摘? ? ? 要：司法實踐對于警察在執(zhí)行職務中導致被害人傷亡的案件定性不統(tǒng)一，其分歧點在于如何界定職務防衛(wèi)行為的本質(zhì)。正當防衛(wèi)說具有混淆國家公權(quán)力與公民私權(quán)利界限的風險，容易導致在公權(quán)力的行使中違背比例原則。二元屬性說的出發(fā)點是基于正當防衛(wèi)與履行職務間達到平衡，但由此得出的結(jié)論并不具有信服力。因此，將警察職務防衛(wèi)行為的本質(zhì)定性為依照《人民警察法》及相關(guān)法律作出的履行職務行為，即堅持職務行為說的立場較為適宜。

關(guān)? 鍵? 詞：警察職務防衛(wèi);正當防衛(wèi)說;職務行為說;《人民警察法》

中圖分類號：D922.14? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2021）05-0121-09

收稿日期：2021-03-21

作者簡介：徐翕明，廣西民族大學法學院講師，法學博士，研究方向為中國刑法。

基金項目：本文系2020年廣西哲學社會科學規(guī)劃項目的階段性成果，項目編號：20FFX005;2020年廣西一流學科（法學）培育項目的階段性成果，項目編號：30242020402;2020年廣西民族大學引進人才科研啟動項目的階段性成果，項目編號：2020SKQD04。

據(jù)公安部相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，改革開放以來全國共有近1.3萬名警察因公犧牲，近18萬名警察因公負傷。[1]降低警察執(zhí)法風險的有效途徑是擴大警察防衛(wèi)權(quán)的限度，如使用警械、開槍射擊等，但如何既保護警察依法履職又防止權(quán)力濫用，是實踐中需要探討的現(xiàn)實問題。

一、警察職務防衛(wèi)行為的典型案例

案例一：2010年1月12日，郭某華與代某忠等人因子女婚嫁賠償事宜發(fā)生沖突，民警張某、王某勝出面制止，并將一干人等帶回派出所處理。途中，遇到醉酒的郭某志得知與代家發(fā)生打斗的情況后欲上前毆打代某忠等人。民警張某、王某勝立即出面制止，郭某華和郭某志即上前抓打張某，將張某推到街道邊溝里。張某起身后，掏出手槍朝天鳴槍示警，但郭某二人并未停止繼續(xù)向張某撲去，張某再次鳴槍示警無效后，朝郭某志的右大腿開出第三槍，在掙脫郭某志繼續(xù)抓扯時開出第四槍，擊中郭某華左面部，郭某華倒地死亡。郭某志見狀仍繼續(xù)撲向張某，張某開出第五槍，擊中郭某志的左額顳部，郭某志倒地死亡。一審法院認為，張某在依法出警過程中，遭到郭某二人暴力阻撓和攻擊時，經(jīng)鳴槍示警無效后予以開槍射擊，是執(zhí)行公務的行為，但張某在郭某二人并未危及其生命安全的情況下，近距離射擊被害人要害部位，造成其當場死亡的嚴重結(jié)果，系屬防衛(wèi)過當。最終，法院認定被告人張某構(gòu)成故意殺人罪，判處有期徒刑8年。[2]

案例二：2010年12月20日，謝某某、揚某、求某與扎某（民警）及其姐弟因先前交通事故賠償事宜發(fā)生爭執(zhí)，并用刀刺傷扎某及其弟次某，打傷其姐澤某，扎某在自己和親屬遭受不法侵害時使用配帶的公務用槍，向求某、謝某某射擊，導致求某死亡，謝某某輕傷。一審法院認為，扎某的行為系屬正當防衛(wèi)，但明顯超過必要限度，依法追究其故意傷害罪的刑事責任。上述一審當事人均不服判決提請上訴，四川省阿壩藏族羌族自治州中級人民法院支持一審法院的判決理由與結(jié)論，裁定駁回上訴，維持原判①。

