[摘 要]“無(wú)為”觀念長(zhǎng)期受到誤解。“無(wú)為”觀念與歐美的輔助性原則有著內(nèi)在的契合性，應(yīng)當(dāng)重新理解。輔助性原則對(duì)于促進(jìn)地方法制的學(xué)理發(fā)展具有重要影響，“無(wú)為”觀念也蘊(yùn)含著豐富的輔助性內(nèi)涵，同樣體現(xiàn)了在地治理原理、上級(jí)干預(yù)原理與分域治理原理等具體內(nèi)涵。對(duì)它的現(xiàn)代闡釋，可以促進(jìn)地方法制學(xué)理的發(fā)展，促進(jìn)地方法治的制度化、規(guī)則化。

[關(guān)鍵詞]“無(wú)為” 道家 地方法制 輔助性原則 治理理論

引言：“無(wú)為”觀念的輔助性內(nèi)涵值得闡發(fā)地方法制理論的研究近年來(lái)有了新的進(jìn)展，地方法制等同于地方立法的不正常狀況已有明顯改善[1]2。不過(guò)，作為一個(gè)學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域與學(xué)術(shù)命題的“地方法制”，尚需進(jìn)一步的工作[2]。運(yùn)用多方面的學(xué)術(shù)資源不斷推進(jìn)地方法制理論研究，對(duì)于該領(lǐng)域的學(xué)理建設(shè)是有意義的。筆者近年來(lái)對(duì)西方的輔助性原則進(jìn)行了系列研究[3]31-44，在此視野下，道家的“無(wú)為”觀念在筆者心中呈現(xiàn)出新意義。輔助性原則是現(xiàn)代類型的治理理論，對(duì)地方法治建設(shè)具有積極的啟發(fā)意義。受其學(xué)理的啟發(fā)，中國(guó)傳統(tǒng)觀念的現(xiàn)代闡釋任務(wù)就顯得迫切了。它誠(chéng)然應(yīng)由思想史專家進(jìn)行，但法學(xué)家關(guān)注的重點(diǎn)則主要不在于復(fù)現(xiàn)古代觀念，而重在討論其當(dāng)代的治理意義。

楊杰指出：“當(dāng)今學(xué)界以‘自然作為解釋道家哲學(xué)主要的核心概念，‘無(wú)為受到忽視?！盵4]38它在與儒家和現(xiàn)代政治法律思想的競(jìng)爭(zhēng)中失勢(shì)，傳統(tǒng)義涵喪失殆盡，已難以在現(xiàn)代社會(huì)中發(fā)揮其應(yīng)有的思想力。儒家以《易傳》為代表的剛健“有為”思想似更符合時(shí)代要求張岱年先生重視《易傳》中剛健有為的人生態(tài)度。參見張岱年主編：《中華的智慧：中國(guó)古代哲學(xué)思想精粹》，上海人民出版社1989年版，第57頁(yè)以下。;在進(jìn)化論影響下形成的現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)普遍表現(xiàn)出積極進(jìn)取的姿態(tài)，并建構(gòu)起一系列基本觀念;在革命哲學(xué)、革命理論影響下的時(shí)代，都將“無(wú)為”這類思想看作頹廢、墮落、無(wú)能、僵化[5]107，馬克思的表述最為典型：“哲學(xué)家們只是用不同的方式解釋世界，而問(wèn)題在于改變世界?！盵6]19在此類的觀念映照下，“無(wú)為”觀念明顯不合時(shí)宜。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，對(duì)“無(wú)為”觀念的此類理解長(zhǎng)期居于主流，筆者也長(zhǎng)期誤解它，更不用說(shuō)對(duì)其持尊敬態(tài)度并用它來(lái)審視地方法制研究了從中國(guó)知網(wǎng)收錄論文的情況來(lái)看，對(duì)“無(wú)為”觀念的討論在教育學(xué)、企業(yè)管理、藝術(shù)學(xué)等領(lǐng)域較多，在國(guó)家治理與法學(xué)領(lǐng)域的討論明顯未受重視。論述道家法律思想的論著近年亦有，參見王沛著：《黃老“法”理論源流考》，上海人民出版社2009年版。。

