孫照淳 朱闖

摘 要：人民檢察院組織法第21條對調(diào)查核實權的規(guī)定較為原則。目前，檢察機關行使調(diào)查核實權的理念邊界模糊，運行機制也不完善。通過對檢察機關行政公益訴訟調(diào)查核實權的性質(zhì)進行理論界定，以及對行政公益訴訟調(diào)查核實權與行政調(diào)查權的比較研究，根據(jù)檢察權謙抑性理論和權利本位理論，提出檢察機關行使行政公益訴訟調(diào)查核實權應遵循“權利保護>權力尊重”的價值位階以及運行機制的完善建議。

關鍵詞：行政公益訴訟 調(diào)查核實權 權力邊界 行政調(diào)查權

一、檢察機關行政公益訴訟調(diào)查核實權權力邊界的模糊

2018年人民檢察院組織法第21條修訂后，行政公益訴訟調(diào)查核實權的立法漏洞得以填補。但隨著司法實踐的深入開展，調(diào)查核實權權力邊界模糊導致檢察機關開展調(diào)查實務的操作混亂、理念分歧也隨之凸顯。檢察機關在行政公益訴訟中調(diào)查核實權權力邊界模糊主要體現(xiàn)在以下方面：

一是調(diào)查核實權的理念邊界模糊。當前學界主要將“遵循謙抑性”作為公益訴訟調(diào)查核實權的理念邊界。[1]有觀點認為“檢察機關在行使調(diào)查核實權的范圍與邊界應限定在為了對提起公益訴訟的需要而了解的情況，不應有任何超越”。[2]其對于“謙抑性”的解讀仍然過于模糊，對于“不應有任何超越”等限定用語，缺乏較為明晰的適用條件或者價值底線，容易存在理解上的歧義。

二是調(diào)查核實權的運行邊界模糊。當前有關調(diào)查核實權立法內(nèi)容的規(guī)定過于原則，《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》（以下簡稱《試點辦法》）等規(guī)范性文件僅對檢察機關的調(diào)查方式進行了簡單列舉，實務界并未制定全國統(tǒng)一的調(diào)查核實操作規(guī)范和具體明確的解釋說明，導致檢察機關在辦案實踐中存在操作彈性過大等問題。

二、檢察機關行政公益訴訟調(diào)查核實權與行政機關行政調(diào)查權的異同

行政公益訴訟調(diào)查核實權以法律監(jiān)督權的公權力屬性為主，而法律監(jiān)督權在行政公益訴訟中所應遵循的謙抑性原則是相對于行政權和私權利而言;行政調(diào)查權是行政權權力束的分支，是行政權運行的重要保障性權力，與調(diào)查核實權具有共通性或類似性。行政公益訴訟調(diào)查核實權的權力邊界可以在行政調(diào)查權的邊界基礎上進行調(diào)整或限縮，合理劃定自身權力邊界。

（一）相同點

兩種權力的相同之處是進行比較研究和理論借鑒的邏輯前提。首先，兩者均能收集證據(jù)，具有權力保障屬性，均是為了保障所屬公權力束的順利運行而進行的證據(jù)收集和提取活動。其次，兩者在根本目的上具有一致性。公益訴訟調(diào)查核實權的行使在于保障檢察機關法律監(jiān)督職能的實現(xiàn)，其根本目的在于維護公共利益;行政調(diào)查的根本目的在于通過處罰相對人的方式，實現(xiàn)行政管理職能，從而達到維護公共利益的效果。最后，兩者對被調(diào)查相對人的合法權益均具有侵害可能性。行政調(diào)查權具備行政權的一般屬性，實施調(diào)查行為存在侵害相對人權益的可能性?！翱傮w來看，行政調(diào)查中對公民權利的侵害包括實體權利和程序權利的損害兩類?！盵3]而行政公益訴訟調(diào)查核實權對應著人民檢察院組織法第21條對被調(diào)查人設定的配合義務，體現(xiàn)單方意志性，決定著調(diào)查核實權自身天然存在異化風險。

綜上，行政公益訴訟調(diào)查核實權與行政調(diào)查權在多維度上具有相同性，尤其是雙方均具有公權力的一般屬性以及可能存在的異化傾向，行政調(diào)查權在權力邊界的理論方面對行政公益訴訟調(diào)查核實權有著一定的可借鑒性。