案例三：2014年5月15日，方某書與其兄方某成到云南鎮(zhèn)雄縣羅坎鎮(zhèn)上訪，就其與當?shù)鼗痣姽举r償事宜未達成一致而反映情況。兄弟二人與政府人員發(fā)生沖突，羅坎派出所接報出警，兄弟二人與警方發(fā)生對峙，期間警方總共鳴槍四次。第一次鳴槍警告：方某書拿出一把長刀砍向特警，特警鳴槍警告;第二次鳴槍警告：方某成關(guān)閉車門，發(fā)動車子，特警開槍打破輪胎;第三次鳴槍警告：特警開槍打破車輪胎后，方某書并沒有停車，車輛繼續(xù)向前行駛，撞到特警的車，特警再次鳴槍警告;第四次鳴槍警告：方某書仍沒停車繼續(xù)向前行駛，特警開槍射擊方某書，方某書經(jīng)搶救無效死亡。當?shù)鼐酵畋碚昧恕肮麛嘁婪ㄩ_槍擊斃犯罪嫌疑人的民警”，時任鎮(zhèn)雄縣外宣辦副主任熊某表示：“方某書在情緒激動的情況下，開車沖向群眾，存在嚴重危及公共人身和財產(chǎn)安全的威脅，警察在這種危急情況下開槍射擊，是基于形勢的正確選擇。”[3]檢察院形成的報告結(jié)論稱，方某書涉嫌以危險方法危害公共安全，警察為保護人民群眾的生命和財產(chǎn)安全，依法開槍。[4]

上述幾則案例表明實踐中對于警察職務防衛(wèi)行為的處理未見統(tǒng)一，有的根據(jù)《人民警察法》中警察職權(quán)的相關(guān)規(guī)定判斷其行為是否合法;有的根據(jù)《刑法》正當防衛(wèi)條款判斷其行為是否合法;有的兼具《人民警察法》與《刑法》的規(guī)定作出綜合判斷。造成這種混沌局面的根本原因在于實務界沒有理清警察職務防衛(wèi)行為（主要是造成傷亡結(jié)果的防衛(wèi)行為）的本質(zhì)是什么，為此，筆者針對相關(guān)問題展開分析，以期為規(guī)范警察職務防衛(wèi)行為有所裨益。

二、警察職務防衛(wèi)行為本質(zhì)的梳理與評價

（一）警察職務防衛(wèi)行為的本質(zhì)

自2010年以來，學界對于警察職務防衛(wèi)行為本質(zhì)的探討形成了三種觀點，即職務行為說、正當防衛(wèi)說和二元屬性說。

職務行為說。職務行為說認為，警察職務防衛(wèi)行為是依照法律履行職務的行為，雖然與正當防衛(wèi)有一定的聯(lián)系，但不屬于正當防衛(wèi)的范疇。[5]為了避免警察職權(quán)的不當擴張，警察執(zhí)法行為必須符合法律規(guī)定才能被視為正當化;若其不符合相關(guān)法律的規(guī)定，也不得對之適用《刑法》關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定。在德國，職務行為說又可細分為徹底說和修正說。徹底的職務行為說直接否定了警察執(zhí)法行為適用正當防衛(wèi)的可能性，[6]修正的職務行為說則認為警察執(zhí)法行為有條件地適用正當防衛(wèi)的規(guī)定也是可以接受的。[7]在我國，主張職務行為說的學者都持徹底說的立場，修正的職務行為說已經(jīng)演變?yōu)槎獙傩哉f，筆者將在下文另行探討。支持職務行為說的學者主要有以下論證理由：第一，警察職務防衛(wèi)行為是對公民基本權(quán)利的干預，這種干預必須具有明確而嚴格的限制，《人民警察法》《人民警察使用警械和武器條例》對使用警械的范圍、條件都有明確限制，但《刑法》中正當防衛(wèi)條款卻只有籠統(tǒng)的限度條件規(guī)定，不足以使國家行為獲得明確授權(quán)，也無法使警察基于職務的防衛(wèi)行為合法化。[8]第二，警察職務防衛(wèi)行為是職責和義務的體現(xiàn)，其所運用的是國家公權(quán)力，如果采取正當防衛(wèi)理論則體現(xiàn)的是公民私權(quán)，也會產(chǎn)生防衛(wèi)過當、防衛(wèi)限度等難以評判的問題，尤其在運用警械、武器進行防衛(wèi)的場合。[9]第三，將警察依法履行職務的正當性判斷交由《刑法》的正當防衛(wèi)標準將面臨諸多困境，二者在權(quán)利與職權(quán)、身份、應對狀態(tài)等多個方面具有本質(zhì)區(qū)別。[10]第四，將警察職務防衛(wèi)行為作為一項單獨的違法阻卻事由，在具體案件的判斷與評價上不會再次陷入與正當防衛(wèi)“剪不斷、理還亂”的糾葛中。[11]換言之，該學者明確區(qū)分警察職務行為與正當防衛(wèi)的區(qū)別，并試圖確立依法履行職務的行為在犯罪論體系中獨立的地位。