現(xiàn)代法學(xué)本質(zhì)上是“西學(xué)”，屬于外來(lái)的學(xué)術(shù)，它本來(lái)是他國(guó)學(xué)者對(duì)其本土文化中法律治理問(wèn)題的理論表達(dá)，并無(wú)意對(duì)中國(guó)問(wèn)題發(fā)揮理論作用;即使有些論述對(duì)中國(guó)有一定理論啟發(fā)意義，那也僅是一種附帶效果。中國(guó)傳統(tǒng)思想則因其與中國(guó)人的生活方式與文化模式有著內(nèi)在的共通性，相關(guān)論述更具有現(xiàn)實(shí)意義此種態(tài)度，按照賀麟先生的理解即是：“此所謂‘言孔孟所未言，而默契孔孟所欲言之意;行孔孟所未行，而吻合孔孟所必為之事（明呂新吾《呻吟語(yǔ)》）。須將儒家思想認(rèn)作不斷生長(zhǎng)發(fā)展的有機(jī)體，而非呆板機(jī)械的死信條。”參見賀麟著：《文化與人生》，上海文藝出版社2001年版，第17頁(yè)。謝遐齡教授對(duì)中國(guó)社會(huì)現(xiàn)象的判斷值得重視，他認(rèn)這：“在公民社會(huì)，一個(gè)處長(zhǎng)離開本單位，在社會(huì)中只是一個(gè)公民。而在當(dāng)代中國(guó)，一個(gè)處長(zhǎng)在全社會(huì)都是處級(jí)干部，……他的職級(jí)有著社會(huì)地位的意義，因而構(gòu)成社會(huì)等級(jí)。”這種視官員職務(wù)（類似還有教授職稱）構(gòu)成社會(huì)地位的解釋是有說(shuō)服力的。參見謝遐齡：《馬克思主義與儒學(xué)——我們是否處在經(jīng)學(xué)時(shí)代？》，載曾亦、唐文明主編：《中國(guó)之為中國(guó)：正統(tǒng)與異端之辯》，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2012年版，第19頁(yè)。。

“無(wú)為”與“無(wú)為而治”，在失落其既有的豐富內(nèi)涵之后，在相當(dāng)程度上影響到中國(guó)的法律治理實(shí)踐與法律理論的發(fā)展?！盁o(wú)為”觀念內(nèi)涵之闡發(fā)，對(duì)正確理解與表述當(dāng)代中國(guó)的法律治理現(xiàn)實(shí)、建構(gòu)適合中國(guó)現(xiàn)實(shí)的法律理論，都具有積極意義。限于目前的研究進(jìn)度，本文僅以“無(wú)為”觀念對(duì)地方法制研究的意義進(jìn)行初步的討論。

一、作為地方法制原理的輔助性原則之要義

按照筆者的理解，作為治理原理的輔助性原則包括三個(gè)次級(jí)原則，分別是強(qiáng)調(diào)自下而上之治理的“在地治理原理”、強(qiáng)調(diào)治理責(zé)任向上轉(zhuǎn)移或規(guī)范上級(jí)介入活動(dòng)的“上級(jí)干預(yù)原理”、強(qiáng)調(diào)各治理領(lǐng)域之自治性的“分域治理原理”[7]。

中國(guó)當(dāng)代中央與地方關(guān)系尚待理論上的深入討論，缺乏合理的制度安排。如何走出“放—亂—收—死—放”（一放就亂，一亂就收，一收就死，一死就被迫放）的怪圈是一個(gè)嚴(yán)峻的理論與現(xiàn)實(shí)難題。它已經(jīng)引起學(xué)界的重視[1]11-16[8]。央地關(guān)系缺乏有效的制度安排，根本仍源于觀念上存在許多誤區(qū)，例如，筆者曾批評(píng)了阻礙人們正確認(rèn)識(shí)央地關(guān)系問(wèn)題的“地方壞人論”[1]97 筆者認(rèn)為，“地方壞人論”即通常所謂“中央政策是好的，被地方干部搞壞了”的庸俗觀念，它包括了“基層壞人論”與“群眾素質(zhì)（低）論”兩個(gè)卸責(zé)機(jī)制。對(duì)治理問(wèn)題的這種概括顯然是不負(fù)責(zé)任的。參見李旭東著：《地方法制原理引論》，中國(guó)民主法制出版社2016年版，第97-117頁(yè)。。

良好的央地關(guān)系需要以制度方式合理配置中央與地方的權(quán)力與責(zé)任，從而避免上級(jí)過(guò)度隨意地侵蝕地方權(quán)力、拒絕承擔(dān)責(zé)任，這種制度上的返祖現(xiàn)象是制度文化不發(fā)達(dá)所致。在那種情況下，往往過(guò)度強(qiáng)調(diào)人的因素（領(lǐng)導(dǎo)人的英明神武或普通人的道德奉獻(xiàn)）而回避了嚴(yán)重的制度缺位與制度返祖現(xiàn)象，即“制度不夠，道德來(lái)湊”。梁治平討論了中國(guó)法律之道德化的一些影響，指出：“從社會(huì)的和文化的結(jié)構(gòu)方面看，古代法律的粗疏與簡(jiǎn)陋必得由各級(jí)行政官吏道德上的自覺(jué)來(lái)補(bǔ)足，這是無(wú)可避免的事情?！盵9]290在法律需要屈服于道德的情況下，法律必須犧牲其獨(dú)立性。他也指出：“法律盡可以按照特定的道德原則來(lái)制定，但是無(wú)論它在被制定出來(lái)時(shí)可能是多么完備，放在具體的道德情境里都會(huì)顯得簡(jiǎn)單粗陋，不敷使用。因此，為了達(dá)到一個(gè)‘合理的結(jié)果，人們有時(shí)不得不‘屈法以伸情?！盵9]324當(dāng)制度缺乏權(quán)威時(shí)，就不得不在現(xiàn)實(shí)面前犧牲自己。輔助性原則提供了一些較有意義的學(xué)理，對(duì)改進(jìn)央地關(guān)系并促進(jìn)其制度化建設(shè)具有重要意義。筆者對(duì)其已有論述，在此僅揭示要點(diǎn)，為下文的討論提供一個(gè)基礎(chǔ)。按照筆者的理解，輔助性原則的要義在于，根據(jù)治理的需要把治理權(quán)力與責(zé)任合理地配置給合適的主體。

