摘要：強制隔離治療是國家保障公共衛(wèi)生安全的必要選擇，它以對公民人身自由的限制和健康權(quán)的干涉為具體方式。從強制隔離治療的行為特點上看，它是一種典型的行政強制措施，應(yīng)受到行政強制法的約束。由于強制隔離治療所適用的情境十分特殊，具有適用前提的復(fù)雜性、時間的緊迫性、危害后果的嚴(yán)重性等特征，對其的約束需輔以有針對性的法律機制。我國《傳染病防治法》將強制隔離治療限定于甲類傳染病管制目錄中的傳染病，造成新發(fā)傳染病和其他類型傳染病的強制隔離治療缺少法律依據(jù)。同時，強制隔離治療的現(xiàn)有法律規(guī)范亦存在結(jié)構(gòu)缺失，實施主體的角色模糊、職權(quán)不明和設(shè)置不當(dāng)?shù)葐栴}。未來宜對強制隔離治療進行類型化規(guī)制，明晰在強制隔離治療不同階段的法律責(zé)任和完善被隔離人的權(quán)利保障機制，將程序啟動的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向法律標(biāo)準(zhǔn)，并設(shè)置“剛?cè)岵钡姆沙绦颉?/p>

關(guān)鍵詞：傳染病;強制隔離;醫(yī)學(xué)治療;法理檢視

中圖分類號：D922.16? ? 文獻標(biāo)識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2021）05-0125-06

一、問題的提出

現(xiàn)代國家為阻斷傳染病擴散，以強制手段隔離治療傳染病人，具有保護公共安全的目的正當(dāng)性。早在2003年抗擊非典疫情取得勝利前后，就陸續(xù)有學(xué)者提出以立法手段整合隔離治療等涉及人身自由的措施迫在眉睫①，甚至于提出抗疫實踐倒逼修法立法、兼顧重新審視對限制人身自由的強制措施的合法性。② 從國內(nèi)防治2003年非典型肺炎及2019年新冠肺炎的實踐看，新型傳染病大規(guī)模爆發(fā)后，疫區(qū)醫(yī)院迅即為政府統(tǒng)一調(diào)配，絕大多數(shù)病患會主動配合治療，但由于認(rèn)識上的偏差和出于個人因素的考慮，也有極少數(shù)病患拒絕或擅自脫離隔離治療，流向社會后成為疫源隱患，給公共安全帶來威脅，此時應(yīng)由國家強制實施隔離治療。但是強制隔離治療關(guān)系到普通公民的人身自由和生命健康，行使不當(dāng)是對病患的第二次傷害，因此構(gòu)建兼具正當(dāng)性和規(guī)范性的程序規(guī)范具有現(xiàn)實必要性。

二、強制隔離治療的法律規(guī)范解讀與學(xué)理闡釋

為了保護社會安全和公眾健康，對公民個體的權(quán)利進行必要的限制，有其合理性和正當(dāng)性。特別是對小部分高危人群（確診病人、疑似病人、密切接觸者）采取隔離措施，看似克減了他們的人身自由權(quán)，其實通過強制隔離，輔之以治療手段，既能使他們與大部分健康民眾分離開來，集中醫(yī)療資源對其進行救治，更能降低更多人感染的風(fēng)險，有效維護社會正常秩序。

（一）強制隔離治療以國家強制力為保障

古代醫(yī)療技術(shù)落后，強制隔離后無法給予病患有效的治療，但卻是維護群體生存繁衍的無奈之舉。中國先秦古籍中有將麻風(fēng)病人隔離于“癘遷所”治療或直接殺死的記載。③ 近代醫(yī)學(xué)事業(yè)的發(fā)展為診治傳染病提供了可選擇的多樣醫(yī)療手段，因此往往并非以強制隔離“一隔了之”，多附隨治療措施，強制隔離和強制治療結(jié)合于一體，兩者共同組成強制隔離治療的核心內(nèi)容。作為國家行為的隔離治療與作為醫(yī)療行為的隔離治療存在根本區(qū)別，前者是國家機關(guān)對個人自由和生命健康的強制干涉，屬于公法領(lǐng)域的國家公權(quán)力行為;后者是醫(yī)療機構(gòu)對病患實施的特殊治療措施，以尊重病患意愿為原則，醫(yī)療機構(gòu)和病患之間是一種民事法律關(guān)系。