（二）不同點

探究兩者的不同點在于明確行政公益訴訟調(diào)查核實權的本質(zhì)特性。兩者在以下方面具有不同之處：首先，行使主體不同。檢察機關是提起行政公益訴訟的唯一法定主體;而行政調(diào)查權是行政主體所有，但并不限于行政機關行使，具有多元性。其次，兩者的調(diào)查范圍不同。檢察機關的調(diào)查范圍具有限縮性，以公益性侵權責任的構成要件為調(diào)查范圍。在訴前程序調(diào)查中以必要性為原則，通過調(diào)查對行政機關起到督促、提醒的作用即可。而行政調(diào)查權的調(diào)查范圍具有廣泛性?！靶姓{(diào)查權的實體邊界的設定應當最大限度地為行政機關留下實現(xiàn)行政職能的空間。為實現(xiàn)社會管理職能的需要，都應當賦予行政調(diào)查權?！盵4]再次，兩者所具有的強制性不同。試點辦法規(guī)定檢察機關行使調(diào)查核實權不得采取對人身自由和財產(chǎn)的強制性措施，即檢察機關不具有強制調(diào)查權;而行政機關在被調(diào)查人拒絕配合調(diào)查時，可采取強制性措施，具有強制調(diào)查權。最后，兩者對被調(diào)查私權利主體的實體權利的處分效果不同。檢察機關行使調(diào)查核實權的結(jié)果，是督促行政機關向私權利主體作出行政處理決定，對私權利主體的實體權利不產(chǎn)生直接處分效果;而行政機關會以調(diào)查結(jié)論為依據(jù)實施相應行政行為，對私權利主體的實體權利產(chǎn)生直接處分效果。

因此，與行政調(diào)查權相比，行政公益訴訟調(diào)查核實權在多重維度上有著保守和限縮傾向，體現(xiàn)著法律監(jiān)督權的謙抑性。一方面，從調(diào)查程度來看，行政公益訴訟調(diào)查核實權對被調(diào)查相對人程序性權利義務的干預適度，尤其在訴前程序中達到足以“督促、提醒”行政機關依法履職為適宜，低于行政調(diào)查權為滿足自身足以作出行政處理決定的調(diào)查程度。另一方面，從對被調(diào)查私權利主體的干預程度來看，行政公益訴訟調(diào)查核實權低于行政調(diào)查權對被調(diào)查相對人的干預程度，體現(xiàn)對私權利的側(cè)重保護，符合謙抑性要求。

三、對行政公益訴訟調(diào)查核實權理念邊界的劃定

學界對于行政調(diào)查權應當遵循的理念邊界可以歸納為“行政權力在實施行政調(diào)查時不至于因濫用或者錯誤而妨害公民權利。”[5]行政公益訴訟調(diào)查核實權的權力邊界可以辯證吸收行政調(diào)查權權力邊界理論中同屬于“公權力”屬性的合理內(nèi)核，并進行更深層次的探究。行政公益訴訟調(diào)查核實權與行政調(diào)查權均屬公權力，為防止公權力對私權利造成侵害，以權利保護理論作為兩者權力邊界的指導理念具有合理性和可借鑒性。但行政公益訴訟調(diào)查核實權會涉及到對行政機關和私權利主體兩類不同被調(diào)查人的權力尊重、權利保護。行政公益訴訟調(diào)查核實權在對不同被調(diào)查相對人的權力尊重和權利保護問題上應當具有差異性。一方面，檢察機關對私權利主體的實體權利屬于間接處分，影響程度明顯弱于行政機關的直接處分，體現(xiàn)著法律監(jiān)督權的謙抑性特征，法律監(jiān)督權對私權利的干預程度應當小于行政調(diào)查權的干預程度。另一方面，行政公益訴訟的結(jié)構決定檢察機關將行政機關作為監(jiān)督對象。法律監(jiān)督權與行政權同為公權力范疇，屬于公權力的內(nèi)部邊界問題。法律監(jiān)督權、行政權與私權利屬于公權力與私權利范疇，屬于公權力的外部邊界問題。而“公權力與私權利的邊界是公權力的所有類型邊界中最為重要的一條邊界，公權力的越界行為在這一領域發(fā)生得最為普遍、最為常見，因此規(guī)范公權力與私權利的邊界是所有權利邊界問題中的一個最重要的問題。”[6]“我國協(xié)調(diào)公權力與私權利關系的指導思想應為私權優(yōu)位主義。”[7]因此檢察機關在行使調(diào)查核實權過程中應當將私權利保護作為第一位階價值，將對行政權的尊重作為第二位階價值。檢察機關在行使公益訴訟調(diào)查核實權過程中應當滿足“對私權利保護>對行政權尊重”的價值取向。