哪些權(quán)力配置給哪個(gè)主體，它自身又發(fā)展出如下三個(gè)次級(jí)原則來(lái)指導(dǎo)相關(guān)的制度安排。

其一，在地治理原理。它強(qiáng)調(diào)，治理的需要出現(xiàn)在何處，治理權(quán)力就宜配置給該處的主體。它尤其強(qiáng)調(diào)“自下而上”地治理。理由非常簡(jiǎn)單，即在地治理能夠發(fā)揮信息最真、成本最小、行動(dòng)及時(shí)、效果最好的優(yōu)勢(shì)[10]。其二，上級(jí)干預(yù)原理。它強(qiáng)調(diào)，當(dāng)需要處理的問(wèn)題超出既有制度的范圍時(shí)，就需要上級(jí)介入，但上級(jí)的介入與干預(yù)須遵守相應(yīng)規(guī)則，并在完成治理任務(wù)后及時(shí)退出;當(dāng)新問(wèn)題出現(xiàn)或舊問(wèn)題升級(jí)時(shí)，要及時(shí)創(chuàng)建新機(jī)構(gòu)或提升舊機(jī)構(gòu)的級(jí)別，以使責(zé)任機(jī)關(guān)之治理資源與問(wèn)題的嚴(yán)重性相匹配。與上一個(gè)次級(jí)原則相比，它既體現(xiàn)了“自上而下”的治理，也具有“從無(wú)到有”地設(shè)立新機(jī)構(gòu)開展治理的優(yōu)點(diǎn)[11]。其三，分域治理原理。它強(qiáng)調(diào)，治理需要注意不同領(lǐng)域的特點(diǎn)，保持各領(lǐng)域的自治。傳統(tǒng)的國(guó)家與社會(huì)、國(guó)家與教會(huì)關(guān)系的討論等都涉及該問(wèn)題，但分域治理原理更為深入。保持各領(lǐng)域自治、為治理奠定基礎(chǔ)、節(jié)約國(guó)家治理資源，是非常重要的治理觀念[12]。上述諸原理仍須進(jìn)一步制度化，歐盟的實(shí)踐也確實(shí)發(fā)展出了豐富的輔助性制度與規(guī)則[13]。

在此僅指出，輔助性原則的各次級(jí)原則各有其作用：在地治理原理可以恢復(fù)與突出地方與基層在治理事務(wù)中的重要性，改變傳統(tǒng)觀念中對(duì)地方與基層的歧視態(tài)度;上級(jí)干預(yù)原理可以規(guī)范上級(jí)的權(quán)力行使，上級(jí)雖可在必要時(shí)介入干預(yù)但須遵守“必要性”條件，從而保障下級(jí)權(quán)力不被隨意侵蝕;分域治理原理則強(qiáng)調(diào)了體制外各領(lǐng)域之社會(huì)權(quán)力之自治性，它對(duì)正式的體制性權(quán)力構(gòu)成了約束，大大豐富了傳統(tǒng)的國(guó)家與社會(huì)理論。在輔助性原則及其次級(jí)原則作用下，有利于地方法制的相關(guān)學(xué)理與制度可以得到進(jìn)一步的發(fā)展。

二、“無(wú)為”觀念蘊(yùn)含的輔助性原理

從輔助性原則的實(shí)踐來(lái)看，它對(duì)當(dāng)代世界的治理體制與治理理論之發(fā)展具有積極的推動(dòng)作用。從其思想內(nèi)容來(lái)看，它與中國(guó)傳統(tǒng)的“無(wú)為”觀念在學(xué)理上有較大的相似性。從中國(guó)的現(xiàn)狀來(lái)看，對(duì)“無(wú)為”觀念進(jìn)行一個(gè)現(xiàn)代闡述，激活中國(guó)自身的治理理論資源，使其在現(xiàn)代治理事業(yè)中發(fā)揮積極作用，非常有意義。首先，應(yīng)對(duì)“無(wú)為”觀念的若干誤解進(jìn)行清理;然后，討論它對(duì)地方法制與治理理論建設(shè)中的意義。