國內(nèi)立法文件中使用“隔離治療”一詞，主要是《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱《傳染病防治法》）第39條第2款的規(guī)定，其中明確了拒絕隔離治療或隔離期未滿擅自脫離隔離治療，由公安機關(guān)協(xié)助執(zhí)行。因此，該條規(guī)定是關(guān)于強制隔離治療的直接依據(jù)。由于強制隔離治療的對象包括傳染病病人、帶原者和疑似者，使用傳染病人強制醫(yī)療概念的指稱范圍有限，直接使用強制醫(yī)療概念則無法與其他類型的強制醫(yī)療作準(zhǔn)確區(qū)分。為確保用語規(guī)范統(tǒng)一，本文使用傳染病強制隔離治療的概念。

雖然醫(yī)療機構(gòu)在病人病危等緊急情況下，可以不經(jīng)病患同意而實施緊急救治行為，④ 但此種緊急救治與國家強制力無關(guān)，醫(yī)療機構(gòu)也無法定強制義務(wù)。強制隔離治療與普通醫(yī)療措施的行為特征和實踐樣態(tài)存在較大差異。首先，強制隔離治療以保障公共衛(wèi)生安全為主要目的。由于甲類傳染性疾病的擴散性、危險性極大，從科學(xué)防范的角度的確需要限制傳染病人的人身自由。強制隔離治療手段的選擇，本質(zhì)上是對個人利益和公共利益權(quán)衡取舍的結(jié)果。其次，強制隔離治療以法定機關(guān)為行使主體。由于強制隔離治療手段的侵益性甚高，所以其決定與行使主體往往需有法律的明確規(guī)定或授權(quán)。再次，強制隔離治療以法定適用范圍、場所、期限等為基本要求。在現(xiàn)代法治要求下，相關(guān)國家立法基本上都聚焦限制人身自由的核心特征，對適用傳染病類型、對象范圍、執(zhí)行場所、適用和解除條件等加以明確規(guī)定，禁止任意制定或?qū)嵤┫拗拼胧?。?fù)次，強制隔離治療以實質(zhì)正當(dāng)和程序正當(dāng)為核心標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)代法治國家普遍根據(jù)本國國情和法律傳統(tǒng)，制定出強制隔離治療相關(guān)制度，契合實質(zhì)正當(dāng)和程序正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

（二）強制隔離治療作為一種行政強制措施

從比較法視角來看，雖然不同國家在強制隔離治療的具體稱謂上有所區(qū)別，但本質(zhì)上均定性為是一種行政強制措施。在英文文獻中，隔離（Isolation）和檢疫（Quarantine）是現(xiàn)代防疫措施的一種代表性分類。從詞源看，這兩個詞匯均與中世紀(jì)意大利地區(qū)的防疫實踐有關(guān)。⑤ 現(xiàn)代意義上，隔離和檢疫是相對區(qū)分、各有歸類的防疫措施。隔離是將罹患傳染病或有疑似癥狀的個人與其他健康群體隔絕;檢疫是隔絕或限制暴露于傳染病中的無癥狀個人的自由活動，以觀察是否會感染傳染病。⑥

在非英語國家和地區(qū)，防疫措施分類更是多樣。例如，日本《傳染病預(yù)防及傳染病患者醫(yī)療法》規(guī)定了強制檢查、強制住院等強制措施;新加坡《傳染病法》規(guī)定了強制隔離治療和觀察、監(jiān)視、劃定隔離區(qū)等防疫措施;我國臺灣地區(qū)“傳染病防治法”則規(guī)定了強制隔離治療、強制檢查身體、留驗、禁止遷移及旅行等十余種防疫措施。我國在1989年頒布《傳染病防治法》，雖經(jīng)2004年修訂和2013年修正，但其中關(guān)于強制防疫措施的規(guī)定仍十分簡要，強制隔離治療主要規(guī)定于第39條之中，立法對強制隔離治療并無體系化的界定和規(guī)范。盡管世界各地強制防疫措施體系的內(nèi)容設(shè)置存在差異，稱謂具有多樣性，但通行規(guī)則基本趨同，強制隔離治療的法律定位差異不大，均設(shè)定為國家機關(guān)實施的限制人身自由的強制措施。