正當防衛(wèi)說。正當防衛(wèi)說是目前國內(nèi)的有力主張說，[12]也是德國學界的多數(shù)說①。該說認為，對警察職務防衛(wèi)行為的正當性判斷應適用刑法中的正當防衛(wèi)條款，當面對相同的不法侵害時，警察可以作出與普通公民相同的反擊行為，[13]即有學者主張的“所有行政人員不能比任何公民處于更不利的地位”。[14]詳言之，正當防衛(wèi)是法律賦予公民反擊不法侵害的合法手段，若否定警察職務防衛(wèi)行為所具備的正當防衛(wèi)屬性，則間接剝奪了警察作為普通公民時而享有的權(quán)利，這將使警察在面對不法侵害時處于不利地位。支持正當防衛(wèi)說的學者認為，若警察職務防衛(wèi)行為能夠通過刑法中的正當防衛(wèi)合法化，則在行政法上也同樣合法，這就可以避免同一個警察行為而在刑法和行政法中產(chǎn)生不同的違法性判斷，從而維護法秩序的統(tǒng)一性;因構(gòu)成正當防衛(wèi)的警察行為也不具有行政違法性，故能更好地依法履行職責。[15]另外，該說所提供的論證理由多是針對職務行為說的批判性意見。有學者認為，將職務行為的法理作為判斷警察職務防衛(wèi)行為正當性的規(guī)范依據(jù)存在缺陷，尤其在警察面對暴力襲擊的場合，易受比例原則的限制而無法實施無限防衛(wèi)權(quán)?！度嗣窬旆ā穼τ诰焓褂镁怠⑽淦鞯南拗菩砸?guī)定和刑法中正當防衛(wèi)的規(guī)定并不沖突。[16]也有學者認為，警察防衛(wèi)權(quán)的幾個特點不足以證明警察防衛(wèi)是不同于正當防衛(wèi)的一種獨立正當化事由，本質(zhì)上仍屬于正當防衛(wèi)。[17]總之，警察依法履行的職務行為應當被正當防衛(wèi)包容，因而在犯罪論體系中不具有獨立的地位。

二元屬性說。二元屬性說類似于德國學界修正的職務行為說，試圖調(diào)和徹底的職務行為說與正當防衛(wèi)說的諸多對立點，主張既承認警察職務防衛(wèi)行為是公權(quán)力行為，也承認其具有正當防衛(wèi)的性質(zhì)，建立“分別處理”的方案。該說目前在我國學界具有一定的影響力。支持二元屬性說的學者主要提供以下論證理由：第一，警察職務防衛(wèi)行為的本質(zhì)就是二元的，同時體現(xiàn)兩個法律關(guān)系，其中防衛(wèi)關(guān)系是指警察作為防衛(wèi)者與普通公民之間的關(guān)系，受《刑法》調(diào)整;職務關(guān)系是指警察與上級領(lǐng)導之間的關(guān)系，受《人民警察法》調(diào)整。[18]第二，警察履行職務往往采取暴力手段，但由于采取暴力的時機、方式、對象、目的不同，[19]暴力又可區(qū)分為防衛(wèi)型暴力、控制型暴力和制止型暴力，只有堅持二元屬性說并結(jié)合比例原則，才能對上述三種情形分別予以規(guī)制。第三，警察因其本身職業(yè)所具有的雙重性，決定了警察職務防衛(wèi)行為也具有雙重性。[20]可見，二元屬性說基于警察身份的雙重性，對其行為亦進行雙重性的評價。