（一）“無(wú)為”觀念之辨誣

應(yīng)當(dāng)指出，“無(wú)為”不是無(wú)所作為。一般所說(shuō)的“無(wú)為”多將其視為“無(wú)所作為”，實(shí)則非也。它是要求“不亂作為”，這一認(rèn)識(shí)以其對(duì)自然與社會(huì)的深刻理解為基礎(chǔ)，它同時(shí)意味著“順勢(shì)而為”。那種不論條件、不看環(huán)境，時(shí)時(shí)處處積極、主動(dòng)，過(guò)分強(qiáng)調(diào)人的行動(dòng)，而對(duì)人之行動(dòng)所能發(fā)揮效果的場(chǎng)合與條件不作分析，勢(shì)必是畫蛇添足、逆天行事。在正確的時(shí)候、合適的環(huán)境下才行動(dòng)，有合適的人事關(guān)系才行動(dòng)，這些都需要更高的實(shí)踐智慧。僅從字面上看，“有為”似比“無(wú)為”積極，而且中國(guó)傳統(tǒng)治理理論多以儒家思想為骨干，更強(qiáng)調(diào)人的積極行動(dòng)，“人定勝天”“剛健有為”都顯得更為積極，這就使“無(wú)為”觀念顯得頗為消極、晦暗，但“有為”觀念過(guò)度強(qiáng)調(diào)了主觀意志的作用，過(guò)度忽略行動(dòng)與實(shí)踐的知識(shí)，其實(shí)是很成問(wèn)題的。

劉笑敢對(duì)“無(wú)為”的價(jià)值進(jìn)行闡發(fā)：“人類的錯(cuò)誤可以分為兩大類，一類是過(guò)分的行為造成的，一類是努力不夠引起的。努力不夠造成的后果可能是嚴(yán)重的，但畢竟沒(méi)有消耗過(guò)多的人力、物力、精力，留下的空白處女地還比較容易‘畫最新最美的圖畫。而過(guò)分努力所造成的危害不僅可能更為嚴(yán)重，而且更難補(bǔ)救和恢復(fù)?！?[14]149如果積極的作為以錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)、以錯(cuò)誤方向?yàn)槟繕?biāo)，為害更大。如何避免那種錯(cuò)誤，適度的謹(jǐn)慎與必要的節(jié)制，尤其是對(duì)他人事務(wù)的尊重、避免一相情愿，都是非常重要的實(shí)踐態(tài)度詩(shī)人荷爾德林的名言頗令人警醒：“總是使一個(gè)國(guó)家變成人間地獄的東西，恰恰是人們?cè)噲D將其變成天堂?！眳⒁奫英]哈耶克著：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第29頁(yè)。。

在此，英國(guó)政治思想家伯林的兩種自由理論與“無(wú)為”觀念頗有相通處。伯林指出，積極自由是行動(dòng)的自由，而消極自由是不被他人打擾的自由。他認(rèn)為，消極自由涉及“主體（一個(gè)人或人的群體）被允許或必須被允許不受別人干涉地做他有能力做的事、成為他愿意成為的人的那個(gè)領(lǐng)域是什么”[15]189。不被打擾、不干預(yù)、不介入，是維持自由的重要前提。如果有人時(shí)時(shí)處處能隨意地對(duì)你的生活領(lǐng)域進(jìn)行打擾（往往是以好聽的借口、以各種冠冕堂皇的理由），自由就不復(fù)存在。伯林強(qiáng)調(diào)，“應(yīng)該存在最低限度的、神圣不可侵犯的個(gè)人自由的領(lǐng)域;因?yàn)槿绻@個(gè)領(lǐng)域被踐踏，個(gè)人將會(huì)發(fā)現(xiàn)他自己處于一種甚至對(duì)于他的自然能力的最低限度發(fā)展也嫌狹窄的空間中” [15]191-192。在此，“無(wú)為”觀念就體現(xiàn)出與消極自由非常相似的理解。正如莊子所言，“聞在宥天下，不聞治天下”（《莊子·在宥》）蕭公權(quán)教授曾重點(diǎn)闡發(fā)這一思想，認(rèn)為“故天下匪特不必治，實(shí)亦不可治”。參見蕭公權(quán)著：《中國(guó)政治思想史》（一），遼寧教育出版社1998年版，第171頁(yè)。，《老子》云，“我無(wú)為，而民自化” （《老子·五十七章》），老子亦言： “夫代大匠斫者，希有不傷其手者矣！”（《老子·七十四章》）這些均表達(dá)了相關(guān)原理?！盁o(wú)為”觀念對(duì)那種過(guò)度“有為”的張狂是明確反對(duì)的。值得注意的是，美國(guó)心理學(xué)家羅杰斯對(duì)“無(wú)為”的理解非常符合道家原意，而他的理解又來(lái)自猶太哲學(xué)家馬丁·布伯羅杰斯指出：“無(wú)為實(shí)際上是完人的行為，但它在發(fā)揮最高效力的時(shí)候卻是如此輕松自如，以至人們常常稱之為‘無(wú)為，以致這個(gè)詞很容易使人產(chǎn)生誤解?！眳⒁奫美]馬斯洛等著：《人的潛能與價(jià)值》，林方主編，華夏出版社1987年版，第125頁(yè)。。我們對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)思想的理解有時(shí)竟遜于西方學(xué)者，這太不應(yīng)該。

當(dāng)然，道家的“無(wú)為”還表現(xiàn)在自然觀方面，即指導(dǎo)處理人與自然關(guān)系，因不合本文主題，在此不論亦有學(xué)者論及，如汪仁杰：《“無(wú)為而治”思想的哲學(xué)意蘊(yùn)及其當(dāng)代價(jià)值》，載《華北水力水電大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期，第100頁(yè)以下。。