從我國法律規(guī)范上看，根據(jù)《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）第2條中對行政強制的界定，強制隔離治療無疑是一種行政強制措施。識別某種限制人身自由行為是否屬于行政強制措施，可結(jié)合行政強制措施的具體特征。有學(xué)者提出行政強制措施的法律特征是可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)，包括限權(quán)性、暫時性、可復(fù)原性、從屬性、物理性和基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為合一性。⑦ 從字義上看，我國強制隔離是運用行政權(quán)強行限制傳染病人人身自由的一種行政手段，符合限權(quán)性和物理性特征。從行為特征上看，強制隔離治療針對的是處于攜帶傳染病擴散風(fēng)險中的當(dāng)事人，屬于一種暫時性控制。對此，《傳染病防治法》第39條第1款第1項的文義即是佐證。該條款規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時，應(yīng)當(dāng)及時采取的措施之一是：對病人、病原攜帶者，予以隔離治療，隔離期限根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定。這意味著隔離治療期限具有階段性、暫時性特點，具體時長由病患自身情況決定。由此，可進一步將強制隔離治療界定為國家機關(guān)以維護公民個人健康及公共衛(wèi)生安全為目的，依法將傳染病人、疑似者或帶原者隔離于醫(yī)療機構(gòu)或其他指定地點，對隔離對象進行強制醫(yī)療診治，符合法定條件時予以解除的行政強制措施。

（三）強制隔離治療的法理剖析

從行政行為形式論角度來看，強制隔離治療無疑是一種行政強制措施。該視角聚焦的是強制隔離治療的終局狀態(tài)這一片段，實際上無法呈現(xiàn)出強制隔離治療中法律關(guān)系的全貌，從而難免失之片面。“行政過程通常由復(fù)數(shù)的行為形式和法律關(guān)系連鎖構(gòu)成，而在此一連鎖構(gòu)成背后，通常皆由一套或數(shù)套法律構(gòu)造。”⑧ 因此，以行政過程的視角進行觀察，強制隔離治療的行為樣態(tài)更為豐富。強制隔離治療實際上包含兩個限制手段，一是隔離，二是治療。在實行強制手段早期，相對人的病情狀態(tài)往往尚未完全明確，因此這一階段以“隔離”這一限制人身自由的方式進行觀察。在中期，相對人的病情狀況基本確定，行政機關(guān)以醫(yī)療機構(gòu)的專業(yè)判斷為據(jù)，或經(jīng)歷觀察期后解除隔離，或繼續(xù)隔離并進行強制治療。在后期，行政機關(guān)與相對人之間因治療結(jié)果的差異而發(fā)生不同法律關(guān)系——治療成功的，強制隔離治療終止;治療成功但留有后遺癥的，強制隔離治療終止，相對人健康權(quán)受損;治療未成功的，相對人生命權(quán)受損。由此來看，強制隔離治療對公民權(quán)利的影響輕則是人身自由受限，重則是生命健康權(quán)受損。

《傳染病防治法》第39條第2款為行政機關(guān)采取強制隔離治療手段提供了法律依據(jù)，但同時也明確了其適用前提，即“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的”?！锻话l(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第44條規(guī)定，突發(fā)事件應(yīng)急處理機構(gòu)有權(quán)對傳染病病人、疑似病人和傳染病病人密切接觸者采取隔離、觀察和治療的措施，拒不配合的，由公安機關(guān)強制執(zhí)行。這些條款中實際上蘊涵著比例原則的理念。強制隔離治療的高侵益性與其適用目的的公益性，意味著它的行使應(yīng)始終以比例原則為核心價值導(dǎo)向。比例原則原初意旨是保障人權(quán)，“本質(zhì)是對基于公共利益需要而限制公民權(quán)利的國家權(quán)力的限制”，它是一種典型的限制公權(quán)力濫用的工具。⑨ 強制隔離治療受比例原則約束具體包括以下三個方面的內(nèi)涵：其一，強制隔離治療手段的運用能夠保證公共衛(wèi)生安全這一公益目標(biāo)的實現(xiàn)。強制隔離治療手段的行使與公共衛(wèi)生保障目的的實現(xiàn)之間的因果關(guān)聯(lián)應(yīng)是強烈的，這種強烈性需從情勢的緊迫性和科學(xué)依據(jù)的可支撐性上加以判斷。無論是前期單純的隔離，還是中期的隔離與治療，都應(yīng)始終有手段與目的具有因果關(guān)系上的衡量。其二，強制隔離治療是行政機關(guān)可選取手段中對相對人權(quán)益危害最小的。當(dāng)傳染性疾病產(chǎn)生，公共衛(wèi)生事件形成，行政機關(guān)需要判斷在眾多規(guī)制手段中選擇強制隔離治療是否是必要的，且強制隔離手段對相對人權(quán)益的侵害是可預(yù)期范圍內(nèi)最小的。如果可以通過其他侵益性較小的方式達致目標(biāo)，那么強制隔離治療選擇的合理性就會遭受質(zhì)疑。其三，通過強制隔離治療造成相對人權(quán)益損害與保障的目的之間應(yīng)保持均衡。公共利益優(yōu)于私人利益，這是現(xiàn)代國家治理中的一條公認(rèn)的法律準(zhǔn)則。在防治傳染性疾病，應(yīng)對公共衛(wèi)生事件中，行政機關(guān)需進行私人利益克減與公共利益保障上的綜合考量。其間，“公共利益”的準(zhǔn)確判定是強制隔離治療手段的選擇是否妥當(dāng)?shù)年P(guān)鍵性前提之一。綜合來看，如果說《行政強制法》第3條要求強制隔離治療的行使應(yīng)具備合法性，那么《傳染病防治法》第39條第2款則在一定程度上明確對強制隔離治療手段運用的合理性提出了要求。