公益訴訟調(diào)查核實權的理念邊界有兩點：一是檢察機關的調(diào)查核實行為應當遵循“權利保護>權力尊重”的價值位階。當發(fā)現(xiàn)侵害公益情形時，應當以對行政機關履職情況的調(diào)查為主，以對私權利主體侵權事實的調(diào)查為輔。二是檢察機關在對兩類主體展開調(diào)查時，應當以足以達到對行政機關的督促、提醒作用（訴前階段）或者提起行政公益訴訟的證明標準（訴訟階段）為界限，不能侵害私權利主體的合法權益和影響行政機關的正常工作秩序。

四、對行政公益訴訟調(diào)查核實權運行機制的階段性重構

（一）對行政公益訴訟調(diào)查核實權運行機制階段性重構的理論前提

1.行政公益訴訟案件不同環(huán)節(jié)的證明標準具有差異性。受證明標準“多元化”品格的影響，行政公益訴訟案件的不同環(huán)節(jié)的證明標準有著明顯差異。訴前程序的證明標準只要達到“公共利益受到侵害或有侵害危險+行政機關怠于履職”即可，證明材料的專業(yè)性要求較低，對行政機關履職行為的調(diào)查程度較低，一般不涉及對行政相對人的直接調(diào)查;訴訟程序的證明標準則需要達到“訴前程序證明標準+行政機關未依法全面履職”。相比訴前程序，檢察機關要滿足訴訟程序的證明標準，則要實現(xiàn)更高程度的調(diào)查深度和調(diào)查廣度。首先，證明材料的專業(yè)性和權威性要求更高。其次，對行政機關履職行為的調(diào)查程度更高。最后，需要調(diào)查的對象范圍更廣，一般會涉及對行政相對人等私權利主體的直接調(diào)查。綜上，受不同環(huán)節(jié)證明標準差異性的影響，檢察機關的法律監(jiān)督程度應當隨著辦案環(huán)節(jié)的深入而逐漸遞增，在案件的不同流程的調(diào)查強度和方式上應當有所差異，調(diào)查強度和方式與證明標準應當呈正相關。

2.不同調(diào)查方式的調(diào)查強度和取證效果具有差異性。對私權利主體采取公開調(diào)查還是隱蔽調(diào)查，是檢察機關在辦理行政公益訴訟案件時不得不面臨的現(xiàn)實問題。由于公開調(diào)查和隱蔽調(diào)查分別對私權利主體有著不同程度的影響和干預，實踐中的取證效果也存在顯著差異，因此選擇何種調(diào)查方式才能符合謙抑性原則，始終存在著理念和實踐上的困惑。

公開調(diào)查和隱蔽調(diào)查主要有以下差異點：一是調(diào)查形式不同。公開調(diào)查是指檢察人員針對私權利主體調(diào)查核實時直接表明身份，對私權利主體的信息直接進行調(diào)查，調(diào)查方式以公開檢查為主;隱蔽調(diào)查是指檢察人員針對私權利主體調(diào)查核實時采取技術調(diào)查或者隱瞞身份對私權利主體的信息進行調(diào)查，調(diào)查方式以秘密調(diào)查為主。二是對私權利主體的影響程度不同。公開調(diào)查的調(diào)查活動被私權利主體直接知悉，且對私權利主體在社會公眾可視范圍外的相關信息進行調(diào)查，公權力對私權利的介入程度較高;隱蔽調(diào)查的調(diào)查活動未被私權利主體所知悉，且主要圍繞對私權利在社會公眾可視范圍內(nèi)的相關信息進行調(diào)查，公權力對私權利的介入程度較低。三是案件取證效果不同。公開調(diào)查在公權力身份的保障下，可以進入私權利主體的私人領域并調(diào)查其內(nèi)部生產(chǎn)生活信息，調(diào)查物理范圍廣，信息私密性強，調(diào)查所獲取的信息量較大，案件取證效果較好;隱蔽調(diào)查因無公權力身份保障，僅能以社會公眾的角色在私權利主體暴露在社會公共的范圍內(nèi)進行調(diào)查，調(diào)查物理范圍有限，信息私密性不強，調(diào)查所獲取的信息量較少，案件取證效果不如公開調(diào)查。

綜上所述，公開調(diào)查雖然能夠取得較為理想的取證效果，但由于其對私權利主體的干預程度較大，在謙抑性原則的體現(xiàn)方面并不明顯;而隱蔽調(diào)查因?qū)λ綑嗬黧w的干預程度較小，在謙抑性原則的體現(xiàn)方面較為明顯，但取證效果存在一定欠缺。