（二）警察職務防衛(wèi)行為本質(zhì)的評價

二元屬性說的不足。二元屬性說基于前兩種學說的對立面，試圖中和兩者之間的矛盾，以達到一個平衡點。這種學說的出發(fā)點是值得肯定的，但就其得出的各種結(jié)論而言則難以令人信服。首先，該說是以警察職務防衛(wèi)行為的雙重屬性為邏輯起點，但卻錯誤地理解了兩種法律關(guān)系的認定標準，虛構(gòu)了警察行為的私人屬性。實際上，不管是警察與公民之間的關(guān)系，還是警察內(nèi)部之間的關(guān)系，警察行為本身所演繹的只是一種國家行為，依據(jù)的是《人民警察法》以及相關(guān)行政法規(guī)而作出的職務行為，是為了維護國家、公共利益或者公民個人利益而實施的行為。[21]之所以產(chǎn)生看似兩個法律關(guān)系的表象，乃是行政行為的“兩面性”：行政主體有權(quán)依法實施行政行為，同時行政相對人負有服從的義務①。而論者所構(gòu)想的“警察行為私人屬性”是人為地切割了行政行為的“兩面性”，過于重視警察與防衛(wèi)對象的關(guān)系。實際上，這種國家行為的外在關(guān)系，只是警察實施防衛(wèi)權(quán)不得不外化于相對人的必然方式，因為任何依據(jù)國家法律作出的行為都必然與私人權(quán)利有所關(guān)聯(lián)，我們不能過分解讀警察行為的私人屬性，只要警察職務行為體現(xiàn)警察職責和目的，就應當將其歸責于國家。其次，根據(jù)該說理論上可得出以下結(jié)論：不符合《人民警察法》的職務防衛(wèi)行為如果滿足正當防衛(wèi)的要求，仍可構(gòu)成正當防衛(wèi)，但警察至少會因違反《人民警察法》而另行擔責。[22]顯然，論者是在法秩序統(tǒng)一性原理下堅持了緩和的違法一元論的判斷標準，同時也堅持了刑法謙抑性的精神，但實踐中卻可能導致“警察防衛(wèi)權(quán)的不當擴張”的悖論。因為論者所得出“另行擔責”的結(jié)論必然不可能是刑事責任，否則肯定先前的正當防衛(wèi)將沒有任何意義，如果是其他行政責任甚至是警察系統(tǒng)內(nèi)部的紀律責任，對于警察的威懾力是遠遠不夠的。警察基于這種威懾力不足的法律或紀律責任，反而會導致其履行職務時缺乏必要的限制而侵犯公民的基本權(quán)利。實際上，主張二元屬性說的學者也承認“這將導致值得擔憂的情況”。[23]再次，比例原則與正當防衛(wèi)的必要限度如何在二元屬性說中平衡運用將成為一個難題，如果不對比例原則的適用條件予以明確而強行地與正當防衛(wèi)的必要限度相融合，極有可能產(chǎn)生尷尬的場景。如警察超出比例原則（但有可能在正當防衛(wèi)的必要限度內(nèi)）使用武器①，“犯罪嫌疑人”見狀搶先擊倒正在拔槍的警察，“犯罪嫌疑人”的行為反而可能會被認為是正當防衛(wèi)。因為二元屬性說堅持職務行為必須符合比例原則，一旦超過了比例原則的限制，警察行為不僅難以被視為職務行為，也可能會被視為不法侵害。最后，論者提出的根據(jù)因警察在履職過程中面臨的不同情形，而產(chǎn)生三種暴力行為（防衛(wèi)型、控制型和制止型）的界限是不夠清晰的，甚至可能存在交叉，如警察在夜巡時發(fā)現(xiàn)小偷潛入居民樓進而展開追捕，既符合控制型暴力行為，也符合制止型暴力行為。