（二）“無(wú)為”觀念中的輔助性原理

1.“無(wú)為”觀念之在地治理原理

“無(wú)為”當(dāng)然要求不要胡作非為，不要逆天行事，但在治理方面，它更倡導(dǎo)允許各類主體保有其自治能力。如老子所言：“萬(wàn)物作焉而不辭，生而不有，為而不恃，功成而不居?！保ā独献印ざ隆罚┯筛黝愔黧w自己完成自己的事業(yè)，遵循各領(lǐng)域的自治邏輯，無(wú)論有何種成就，也不必要、不值得夸耀。

這種觀念強(qiáng)調(diào)各類社會(huì)主體與社會(huì)領(lǐng)域的自治。無(wú)為不是不為，而是不亂作為，不隨意破壞、打擾，自然地其積極方面就是提倡自治、自由成長(zhǎng)的面相。老子思想的主流即如此，比如：“致虛極，守靜篤。萬(wàn)物并作，吾以觀其復(fù)?！保ā独献印な隆罚肮Τ墒滤欤傩战灾^我自然?！保ā独献印な哒隆罚?shí)際上孔子亦說(shuō)：“天何言哉？四時(shí)行焉，百物生焉?！保ā墩撜Z(yǔ)·陽(yáng)貨》）世界并不因人的行動(dòng)就會(huì)有多少改變，世界自身從來(lái)都是那樣。拔苗助長(zhǎng)、畫蛇添足，從來(lái)都是蠢人干的事，但蠢人往往并不覺(jué)得自己蠢，還自以為高明哈耶克重視人類的相對(duì)無(wú)知與有限理性之特點(diǎn)，他認(rèn)為：“……個(gè)人都不能根據(jù)自己的目的，對(duì)逐漸形成秩序的規(guī)則的功能進(jìn)行設(shè)計(jì)。只是到了后來(lái)，我們才有能力以回顧既往的方式，從原理上對(duì)這種形成過(guò)程做些不盡完美的解釋?！眳⒁奫英]哈耶克著：《致命的自負(fù)》，馮克利等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第81頁(yè)。。輔助性原則對(duì)自治原理的強(qiáng)調(diào)、對(duì)地方與基層治理權(quán)力之獨(dú)立性的強(qiáng)調(diào)，就在不斷地闡述這一基本觀念。

2.“無(wú)為”觀念之上級(jí)干預(yù)原理

“無(wú)為”所指向的主體往往未具體指出，實(shí)則它指的就是掌握權(quán)力的強(qiáng)勢(shì)方?；\統(tǒng)地講，領(lǐng)導(dǎo)、家長(zhǎng)、上級(jí)與成人世界往往過(guò)度強(qiáng)勢(shì)與積極，容易以其“有為”而大膽越位、隨意越權(quán)，這就取消了他人的主體性，也剝奪了他人的成長(zhǎng)機(jī)會(huì)，從而會(huì)造成惡劣后果。只是在傳統(tǒng)觀念中對(duì)倫理上居優(yōu)越地位者（包括皇帝、家長(zhǎng)、上級(jí)）的警示不便太明顯，人們誤以為“無(wú)為”觀念僅限于自我約束。居今日民主時(shí)代，理論表達(dá)不應(yīng)忌諱太多，宜直接點(diǎn)明“無(wú)為”觀念指向的對(duì)象主要是上級(jí)。例如，“有為”型家長(zhǎng)怕孩子跌倒就經(jīng)常抱著，“有為”型領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)心年輕人經(jīng)驗(yàn)少就不給機(jī)會(huì);實(shí)則，只有摔跤才能學(xué)會(huì)走路，只有犯錯(cuò)誤才有機(jī)會(huì)成熟。

學(xué)者們對(duì)“無(wú)為”觀念有各種表述。實(shí)用主義者詹姆斯提供了哲學(xué)上的解釋，人類面對(duì)太多的未知，只有通過(guò)實(shí)踐獲得新知。他說(shuō)：“新真理將舊看法和新事實(shí)結(jié)合起來(lái)的方法總是使它表現(xiàn)出最小限度的抵觸和最大限度的連續(xù)?！盵16]34心理學(xué)家斯金納則以人類認(rèn)識(shí)發(fā)展的規(guī)律揭示了“學(xué)習(xí)是經(jīng)由嘗試與錯(cuò)誤的過(guò)程”[17]230，人只有從試錯(cuò)中才能獲得經(jīng)驗(yàn)，因而應(yīng)當(dāng)把行動(dòng)權(quán)力賦予所有主體，尤其要尊重各人的生活主權(quán)。

上級(jí)尤其要克制其過(guò)度積極的作為，只在其權(quán)力范圍內(nèi)行動(dòng);越出其合法行動(dòng)范圍將導(dǎo)致法律上的無(wú)效。各國(guó)以不同方式來(lái)處理此種現(xiàn)象，以英美法為例，它以強(qiáng)大的“正當(dāng)程序”原則來(lái)處理：“憲法上的‘正當(dāng)程序就構(gòu)成一種‘兜底條款：即使沒(méi)有明確的立法要求，行政機(jī)構(gòu)在作出決定時(shí)也必須符合憲法所要求的正當(dāng)程序?！盵18]327總之，“無(wú)為”提供了對(duì)上級(jí)越權(quán)的制約理由，并指導(dǎo)具體的治理制度與規(guī)則之形成。