三、強制隔離治療法律規(guī)制的瑕疵檢視

伴隨著新冠肺炎疫情的出現(xiàn)，強制隔離治療作為一種疾病防控手段更加受到各界關(guān)注。雖然目前由此引發(fā)的司法糾紛鮮少，但《傳染病防治法》第39條常被適用于日常行政執(zhí)法中。從強制隔離治療的具體實踐情況來看，其仍面臨幾個方面的問題。

（一）《傳染病防治法》第39條設(shè)定的適用范圍過窄

醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的傳染病種類繁多，只有那些納入國家法律管控的傳染性疾病，才能由有權(quán)機關(guān)依法采取強制隔離治療措施?！秱魅静》乐畏ā分袑⒖蛇m用強制隔離治療手段限定在甲類傳染病管理目錄中的疾病。但是，目前《傳染病防治法》第3條和第4條中規(guī)定的適用甲類傳染病管理措施的只包括三種傳染?。杭最惖氖笠摺⒒魜y;乙類的傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染致病性禽流感以及新冠肺炎;國務(wù)院批準(zhǔn)的其他乙類傳染病及突發(fā)原因不明的傳染病。

從疫情防控實踐來看，上述清單列舉式的限定方式存在明顯弊端，適用范圍的機械設(shè)定在2020年防治新冠肺炎的初期就暴露出問題。甲類傳染病及準(zhǔn)用甲類管理的乙類傳染病只有6種（含新冠肺炎），除此6種之外，醫(yī)療機構(gòu)發(fā)現(xiàn)新型突發(fā)傳染病并不能直接實施強制隔離治療?？紤]到某些乙類傳染病具有起病急、傳播快、人群普遍易感和人身危害率較高等特點，對公共衛(wèi)生安全極具威脅性，立法把某些傳播性極強且對公眾健康有較大威脅的乙類傳染病，升檔提級為參照甲類傳染病進行防控管理，通過調(diào)整它的管理類別，隨時防止這種病毒變異和疫情對經(jīng)濟社會和人民身體健康帶來嚴(yán)重的威脅。然而，防疫實踐中難免遇到某些新型突發(fā)傳染病，依托醫(yī)療檢測技術(shù)手段僅能提供初步科學(xué)證據(jù)，據(jù)此對其傳播風(fēng)險和危害性作出初步判斷?？紤]到人類對病毒認(rèn)識水平的局限性，對這類新突發(fā)傳染病采取即時處置措施仍有必要，在某些緊急情況下仍要保留法律強制性介入的通道，允許對新突發(fā)傳染病的密切接觸者采取強制隔離治療措施。

