006年版，第166頁。倘若不對其施加合理的規(guī)制，就有可能誘發(fā)經(jīng)營者實施不正當(dāng)競爭行為的風(fēng)險?！盎ヂ?lián)網(wǎng)專條”使得《反不正當(dāng)競爭法》對以屏蔽行為為代表的技術(shù)行為的規(guī)制從“修訂前時代”升級到“修訂后時代”。然而，在司法實踐中，對互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為性質(zhì)的審裁，法院依舊沿用“修訂前時代”的“行為—侵害—法益”模式，忽略了動態(tài)競爭下反不正當(dāng)競爭法的多元價值動態(tài)平衡的目標(biāo)設(shè)定所要求的“行為正當(dāng)性”標(biāo)準(zhǔn)的引入與適用。〔93〕同前注〔42〕，陳兵文，第18-37頁。

以互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的本體論和認識論研究為基礎(chǔ)，從技術(shù)上明晰屏蔽行為在于實現(xiàn)特定信息不可見狀態(tài)的本質(zhì)。技術(shù)沒有善惡，但是技術(shù)的使用卻可能帶有不同的目的性，為了保障互聯(lián)網(wǎng)信息傳遞自由與技術(shù)發(fā)展之間的平衡，實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序的維護，以及消費者合法權(quán)益的保護，需要對互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為展開科學(xué)合理的規(guī)制。然而，礙于“互聯(lián)網(wǎng)專條”在立法時對案例群類型化研判的不足，法官利用其規(guī)制屏蔽行為時面臨解釋論上的難題。故而，注重技術(shù)中立對反不正當(dāng)競爭法規(guī)制體系再造的價值，在反不正當(dāng)競爭法規(guī)制體系中引入“監(jiān)管科技+科技監(jiān)管”的理念與模式，契合當(dāng)下科技法治建設(shè)與發(fā)展的規(guī)律。這既肯定了對技術(shù)施以監(jiān)管的必要性與價值，又保持了法律的謙抑性，摒棄了“一刀切”的監(jiān)管模式，革新監(jiān)管理念和方法，在了解科技基本原理的基礎(chǔ)上，消解對科技應(yīng)用的技術(shù)表層識別問題之困頓?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)行為可能對競爭秩序及消費者合法權(quán)益的侵害，主要體現(xiàn)其利用技術(shù)行為的不可知性，實質(zhì)性地扭曲公平自由的市場競爭秩序，抑制甚或侵害消費者公平交易與自由選擇權(quán)益的實現(xiàn)。為此，在參考國外對屏蔽行為施以科學(xué)合理的規(guī)制的經(jīng)驗與做法的基礎(chǔ)上，從技術(shù)行為實施的現(xiàn)實原因、具體方式及救濟途徑等三個維度，建立符合我國國情的兼具科學(xué)化、透明化、程序化的技術(shù)行為合規(guī)實施的標(biāo)準(zhǔn)，防治因科技不透明所帶來的規(guī)制風(fēng)險，實現(xiàn)技術(shù)價值與法價值的融合并進。

當(dāng)然，對技術(shù)與法治關(guān)系的探討并不止于此，反不正當(dāng)競爭法規(guī)制體系的完善也有賴于理論和實踐的進一步互動與深化，屏蔽行為僅是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)眾多技術(shù)行為的一種，在接下來的研究中，或可進一步探討互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域消費者合法權(quán)益在競爭法上的具體樣態(tài)與實現(xiàn)方式，思考在整個競爭法體系內(nèi)構(gòu)建消費者集團訴訟制度的必要性與可行性，以及對以屏蔽行為為代表的技術(shù)行為合規(guī)實施標(biāo)準(zhǔn)進行技術(shù)化與法治化融合的探究，以此增強科技與法治的互動，推動新技術(shù)時代法治實踐的現(xiàn)實效能。