3.“無(wú)為”之分域治理原理

儒家思想有較強(qiáng)的使命感，愿意多做事、多奉獻(xiàn)，最典型的是張載說(shuō)的“為天地立心，為生民立道，為去圣繼絕學(xué)，為萬(wàn)世開太平”[19]48。此言陳義雖高，但現(xiàn)代民主社會(huì)則更重視普遍的公民權(quán)利之行使。傳統(tǒng)士人的知識(shí)精英特權(quán)地位及其文化權(quán)威在民主時(shí)代已被逐步消解，法律的平等價(jià)值日益突出。儒家思想發(fā)育于農(nóng)業(yè)社會(huì)，受教育者為社會(huì)少數(shù)精英與特權(quán)者，其行動(dòng)能力與思維能力也遠(yuǎn)超普通人;而在民主社會(huì)中，尤其是在高等教育大眾化時(shí)代，此類思想特權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，使命感應(yīng)當(dāng)代之以責(zé)任感。過(guò)度地想多承擔(dān)道德責(zé)任的想法，已經(jīng)喪失相應(yīng)的社會(huì)條件尤西林教授論述了知識(shí)分子的發(fā)展歷程并予以圖示，他強(qiáng)調(diào)人文知識(shí)的重要性。參見尤西林著：《闡釋并守護(hù)世界意義的人》，河南人民出版社1996年版，第112頁(yè)。值得注意的是，現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的興起與傳統(tǒng)學(xué)科的科學(xué)化，必然使傳統(tǒng)知識(shí)分子發(fā)生分化，分別成為科技專家、社會(huì)科學(xué)家、人文學(xué)者、意識(shí)形態(tài)專家、專業(yè)文學(xué)家與藝術(shù)家等。傳統(tǒng)士人所壟斷的那個(gè)知識(shí)形態(tài)（“經(jīng)學(xué)”）已不復(fù)存在。莊子稱之為：“道術(shù)將為天下裂?！保ā肚f子·天下》）。

在民主時(shí)代，主體對(duì)其生活有選擇權(quán)，主體也應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)其生活責(zé)任。尊重他人之主體性，普遍地尊重社會(huì)主體的生活主權(quán)、法律權(quán)利，是現(xiàn)代治理觀念的前提。缺乏此種觀念，過(guò)度地以一種理論妄想賦予自己干預(yù)他人生活的權(quán)力，若訴諸行動(dòng)，在法律上是非法的;若訴諸觀念，在理論上則是無(wú)效的。除非訴諸現(xiàn)實(shí)的利益與財(cái)力之支付，否則那種口頭使命感與道德性自我賦權(quán)，是不負(fù)責(zé)任且有害的。哲學(xué)家式的過(guò)度虛驕、藝術(shù)家式的缺乏健全常識(shí)的行為方式，對(duì)年輕人尤其是知識(shí)人有消極影響，這是值得注意的。

黑格爾批評(píng)了這種傾向，他說(shuō)：“自我意識(shí)缺乏外化的力量，缺乏力量把自己變?yōu)槭挛锊⒊惺茏〈嬖凇约核鶆?chuàng)造的空虛對(duì)象，于是使它充滿了空虛感?！盵20]166-167黑格爾堅(jiān)持一種健康的理論態(tài)度：“哲學(xué)研究的對(duì)象是理念，而理念并不會(huì)軟弱無(wú)力到永遠(yuǎn)只是應(yīng)當(dāng)如此，而不是真實(shí)如此的程度?！盵21]45

無(wú)為觀念雖排斥與抗拒外部的無(wú)理干涉，但有著一種深深的自我責(zé)任感與自助精神。過(guò)度強(qiáng)調(diào)道德、奉獻(xiàn)與助人，往往損害了人民的自我負(fù)責(zé)精神，會(huì)培養(yǎng)“消極公民”法國(guó)大革命的思想家西耶斯較早提出了“積極公民”與“消極公民”概念，認(rèn)為：“凡背離公民共同品格者，均無(wú)權(quán)參與政治，這是一條原則?！眳⒁奫法]西耶斯著：《論特權(quán) 第三等級(jí)是什么？》，馮棠譯，商務(wù)印館1990年版，第83頁(yè)。今天對(duì)公共事務(wù)缺乏積極態(tài)度者，在涉及公共利益事務(wù)時(shí)往往“搭便車”，亦可視其為“消極公民”。，從而損害國(guó)家的真正基礎(chǔ)。遇到困難就希望找?guī)椭獠繋椭滞莩?、隨意與慷慨，事實(shí)上害處不小。就西方國(guó)家來(lái)說(shuō)，過(guò)度完善的福利制度使個(gè)人的自主精神、自我責(zé)任能力都被貶損，其實(shí)是值得警惕的（但中國(guó)的普遍福利制度仍需推進(jìn)）。哲學(xué)家格林頓教授就批評(píng)了美國(guó)的類似表現(xiàn)：“就其對(duì)于責(zé)任的緘默而言，它似乎容忍人們接受生活在一個(gè)民主福利國(guó)家所帶來(lái)的利益，而不用承擔(dān)相應(yīng)的個(gè)人的社會(huì)義務(wù)。”[22]18