（二）強制隔離治療的實施程序欠缺

行政程序是行政權(quán)力合法行使的關(guān)鍵性保障，行政權(quán)行使應(yīng)在保障相對人權(quán)利基礎(chǔ)上，確保每一個行政行為節(jié)點都要符合一系列的合法性程序要件?！缎姓娭品ā返?條第2款明確規(guī)定：“發(fā)生或者即將發(fā)生自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件或者社會安全事件等突發(fā)事件，行政機關(guān)采取應(yīng)急措施或者臨時措施，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?！边@意味著多在公共衛(wèi)生事件中出現(xiàn)的強制隔離治療，其具體運作并不是以《行政強制法》為據(jù)，而是應(yīng)依據(jù)相關(guān)專門性立法規(guī)定。然而，《傳染病防治法》中并未進一步規(guī)定強制隔離治療的實施程序，《行政強制法》中關(guān)于行政強制措施的一般性程序雖有規(guī)范參照意義，卻無法精準(zhǔn)適用于強制隔離治療。具體來看，《行政強制法》第19條規(guī)定了限制公民人身自由行政強制措施的特殊程序要求，其中明確法律還可設(shè)定其他程序。不過，目前《傳染病防治法》中并未納入特殊性程序規(guī)定。綜合來看，現(xiàn)行防疫相關(guān)立法幾乎未對強制隔離治療的實施程序進行規(guī)范，《傳染病防治法》第39條僅規(guī)定了強制隔離治療的實施主體、對象和范圍，該法其他條文并未對審查決定、執(zhí)行、告知等內(nèi)容予以明確規(guī)定，尤其是對隔離對象的權(quán)利保障缺少必要的規(guī)定。具體而言，關(guān)于強制隔離治療的期限、隔離治療場所、實施主體、審查決定程序、實施方式等重要的程序事項均缺少明確規(guī)定。

（三）強制隔離治療的判斷標(biāo)準(zhǔn)過于簡單

強制隔離治療對人身自由限制的強度不亞于刑事強制措施，但與拘留、逮捕等刑事強制措施所設(shè)定的程序標(biāo)準(zhǔn)相比，程序啟動標(biāo)準(zhǔn)和條件過于簡單概括。《傳染病防治法》第39條規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時，應(yīng)當(dāng)及時對病人、疑似病人、病原攜帶者進行隔離治療?！吨腥A人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法》第12條規(guī)定國境衛(wèi)生檢疫機關(guān)發(fā)現(xiàn)傳染病染疫人必須立即將其隔離，發(fā)現(xiàn)傳染病染疫嫌疑人應(yīng)當(dāng)將其留驗。這兩條規(guī)定對強制醫(yī)療適用條件頗為相似，均為有權(quán)機關(guān)發(fā)現(xiàn)了法定傳染病病人、疑似者或帶原者，以病人感染傳染病或有嫌疑風(fēng)險為適用條件，除此之外無其他可參考的適用標(biāo)準(zhǔn)。

國內(nèi)立法將疑似傳染病病人歸入強制醫(yī)療對象，“疑似”在醫(yī)學(xué)上的界定本就模糊，某些疾病的初期癥狀十分類似，醫(yī)生容易產(chǎn)生誤判，僅憑醫(yī)生主觀判斷“可能存在傳染病”而限制疑似者人身自由，適用標(biāo)準(zhǔn)顯然失之于寬。某些疾病的帶原者自身不會感染疾病，卻會將病菌傳染給他人，對帶原者實施強制醫(yī)療具有合理性。然而，部分病人身上的病原體極難殺滅，如果強制醫(yī)療的適用標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，可能出現(xiàn)由于傳染病無有效治療方法，于是對健康帶原者進行長期隔離的問題。

目前，納入甲類傳染病管理目錄的傳染病，由于傳染性極強，一旦爆發(fā)疫情即可采用強制隔離治療措施，只是復(fù)雜的報批程序反而會延誤效率?？紤]到新發(fā)傳染病及其他法定傳染病一旦防控不力，也會對公共衛(wèi)生安全構(gòu)成重大威脅，目前僅以患病狀態(tài)為是否強制隔離治療的劃分標(biāo)準(zhǔn)則明顯失之于寬。遵循醫(yī)療發(fā)展規(guī)律和疾病演變趨勢，兼顧個人權(quán)益保護和公共衛(wèi)生安全的平衡，需要更多地優(yōu)化醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)啟動強制隔離治療的判斷機制。出于維護人民群眾健康的考量，總的導(dǎo)向應(yīng)當(dāng)是擴大適用傳染病類別、放寬覆蓋人群范圍，健全法律法規(guī)支撐體系，以應(yīng)對日益嚴(yán)峻的公共衛(wèi)生安全形勢。

四、強制隔離治療的法制完善路徑

強制隔離措施具有強侵益性與行為過程的特殊性，目前僅依據(jù)《行政強制法》中行政強制措施一般程序規(guī)定，無法有效實現(xiàn)強制隔離措施的規(guī)制目標(biāo)。在強制隔離措施施行中，需要妥善協(xié)調(diào)好公共利益、公民個人利益之間的關(guān)系。尤其是當(dāng)強制隔離措施危及公民生命權(quán)時，應(yīng)確保該權(quán)力的行使在有效的約束范圍之內(nèi)。