正當防衛(wèi)說的缺陷。正當防衛(wèi)說的最大合理性在于通過刑法中的正當防衛(wèi)制度來確保警察職務行為的合法性，有利于貫徹法秩序統(tǒng)一性原理下刑法與行政法對同一行為判斷的一致性。但實際上，這不僅僅是正當防衛(wèi)說合理性之所在，職務行為說同樣堅持法秩序統(tǒng)一性的判斷。根據(jù)職務行為說，警察職務防衛(wèi)行為是基于《人民警察法》以及相關(guān)法律法規(guī)實施的履行職務行為，是符合前置法規(guī)定的，也符合作為“保障法”的《刑法》規(guī)范。除此之外，正當防衛(wèi)說的部分結(jié)論也是建立在批判職務行為說的基礎(chǔ)上而產(chǎn)生的，并成為目前國內(nèi)較為權(quán)威的學說。但筆者認為，上述諸多批判理由以及得出的結(jié)論都有待進一步商榷。

第一，警察職務防衛(wèi)行為是國家公權(quán)力的體現(xiàn)，從國家與公民的關(guān)系上看，即便處于“防衛(wèi)”地位的警察依然是權(quán)力結(jié)構(gòu)中的優(yōu)勢者，屬于“進攻”的一方，[24]其在具體實施警察職務防衛(wèi)行為時受到嚴格的限制，也即通常所說的必須受到比例原則的約束。對此，支持正當防衛(wèi)說的部分學者也是贊同的，但有學者認為，這一特點并不能說明正當防衛(wèi)與比例原則是相互沖突的，還不足以將警察職務防衛(wèi)行為與正當防衛(wèi)相獨立。[25]也有學者認為，比例原則在多大程度上適用于警察職務防衛(wèi)頗有疑問。[26]筆者認為，上述支持正當防衛(wèi)說學者的論證理由不夠充分。一方面，比例原則適用于警察職務行為是毫無疑問的，警察作為國家權(quán)力的延伸者、踐行者，如果不受比例原則的約束，可能導致國家強制力肆意擴張，不符合基本的公法原理，至于在多大程度上適用，則需要根據(jù)《人民警察法》及相關(guān)法律的規(guī)定與比例原則的內(nèi)涵——目的正當性、有用性、必要性和狹義比例性在多大程度上協(xié)同，這需要依靠立法者來實現(xiàn)。另一方面，從正當防衛(wèi)的限度上看，要求防衛(wèi)行為保護的法益與損害利益之間的差距不能過大，這僅僅體現(xiàn)了比例原則中的狹義比例性（均衡性）要求，雖然并不與比例原則相沖突，但只體現(xiàn)了比例原則的部分內(nèi)容。從無限防衛(wèi)條款上看，可能實質(zhì)性地改變防衛(wèi)行為必要性的判斷，進而影響警察職務行為的判斷，如當警察面臨嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，可能徑直開槍擊斃不法侵害人，而枉顧《人民警察法》及相關(guān)行政法規(guī)對警察使用警械、武器的限制，這將完全違背比例原則的宗旨。