三、“無(wú)為”觀念在地方法制理論上的可能意義

在中國(guó)討論地方法制的原理面臨許多困難，比較突出的是缺乏基本概念與基本學(xué)理?！盁o(wú)為”觀念與輔助性原則在學(xué)理上有較多的相通性，且屬于中國(guó)傳統(tǒng)，方便接受，容易領(lǐng)會(huì)試舉一例，“矛盾論”與“陰陽(yáng)”觀念有內(nèi)在對(duì)稱性，它雖未采用“陰”“陽(yáng)”術(shù)語(yǔ)，仍能使人心領(lǐng)神會(huì)。這頗符合馮友蘭先生的“抽象繼承法”。茲不暇多論，惟識(shí)者知之。。這是促使本文討論“無(wú)為”觀念的直接理由。在此，對(duì)“無(wú)為”觀念中蘊(yùn)含的地方法制原理進(jìn)行若干討論。

（一）“無(wú)為”觀念支持對(duì)國(guó)家與社會(huì)的合理界限

從治理的角度來(lái)看，“無(wú)為”的方式更為高明。它對(duì)社會(huì)主體各方都予以足夠尊重，并不特別強(qiáng)調(diào)某一方，而特別注意由各方互動(dòng)逐步形成合理局面。有些不合理的局面，并非以積極行動(dòng)就可以打破，或打破的后果就一定正好。這一觀念可以稱為“以無(wú)為節(jié)制有為”。

這種觀念落實(shí)到地方法制領(lǐng)域，顯然對(duì)正式體制與非正式體制各自的作用范圍有了新理解。行為（即“有為”）是以對(duì)格局的理解為基礎(chǔ)展開的，它不是亂作為、隨意作為;行動(dòng)也是有邊界、有合理范圍的，不能超越規(guī)則、破壞制度，因而使各方對(duì)未來(lái)有正常的預(yù)期。在此意義上，“無(wú)為”包括“有為”，統(tǒng)轄“有為”，只是其基本精神仍是“無(wú)為”。它把主要的精力都放到“順勢(shì)而為”上，最終的格局就是“無(wú)為而無(wú)不為”（日常生活中過(guò)多的“非法××”的表述，屬于法律上的“非法表述”。實(shí)際上，因漢語(yǔ)表達(dá)重文學(xué)性輕邏輯性，此類表述中的邏輯缺陷未能清理）。它所表達(dá)的治理意圖是明確的：“無(wú)為”中的“為”乃“亂作為”;“無(wú)不為”中的“為”乃“順勢(shì)而為”。翻譯成現(xiàn)代漢語(yǔ)，此警句的意思是“不亂作為，各方都可順勢(shì)而為”。顯然，理解治理關(guān)系中的各方，并承認(rèn)能力不同之各方的主體地位，將達(dá)到一種更高明的狀態(tài)。牟宗三教授將此種狀態(tài)稱為“對(duì)列之局”（Coordination），認(rèn)為它包含了自由主義的精神牟宗三先生認(rèn)為：“Coordination就是《大學(xué)》所講的‘絜矩之道絜矩的作用是使社會(huì)上的各社團(tuán)互不隸屬（并非無(wú)關(guān)系），各有各的作用與職務(wù)，調(diào)和得很好，成一個(gè)方形?！眳⒁娔沧谌骸吨袊?guó)哲學(xué)十九講》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)上海古籍出版社2006年版，第85頁(yè)。。它尊重各方自治，強(qiáng)調(diào)正式體制與非正式體制各自的權(quán)力邊界。只有達(dá)到這一理解，對(duì)地方治理與地方法制才能具備正確的認(rèn)識(shí)，實(shí)踐中也會(huì)大大節(jié)約治理資源。

總之，社會(huì)生活自身的自治性應(yīng)當(dāng)?shù)玫襟w制的尊重，尤其是憲法以及法律賦予公民的權(quán)利與自由，政府不宜過(guò)多干預(yù)。該領(lǐng)域之自由已由憲法的司法審查制度所保障。德國(guó)法學(xué)家考夫曼的“法外空間”學(xué)說(shuō)認(rèn)為：“法外空間所涉及行止，系與法律相關(guān)的且由法律所規(guī)范的，然而此行止既不能適當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)為合法的，亦不能評(píng)價(jià)為違法的。”[23] 321-322中國(guó)雖未接受該原則，但法律仍應(yīng)遵守基本的政治邏輯與法律原則。

（二）“無(wú)為”觀念抵制權(quán)力者與強(qiáng)勢(shì)方的過(guò)度“有為”