（一）適當(dāng)擴大強制隔離治療的適用范圍

《傳染病防治法》第39條對強制隔離治療的適用疾病范圍設(shè)定過窄，造成醫(yī)療機構(gòu)等無法及時對新發(fā)傳染病采取強制隔離治療措施，是當(dāng)前防疫法律體系中的一個嚴(yán)重缺失。域外通行做法是為強制隔離治療設(shè)置差異化的適用范圍。在防疫常態(tài)化的背景下，適時擴大強制隔離治療的適用傳染病范圍具有現(xiàn)實必要性。較為可行的方案是根據(jù)傳染病傳染性強弱設(shè)置可適用強制隔離治療的疾病。首先，對于《傳染病防治法》中的甲類以及參照甲類管理的傳染病，一旦發(fā)現(xiàn)就應(yīng)實施隔離治療。如果執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)此類傳染病病患拒絕隔離治療，可以立即組織實施強制隔離，同時給予必要的治療。其次，對于甲類傳染病目錄之外的傳染病，可以在符合特定條件的情況下實施強制隔離治療。比如，執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)這些傳染病病患存在威脅公共衛(wèi)生安全風(fēng)險的情況，可以立即組織醫(yī)療機構(gòu)進行醫(yī)療技術(shù)方面的診斷，評估其疾病的傳染風(fēng)險，征求病患是否自愿接受隔離，經(jīng)過嚴(yán)格審查后對拒絕配合隔離治療的病患采取強制隔離治療。

（二）合理配置強制隔離治療的權(quán)責(zé)

考察域外對強制隔離治療決定主體的設(shè)置方式，多與本地法律傳統(tǒng)、政治制度、現(xiàn)實國情、民族文化心理等密切相關(guān)。美國采取法官保留方式源自殖民時代的普通法傳統(tǒng)，且與該國重視公民人身自由，以及根深蒂固的司法審查傳統(tǒng)有關(guān)。日本、新加坡等東亞國家普遍重視秩序、紀(jì)律和安全，多采用行政機關(guān)直接決定實施強制隔離治療的模式。我國缺少類似歐美的司法審查傳統(tǒng)，民眾重視秩序和安全，城市人口高度集聚，人口流動頻繁，傳染病快速擴散的風(fēng)險較大。這些因素決定國內(nèi)難以引入權(quán)力制約型的司法審查模式，由行政主體依法定程序?qū)彶闆Q定是符合國情的選擇。

現(xiàn)行傳染病防治法律對強制隔離治療決定主體的界定過于模糊，容易造成衛(wèi)生防疫機構(gòu)之間的權(quán)責(zé)沖突?？紤]到醫(yī)療機構(gòu)自身的權(quán)威性不足及實施能力的欠缺，可以根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)和衛(wèi)生行政機關(guān)的職能定位和監(jiān)管關(guān)系，合理設(shè)置兩者在強制隔離治療運行中的權(quán)責(zé)關(guān)系。一方面，授予醫(yī)療機構(gòu)一定的先行處置權(quán)，醫(yī)療機構(gòu)對于甲類傳染病管理目錄中的傳染病病患，如果存在該類病患拒絕配合隔離治療的情形，可以先行對這類人員采取醫(yī)療拘束措施，先行開展必要的隔離治療，防止這類人員四處流動引發(fā)傳染病大規(guī)模擴散。但醫(yī)療機構(gòu)的此類拘束應(yīng)有嚴(yán)格限制，比如時間上不得超過12小時，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)及時向衛(wèi)生行政機關(guān)報告疫情，由衛(wèi)生行政機關(guān)審查后作出正式的強制隔離治療決定。另一方面，對于那些甲類傳染病目錄外的傳染病病患，醫(yī)療機構(gòu)不可以自行采取拘束措施，而應(yīng)立即將相關(guān)人員的信息及處置情況上報衛(wèi)生行政機關(guān)，由衛(wèi)生行政機關(guān)組織疾病預(yù)防控制機構(gòu)進行調(diào)查取證，在綜合審查個案隔離的必要性后作出強制隔離治療的決定，然后協(xié)調(diào)公安機關(guān)、有資質(zhì)的隔離醫(yī)院等機構(gòu)對相關(guān)人員采取強制隔離治療措施。