第二，基于警察職務防衛(wèi)行為具備公權(quán)力的屬性，因此這是法律規(guī)定的義務性行為，[27]如果警察不履行，可能構(gòu)成瀆職型違法或犯罪，而正當防衛(wèi)的權(quán)利屬性與此具有重大差異。部分主張正當防衛(wèi)說的學者也承認此特殊性，但卻認為“警察真正負有的義務并非必須防衛(wèi)，而是保護公民法益不受侵害，防衛(wèi)行為只是警察履行保護義務的方式”。[28]論者這一主張意在表明警察的防衛(wèi)行為并非是“義務行為”本身，從而否定它與正當防衛(wèi)的重大差異。但筆者認為，這種觀點是沒有道理的。其一，“義務行為”本身與“實現(xiàn)義務”的方式本身區(qū)分并不明顯，如警察以非防衛(wèi)的手段制止不法侵害，既可以認為其實現(xiàn)了《人民警察法》所要求的義務，也可以認為這種制止不法侵害的手段也是履行義務的方式。其二，如果否定警察職務防衛(wèi)行為是義務行為，進而否定與正當防衛(wèi)的差異，則意味著各不同部門的國家公職人員可以通過正當防衛(wèi)獲得干涉公民基本權(quán)利的授權(quán)，這便架空了公法對國家職權(quán)部門的分工設(shè)置，造成國家機構(gòu)職能的混亂。[29]另有支持正當防衛(wèi)說的學者完全否定權(quán)利與義務相對立的主張，認為權(quán)利和義務在我國法秩序中并非是互斥的概念，因此完全可以認為，正當防衛(wèi)是公民的權(quán)利，也是警察的義務。[30]筆者并不否認“權(quán)利和義務并非互斥”的結(jié)論，但這一結(jié)論是建立在同一法律之中或針對同一事物的前提上產(chǎn)生的，如論者所舉的《憲法》上的勞動和受教育便是示例。在《人民警察法》中討論警察職務防衛(wèi)時，當然是作為警察義務來對待;在《刑法》中討論正當防衛(wèi)時，當然是作為公民權(quán)利來對待，這是兩個完全不同的事物，分別規(guī)定在不同的法律之中。申言之，如果將警察職務防衛(wèi)行為視為正當防衛(wèi)，進而以一種公民權(quán)利來對待，極有可能導致警察怠于履行職責，因為權(quán)利的行使往往不需要法律的強制性。

第三，根據(jù)正當防衛(wèi)說的觀點，當警察行為在刑法中構(gòu)成正當防衛(wèi)并因此致使相對人負有容忍義務時，實際上就只能肯定實施行為的警察同時在行政法上享有了相應的職權(quán)。[31]據(jù)此論者的結(jié)論可以反推出其內(nèi)含的邏輯是，只有承認警察行為是正當防衛(wèi)，才能進一步認為是職務行為。筆者認為，這在邏輯上可能存在因果顛倒的嫌疑。當警察實施防衛(wèi)行為時，本能的判斷應是查找《人民警察法》中相關(guān)的規(guī)定，即便行為本質(zhì)上也符合正當防衛(wèi)，但針對一個防衛(wèi)行為本身而言，《刑法》中正當防衛(wèi)條款只能是一般規(guī)定，而《人民警察法》針對警察實施防衛(wèi)行為的規(guī)定是特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理，優(yōu)先確證該行為是依法履行職務的行為，而后才可能有討論正當防衛(wèi)的余地，這樣的邏輯更加符合生活事實、法律事實。根據(jù)《人民警察法》及配套行政法規(guī)的規(guī)定，警察依法履行職責不僅要符合有關(guān)“職權(quán)”的正面規(guī)定，即《人民警察法》第二章之規(guī)定，也要符合有關(guān)“職權(quán)”的反面規(guī)定，即《人民警察使用警械和武器條例》第二章、第三章對于警械、武器的限制性規(guī)定。警察行為構(gòu)成正當防衛(wèi)只是符合了“職權(quán)”的正面規(guī)定，對于“職權(quán)”的反面限制，必須依據(jù)比例原則的內(nèi)涵進一步確定?？梢?，正當防衛(wèi)說得出的結(jié)論是有失偏頗的。