在地方法制領(lǐng)域，地方（相對(duì)于中央）、下級(jí)（相對(duì)于上級(jí)）、基層（相對(duì)于上級(jí)）的權(quán)力與資源容易被各種權(quán)力隨意侵蝕。輔助性原則對(duì)上級(jí)干預(yù)行動(dòng)設(shè)置了嚴(yán)格的“必要性”條件相類似，與此相似，“無(wú)為”觀念也有助于抵制強(qiáng)勢(shì)方的亂作為。在地方法制領(lǐng)域中，作為強(qiáng)勢(shì)方的中央機(jī)關(guān)、上級(jí)機(jī)關(guān)、領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人，應(yīng)當(dāng)尊重制度、遵守規(guī)則;當(dāng)他們破壞制度、違反規(guī)則之時(shí)，制度應(yīng)當(dāng)有控制其破壞力的能力。行政訴訟制度在此方面對(duì)限制行政權(quán)力之恣意提供了一種機(jī)制，在現(xiàn)實(shí)中具有廣泛的作為空間法治政府的建設(shè)需要將各級(jí)公權(quán)力主體納入法律管轄之下。行政訴訟法有必要建立下級(jí)訴上級(jí)機(jī)關(guān)的制度、利害關(guān)系人訴黨務(wù)機(jī)關(guān)的制度，使作為社會(huì)主體的后者同時(shí)具備法律人格，成為法律管轄的主體。以美國(guó)行政法制度為例，美國(guó)聯(lián)邦政府經(jīng)常作為被告承擔(dān)法律責(zé)任?！敖裉斓闹饕葷?jì)是根據(jù)《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》和上級(jí)負(fù)責(zé)理論，將聯(lián)邦政府告到被告席上。對(duì)于聯(lián)邦政府的合同過(guò)錯(cuò)，可根據(jù)《塔克法案》直接針對(duì)聯(lián)邦政府索賠?！眳⒁姀埱Х骶帲骸侗容^行政法》，法律出版社2008年版，第680頁(yè)。;否則，若任何制度都能破壞、任何規(guī)則都缺乏剛性力量，制度必然會(huì)成為一種隨意、任意、不確定的軟體，從而出現(xiàn)非制度化的文明返祖現(xiàn)象（《民法典》“離婚冷靜期”之規(guī)定即為顯例，即使有各種理由，該規(guī)定的實(shí)質(zhì)仍然是：不承認(rèn)公民的完全民事行為能力資格，從而限制與剝奪了民事主體之權(quán)利。這是違背民法基本法理的）。

一般來(lái)說(shuō)，國(guó)家權(quán)力對(duì)私域的干預(yù)、上級(jí)權(quán)力與下級(jí)的干預(yù)、領(lǐng)域外權(quán)力對(duì)不同領(lǐng)域自治事務(wù)的干預(yù)，對(duì)于地方法制和治理都是有害的。人民并非抽象的、空洞的概念，而是活生生的（公法上的）公民與（私法上的）自然人，各級(jí)政府也并非上級(jí)政府的傀儡工具，而是對(duì)同級(jí)人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)的公法機(jī)關(guān)。各種過(guò)度有為的行為，應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼碚撋系呐u(píng)并接受制度上的約束。

如果視“無(wú)為”觀念為一種重要的治理理念與地方法制的基本學(xué)理，它就可以發(fā)展出許多制度與規(guī)則。比如，重新界定國(guó)家與社會(huì)、國(guó)家與政黨各自的權(quán)力邊界，合理配置各級(jí)政府的權(quán)力類型與內(nèi)容，設(shè)置各層級(jí)權(quán)力沖突的解決程序與機(jī)制，保障與維護(hù)社會(huì)主體的自治能力與自我負(fù)責(zé)能力，等等，上述問(wèn)題都可以列為專門的研究課題。如同輔助性原則在歐美社會(huì)中具有深厚的文化淵源一樣，“無(wú)為”觀念在傳統(tǒng)社會(huì)曾發(fā)揮過(guò)積極作用（如漢初黃老與歷代的與民休息政策），它在中國(guó)社會(huì)中也有其培養(yǎng)、發(fā)育、轉(zhuǎn)化的基礎(chǔ)。劉笑敢指出：“如果我們把無(wú)為作為實(shí)現(xiàn)社會(huì)的自然、和平、穩(wěn)定發(fā)展的手段，那么無(wú)為便可以重新定義或解釋為‘實(shí)有似無(wú)的社會(huì)管理行為，具體說(shuō)來(lái)，就是通過(guò)最少的、必要的、有效的法律制度把社會(huì)干涉行為減少到最低限度，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的自然和諧與個(gè)人自由的協(xié)調(diào)發(fā)展?！盵14]148如同輔助性原則一樣，單純的觀念不能做事，一般原理與抽象理念還需要從原理到制度化、規(guī)則化與程序化，進(jìn)而發(fā)揮作用。這就需要另外討論了，但本文的討論啟示我們：中國(guó)傳統(tǒng)思想文化資源的解釋與重述，對(duì)地方法制與治理理論之學(xué)理建設(shè)有著重要意義。

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[責(zé)任編輯 錢大軍]