（三）根據(jù)強制隔離治療所處階段的特點匹配權(quán)利保障機制

“權(quán)利不是社會的一套特殊安排而是一系列解決沖突的程序。”⑩ 平衡強制隔離治療程序中的權(quán)力和權(quán)利之間的關(guān)系，應(yīng)回歸公民權(quán)利程序保障的基本功能，通過程序設(shè)計明確保障權(quán)利和約束權(quán)力。首先，引入先行勸告程序和告知、聽取意見程序。如果病患自愿配合隔離治療，則無需啟動強制程序。先行勸告程序充分尊重傳染病患的意愿，可以爭取病患理解，緩和醫(yī)患關(guān)系，避免行政資源的無端浪費，是更優(yōu)于強制隔離治療的手段。其次，建立不同階段的理由說明制度。根據(jù)程序正當(dāng)原則，在對相對人作出不利決定之前，應(yīng)給予其陳述與申辯的機會。在面對相對人不自愿配合的情形，行政機關(guān)選擇強制隔離治療手段時，應(yīng)說明當(dāng)前情勢，以及相對人行為對公共衛(wèi)生秩序形成的重大風(fēng)險。再次，明晰強制隔離治療中各方主體的法律責(zé)任。相對人在明知身患傳染病疾病仍不配合隔離防治導(dǎo)致他人權(quán)益或公共利益上受損的，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任或接受刑事制裁。醫(yī)療機構(gòu)在傳染病防治中玩忽職守，有權(quán)行政機關(guān)可依法進行處罰;在隔離治療中操作不當(dāng)導(dǎo)致醫(yī)療事故的，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。行政機關(guān)不依法履行其法定監(jiān)管、防護職責(zé)的，應(yīng)承擔(dān)行政不作為的法律責(zé)任;濫用或違法行使強制隔離治療權(quán)的，同樣承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任;相對人因此造成損害的，行政機關(guān)需承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)賠償責(zé)任。最后，我國傳染病防治法律體系已設(shè)計行政復(fù)議和行政訴訟的事后救濟途徑。假如強制隔離治療侵害傳染病患者或密切接觸者的合法權(quán)益，其可向人民法院起訴或向上級衛(wèi)生行政機關(guān)申請復(fù)議。事后救濟給予被隔離治療者通過司法途徑維權(quán)的機會，上級機關(guān)的介入審查具有較強權(quán)威性和客觀性，可以彌補事前救濟、事中救濟的不足，更好維護隔離治療對象的合法權(quán)益。

（四）以比例原則為基礎(chǔ)構(gòu)建程序啟動標(biāo)準(zhǔn)

強制隔離治療對人身權(quán)利的限制程度不亞于拘留等刑事強制措施，強制程序啟動應(yīng)接受嚴(yán)格的法律標(biāo)準(zhǔn)審查。傳染病病人患病事實是一個基礎(chǔ)性的前提條件，是否采取強制隔離治療還要充分考慮其他因素。結(jié)合行政強制措施的啟動標(biāo)準(zhǔn)及隔離治療傳染病病人的特殊性，可設(shè)立更為全面綜合的程序啟動標(biāo)準(zhǔn)：其一，發(fā)現(xiàn)可適用強制隔離治療的傳染病患。確診傳染病人、疑似感染者及帶原者所感染病菌或病毒屬于法定目錄范圍，相關(guān)醫(yī)學(xué)檢測結(jié)果及臨床診斷已初步確認(rèn)。其二，病人對他人健康及公共安全有構(gòu)成威脅的重大可能性。傳染病屬于法定可強制隔離治療的范圍，傳染病人拒絕醫(yī)院的住院或檢驗要求，或曾有擅自脫離治療的記錄，不隔離治療將危及病人自身及社會公眾健康。其三，無其他侵害較小的替代措施可用。有權(quán)決定機關(guān)應(yīng)考慮是否有其他侵害更小的替代措施，必要時說明為何不使用其他替代措施，以及理由為何。這是嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)所要求的國家負(fù)有證明手段符合目的的需要，以及侵害較小手段無法達到目的的法律義務(wù)。