三、警察職務防衛(wèi)行為本質(zhì)的立場

筆者認為，警察職務防衛(wèi)行為是根據(jù)《人民警察法》及相關(guān)法律作出的履行職務行為，故應當堅持職務行為說的立場，并且認為該說在理論與實踐中都更加符合警察職務防衛(wèi)行為的本質(zhì)。從理論上講，大陸法系刑法理論都將警察職務行為視作法令行為，而法令行為被移植到國內(nèi)后又細分為依照法律的行為和執(zhí)行命令的行為。[32]很明顯，警察職務行為應當屬于依照法律的行為。需要進一步判斷的是，這里的法律除了上文提及的《人民警察法》及相關(guān)法律外還能否包括《刑法》，回答是否定的。因為我國《刑法》中沒有法令行為的明文規(guī)定，只能將其視為超法規(guī)的正當化事由，所謂“超法規(guī)”是指超脫于《刑法》之外的其他法律規(guī)定。[33]詳言之，警察實施防衛(wèi)行為的時間、對象、限度等條件都是依據(jù)《人民警察法》及其配套行政法規(guī)來確定，這與《刑法》沒有任何關(guān)系，如果堅持正當防衛(wèi)說的觀點則無法擺脫《刑法》的干預。當警察職務行為導致相對人傷亡結(jié)果時如何保證該行為的正當性，依據(jù)的是法秩序統(tǒng)一性原理以及結(jié)合相關(guān)法律對職務行為實施條件的規(guī)定，這與傳統(tǒng)正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)——“個人保護原則”與“法確證原則”并不相干。實踐中，當公民面對的不法侵害來不及等到國家的救助時，則通常由自己實施正當防衛(wèi)，但凡有警察趕到現(xiàn)場，則由警察制止不法侵害，公民不再繼續(xù)實施先前防衛(wèi)行為。如果將警察職務防衛(wèi)行為也定性為正當防衛(wèi)，則意味著當警察和公民同時面對不法侵害時，公民甚至可以不顧警察的阻止而繼續(xù)行使其防衛(wèi)權(quán)，因為同是正當防衛(wèi)，當然沒有優(yōu)劣之分，而這不符合生活事實。警察行為是職責、義務，而公民防衛(wèi)是權(quán)利，正是這種理念才使得生活中警察阻止不法侵害時，公民往往將自己置于安全境地。當然，為了進一步佐證職務行為說的科學性與合理性，筆者就學界對該說的質(zhì)疑進行必要的反批判。

有學者認為，職務行為說可能導致人民警察在維護自身權(quán)益的緊急事態(tài)中相比于普通公民處于不利地位，如果一概否定適用正當防衛(wèi)的可能性，有損《憲法》中人人平等原則。[34]其進一步舉例：“警察在巡邏的過程中發(fā)現(xiàn)竊賊進入自家實施盜竊，如果以普通公民的身份，當然可以使用木棍制止不法侵害，從而保護自己的財產(chǎn)權(quán)益。但對警察身份而言，因不符合《警械和武器條例》關(guān)于適用警械的條件，故而只能眼睜睜地看著財產(chǎn)被盜，這明顯是有失公平的?！惫P者認為，論者的這種擔憂完全是沒有必要的，現(xiàn)實中也不可能發(fā)生上述事例。因為在這種情形下，即便警察不使用任何武器，只要其亮明警察身份足以震懾竊賊，哪怕一個假裝拔槍的舉動都足以令其“落荒而逃”。法律之所以規(guī)定公民面對這種情況可以使用武器，是因為公民缺乏“警察”這一威懾力的身份，如果不適當放寬防衛(wèi)手段，難以保證自身合法權(quán)益不受侵害。