3.行政公益訴訟案件的調(diào)查過程具有階段性。行政公益訴訟程序包括訴前程序和訴訟程序。在整個案件辦理過程中，伴隨監(jiān)督程度的深入和案件司法屬性的強化，案件的調(diào)查過程被多個節(jié)點分割，呈現(xiàn)出“立案前初查——立案后調(diào)查——行政機關回復后的跟進調(diào)查”的階段性特性。

（二）對行政公益訴訟調(diào)查核實權運行機制階段性重構的建議

第一，在“立案前初查”階段，檢察機關初步了解公益受損事實，判斷該線索是否具有立案的可能性和必要性，法律監(jiān)督程度最低，立案環(huán)節(jié)所需的證明標準要求最低。在被調(diào)查對象的選擇上，根據(jù)“權利保護>權力尊重”價值位階，此時檢察機關行使法律監(jiān)督權所受到的限制程度最高，公權力的行使應當嚴格恪守對私權利的保護原則，對行政機關等公權力主體可以進行必要的調(diào)查，對私權利主體原則上不應當開展調(diào)查，但在對行政機關等公權力主體的調(diào)查效果不足以滿足公益保護需要時除外。在調(diào)查方式的選擇上，由于該階段證明標準要求最低，對調(diào)查方式的取證效果要求最低，謙抑性要求程度最強，檢察機關在對行政機關等公權力主體開展調(diào)查后不能滿足辦案需要時，應當允許對相關私權利主體進行必要的隱蔽調(diào)查。

第二，在“立案后調(diào)查”階段，檢察機關通過調(diào)查了解公益受損具體情況及行政機關怠于履職情況，判斷是否應當發(fā)出訴前檢察建議以及應當向何機關發(fā)出訴前檢察建議。該階段的法律監(jiān)督程度相比“立案前初查”有明顯提升，訴前程序環(huán)節(jié)所需證明標準有所提高。立案后，調(diào)查活動的司法屬性正式體現(xiàn)，對檢察權限制程度開始減弱，檢察權在遵循權利保護理論的前提下可以對私權利進行必要的干預。在被調(diào)查對象的選擇上，應當嚴格遵循上述理念邊界的要求，以調(diào)查行政機關等公權力主體為重點，以調(diào)查私權利主體為補充。非必要情況下，盡量避免對私權利主體干預過多。在調(diào)查方式的選擇上，訴前程序環(huán)節(jié)所需的證明標準有所提升，說明對所選調(diào)查方式的取證效果要求和對私權利主體的干預程度均應當有所提升，謙抑性要求有所弱化。檢察機關應當對私權利主體以開展隱蔽調(diào)查為原則，以開展特定模式的公開調(diào)查為例外（僅限于與行政機關的“聯(lián)合調(diào)查”模式）。

第三，在“行政機關回復后的跟進調(diào)查”階段，檢察機關需要通過跟進調(diào)查，了解行政機關是否全面依法履職來判斷是否需要啟動訴訟程序。該階段的法律監(jiān)督程度最高，訴訟程序環(huán)節(jié)所需的證明標準要求最高，公益保護的緊迫程度達到最高，對檢察權限制程度降為最低，對私權利可允許的干預程度也提升到最高。在被調(diào)查對象的選擇上，檢察機關在不違背權利保護理論的底線原則前提下，可以對理念邊界進行適當突破。檢察機關既可以對行政機關等公權力主體進行調(diào)查，也可以對私權利主體進行調(diào)查，查明違法行為是否已被制止等事實內(nèi)容。在調(diào)查方式的選擇上，該階段需滿足行政訴訟“高度蓋然性”的證明標準，相比前兩個階段已達到最高要求，說明對所選調(diào)查方式的取證效果要求較高，謙抑性要求明顯弱化，檢察機關可以根據(jù)提起訴訟的需要，自主選擇適用公開調(diào)查或隱蔽調(diào)查方式。

注釋：

[1]參見熊文釗、趙瑩瑩：《檢察機關公益訴訟調(diào)查核實機制的優(yōu)化》，《人民檢察》2019年第8期。

[2]上海市嘉定區(qū)人民檢察院課題組：《檢察公益訴訟調(diào)查核實機制研究》，載黃河主編：《深化依法治國實踐背景下的檢察權運行——第十四屆國家高級檢察官論壇論文集》，中國檢察出版社2018年版，第469-479頁。

[3]王麟：《行政調(diào)查中權力的可能邊界》，《法律科學（西北政法大學學報）》2008年第6期。

[4]同前注[3]。

[5]同前注[3]。

[6]潘愛國：《論公權力的邊界》，《金陵法律評論》2011年春季卷。

[7]汪智淵：《理性思考公權力與私權利的關系》，《山西大學學報》（哲學社會科學版）2006年第4期。