（五）確立“剛?cè)岵钡膹娭聘綦x治療法律程序

在重大傳染病疫情防控中，不可能回避公權(quán)力屬性與公民的權(quán)利之間具有極度的不平衡性，雖然在緊急情況下不得已先行限制公民人身自由，但是必要的程序須由法律法規(guī)規(guī)定，并予以遵守。強制隔離治療傳染病病人作為一種行政強制措施，其決定主體、手段措施、流程步驟等均以法律明定為基本要求。通過立法對重要的程序事項予以解釋說明，可以消除法律體系之間的規(guī)范沖突。在國家層面立法中對強制隔離治療的有權(quán)決定主體、傳染病范圍、適用對象、解除條件、執(zhí)行場所等進行明確規(guī)定，嚴(yán)格禁止地方性規(guī)定擴大適用范圍。前文已對其中部分重要程序事項進行討論，除了適用對象及執(zhí)行場所等爭議熱點，但仍需對傳染病范圍及解除條件進行明確。國內(nèi)許多地方在防疫實踐中出現(xiàn)不當(dāng)行使權(quán)力的現(xiàn)象，一個重要原因是一線疫情防控人員不熟悉相關(guān)法律規(guī)定和操作程序，執(zhí)法過程中缺少明確的引導(dǎo)，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)區(qū)域之間的做法差異。一個可行方案是在立法中對程序事項和流程進行清晰規(guī)定，然后由衛(wèi)生行政機關(guān)及醫(yī)療機構(gòu)制定相應(yīng)的精細化操作程序，這種精細化程序可以極大方便疫情防控人員依規(guī)操作，減少基層執(zhí)法者濫用自由裁量權(quán)的風(fēng)險。但需注意的是，在傳染病防治緊急情況下，尤其是已出現(xiàn)公共衛(wèi)生事件，應(yīng)在立法中針對緊急情況設(shè)置簡化程序，比如前文所述程序告知可以在決定作出后數(shù)日內(nèi)送達，采取集體通告方式告知等做法。

五、結(jié)語

21世紀(jì)以來，我國法律規(guī)范體系得到極大豐富與完善，各個生活領(lǐng)域的法律規(guī)范逐步健全。新冠肺炎疫情的突襲暴露出傳染性疾病防控、突發(fā)事件應(yīng)對等立法方面的不足。強制隔離治療是傳染性疾病防控中不可或缺的行政手段，雖然傳染病防治立法也有多次調(diào)整，但傳染病強制醫(yī)療問題卻少有關(guān)注，且多將其視作醫(yī)學(xué)緊急處置措施，未作為限制人身自由的行政強制措施予以系統(tǒng)解讀。理性的個人罹患傳染病，自然積極求醫(yī)治療，拒絕治療者為少數(shù)，但仍有部分人拒絕配合治療，甚至惡意向社會公眾傳播病毒。此時應(yīng)由國家為公共利益干預(yù)個人權(quán)利，對此類人員實施強制醫(yī)療。強制隔離治療傳染病人是應(yīng)對傳染疫情的必要緊急措施，明確的法律規(guī)制不僅可以防止衛(wèi)生行政權(quán)力濫用，而且通過明晰權(quán)責(zé)和運行程序可以防止出現(xiàn)有權(quán)機關(guān)推諉責(zé)任，是防疫常態(tài)化背景下法治防控疫情的重要任務(wù)。

注釋：

① 朱芒：《SARS 與人身自由——游動在合法性和正當(dāng)性之間的抗SARS 措施》，《法學(xué)》2003年第5期。

② 陳越峰：《從形式合法到裁量正義——傳染病防治中限制人身自由措施的合法性證成》，《政治與法律》2011年第10期。

③ 余宗發(fā)：《云夢秦簡中思想與制度鉤摭》，文津出版社1992年版，第132頁。

④ 姚萬勤：《法律父愛主義與專斷醫(yī)療行為的正當(dāng)化》，《比較法研究》2019年第3期。

⑤ Michelle A. Daubert， Pandemic Fears and Contemporary Quarantine： Protecting Liberty through a Continuum of Due Process Right， Buffalo Law Review， 2007， 54（4）， p.1302.

⑥ Stacey Knobler， Adel Mahmoud， et al.， Learning from SARS： Preparing for the Next Disease Outbreak， The National Academies Press， 2002， p.72.

⑦ 胡建淼：《關(guān)于〈行政強制法〉意義上的“行政強制措施”之認(rèn)定——對20種特殊行為是否屬于“行政強制措施”的評判和甄別》，《政治與法律》2012年第12期。

⑧ 魯鵬宇：《日本行政法學(xué)理構(gòu)造的變革——以行政過程論為觀察視角》，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第4期。

⑨ 梅揚：《比例原則的適用范圍與限度》，《法學(xué)研究》2020年第2期。

⑩[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第81頁。

作者簡介：虞潯，華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授，上海，201620。

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