有學者認為，職務行為說試圖通過《警械和武器條例》來否定警察職務防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的立場，存在適用法律的錯誤。[35]《刑法》是由全國人大制定的基本法，《警械和武器條例》只是國務院制定的行政法規(guī)，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原理，后者并不能排除警察職務防衛(wèi)行為基于前者的規(guī)定而成立正當防衛(wèi)。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，限制、剝奪人身自由的強制措施只能由法律規(guī)定。筆者認為，職務行為說的結(jié)論是由《人民警察法》第5條“人民警察依法執(zhí)行職務，受法律保護”以及第二章具體“職權(quán)”的相關(guān)規(guī)定推導出來的，并非論者所指的由《人民警察使用警械和武器條例》所決定。通過《人民警察法》關(guān)于警察職務防衛(wèi)行為的規(guī)定與《刑法》關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定比較發(fā)現(xiàn)，針對“警察”這一特殊身份，前者的規(guī)定屬于特別規(guī)定，后者則屬于一般規(guī)定，根據(jù)“特別法優(yōu)越一般法”的原理，應當排除正當防衛(wèi)的立場?！度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》中關(guān)于警察使用武器的限制是為了確保防衛(wèi)行為符合法律規(guī)定的條件，其宗旨是盡可能避免警察因使用武器導致相對人傷亡而被視為犯罪，并非是為了限制、剝奪相對人的人身自由而另行附加的規(guī)定，因此也沒有違背《立法法》的規(guī)定。

有學者認為，《人民警察使用警械和武器條例》第7條、第8條、第9條均有“法律規(guī)定的可以使用武器的其他情形”，這里的“法律規(guī)定”沒有排除《刑法》的規(guī)定，一概否認警察職務行為可以構(gòu)成正當防衛(wèi)，會限縮上述條款的應用意義。[36]《人民警察使用警械和武器條例》中關(guān)于使用武器的其他情形的主體均是人民警察，即第7條規(guī)定：“人民警察遇到下列情形的……使用警械……”;第8條規(guī)定：“人民警察執(zhí)行任務……使用警械……”;第9條規(guī)定：“人民警察判明有下列……使用武器……”。基于“人民警察”這一特殊的行為主體，兜底條款中的“其他法律”不可能包含《刑法》，因為《刑法》中正當防衛(wèi)的主體是一般公民。所以，上述論者得出“限制條款的應用意義”的結(jié)論是于法無據(jù)的。

有學者認為，單純依靠職務行為說難以使人民警察制止犯罪行為作為法令行為而合法化。[37]警察面臨暴力犯罪時完全可能出現(xiàn)無法使用警械和武器的情況，當使用現(xiàn)場的其他工具制止犯罪時，由于該工具不符合《警械和武器條例》第3條關(guān)于警械、武器的規(guī)定，因此根據(jù)職務行為說可能構(gòu)成犯罪。由于得出警察有罪的結(jié)論是難以讓人接受的，可適當承認正當防衛(wèi)說的立場。筆者認為，上述觀點雖然有一定的道理，但即便是使用非法定的武器制止犯罪，警察的職務行為依然沒有被否定，只要在使用武器的過程中遵循比例原則，沒有理由讓警察對傷亡結(jié)果負刑事責任，讓英雄“既流血又流淚”。此外，對于“警械”“武器”的解釋也是一種技巧。盡管《警械和武器條例》第3條將此限定為“警用器械”“警用武器”，但完全有理由將警察職務防衛(wèi)行為中能夠使用的武器均視為“警用”，因為從字面涵義上解釋，所謂“警用”乃是“警察在用”。

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（責任編輯：苗政軍）

On the Nature of Police Duty Defense

Xu Ximing

Abstract：In judicial practice，the nature of cases in which the victims are injured or killed in the police's performance of duty is not unified， and the difference lies in how to define the nature of duty defense behavior.The theory of justifiable defense has the risk of confusing the boundary between the public power of the state and the private rights of citizens，which easily leads to the violation of the principle of proportionality in the exercise of public power.The starting point of dual attribute theory is to achieve a balance between self-defense and performance of duty，but the conclusion is not convincing. Therefore，it is more appropriate to define the nature of police duty defense behavior as the performance of duty behavior in accordance with the people's police law and relevant laws，that is，to adhere to the position of duty behavior theory.

Key words：people's police law;police duty defense;the theory of justifiable defense;on duty behavior