文 | 孫曄 張嘉

作者系史密夫斐爾律師事務(wù)所合伙人與資深律師

英國(guó)從2018 年開(kāi)始醞釀其外商投資制度的系統(tǒng)性改革。2020年11月11日，英國(guó)政府公布了《國(guó)家安全和投資法案》（National Security and Investment Bill，以下簡(jiǎn)稱“NSI法案”）。英國(guó)將首次建立起針對(duì)外商直接投資的獨(dú)立審查制度。

NSI法案正在履行議會(huì)辯論和立法程序，目前業(yè)界普遍預(yù)期該法案將于2021年秋季成為正式法律。正式頒布并生效后，該法案將有限度地回溯適用于自2020年11月12日起完成交割的交易。

此前，英國(guó)針對(duì)外商投資的國(guó)家安全審查是其兼并控制審查制度的一個(gè)環(huán)節(jié)；只有針對(duì)已觸發(fā)兼并控制審查的交易，英國(guó)政府才有機(jī)會(huì)從國(guó)家安全審查的角度進(jìn)行干預(yù)。據(jù)公開(kāi)信息，自2003年相關(guān)法規(guī)出臺(tái)以來(lái)，英國(guó)政府僅在12筆交易中從國(guó)家安全角度進(jìn)行了審查和干預(yù)。

在NSI法案生效后，國(guó)家安全審查將獨(dú)立于兼并控制審查，管制手段和力度都得到了加強(qiáng)。英國(guó)政府預(yù)計(jì)未來(lái)每年將處理1000 - 1830項(xiàng)申報(bào)，并對(duì)75 - 90項(xiàng)交易發(fā)起實(shí)質(zhì)性審查。

本文將簡(jiǎn)要介紹NSI法案下的外商投資審查制度，并重點(diǎn)關(guān)注其在能源行業(yè)投資中的適用情況。

“國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)”的內(nèi)涵

NSI法案對(duì)于“國(guó)家安全”或“國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)”沒(méi)有明確的定義。根據(jù)英國(guó)政府提供的指引和說(shuō)明，政府將主要從以下三個(gè)維度考量相關(guān)交易的國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)：

標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)：就這一維度，英國(guó)政府將主要關(guān)注特定敏感行業(yè)（見(jiàn)下文說(shuō)明）；針對(duì)其他一般性行業(yè)，英國(guó)政府將關(guān)注相關(guān)資產(chǎn)和業(yè)務(wù)是否與特定敏感行業(yè)存在關(guān)聯(lián)，或是否涉及敏感地理位置等因素。

觸發(fā)事件風(fēng)險(xiǎn)：英國(guó)政府將主要關(guān)注，在實(shí)務(wù)層面，投資者獲得的影響和控制是否會(huì)影響或損害相關(guān)系統(tǒng)和流程，是否能夠未經(jīng)許可地獲得敏感信息，是否能濫用其地位以影響英國(guó)。從交易形式的角度，除常規(guī)的買(mǎi)賣(mài)交易外，貸款、期權(quán)、附條件交易等結(jié)構(gòu)將同樣落入政府的審查權(quán)限；但政府預(yù)期在通常情況下，其僅將在實(shí)質(zhì)交易（例如銀行處分借款人的抵押物）發(fā)生時(shí)才考慮介入和進(jìn)行審查。

投資者風(fēng)險(xiǎn)：英國(guó)政府將審查和考慮投資者的最終實(shí)際控制人，投資者及其關(guān)聯(lián)方在其他投資項(xiàng)目上的既往表現(xiàn)，在相關(guān)行業(yè)的已有投資以及在特定敏感行業(yè)的投資（整體考慮其對(duì)相關(guān)行業(yè)的影響能力），是否有犯罪記錄或與敵意方的關(guān)聯(lián)關(guān)系等。

NSI法案沒(méi)有對(duì)“外國(guó)投資者”進(jìn)行界定，其國(guó)家安全審查制度適用于所有境內(nèi)外投資者；但政府預(yù)計(jì)其主動(dòng)干預(yù)來(lái)自本國(guó)投資人的交易的可能性較低。英國(guó)政府稱，國(guó)家安全審查制度的關(guān)切點(diǎn)不在投資者的國(guó)籍或與他國(guó)政府的關(guān)聯(lián)性，而在于投資者及其背后關(guān)聯(lián)方對(duì)英國(guó)是否存在“敵意”；外國(guó)國(guó)有企業(yè)和主權(quán)基金并不天然地對(duì)英國(guó)構(gòu)成更大的國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)，尤其是能夠獨(dú)立運(yùn)行并著眼于長(zhǎng)期投資策略的投資機(jī)構(gòu)。

針對(duì)采用基金結(jié)構(gòu)的投資者，NSI法案沒(méi)有明確界定基金的出資方（即LP）是否會(huì)被認(rèn)定為投資者。從立法意圖推測(cè)，如果基金屬于blind pool形態(tài)（即持有多項(xiàng)投資標(biāo)的、GP獨(dú)立管理、LP對(duì)于投資決策無(wú)決定權(quán)、LP對(duì)投資標(biāo)的不參與管理且僅獲得有限的信息），則相關(guān)申報(bào)制度應(yīng)當(dāng)不適用于LP，而僅適用于基金本身及其GP。在另一個(gè)極端，例如單一資產(chǎn)專(zhuān)項(xiàng)收購(gòu)基金且LP在很大程度上可以主導(dǎo)或干預(yù)基金運(yùn)行或決策，或LP能夠參與底層公司的治理工作，則英國(guó)政府將很可能將LP視同為直接投資人。在兩個(gè)極端之間，審查制度如何適用需要進(jìn)行視具體情況進(jìn)行個(gè)案分析，并視需要征詢英國(guó)政府的意見(jiàn)。

觸發(fā)事件與自愿申報(bào)制度

整體而言，NSI法案設(shè)定了非常寬口徑的“觸發(fā)事件”（trigger event）。對(duì)于符合“觸發(fā)事件”的交易，均落入英國(guó)政府的主動(dòng)審查（call-in）的權(quán)限范圍。對(duì)于符合“觸發(fā)事件”的交易，原則上采用“自愿申報(bào)”制度——即如果投資者認(rèn)為不涉及國(guó)家安全問(wèn)題，可以決定不進(jìn)行申報(bào)而直接進(jìn)行交易。但如果相關(guān)交易未事先進(jìn)行申報(bào)或批準(zhǔn)，則英國(guó)政府有權(quán)在知曉相關(guān)交易后主動(dòng)發(fā)起調(diào)查。

就針對(duì)企業(yè)的收購(gòu)，“觸發(fā)事件”包括投資者獲得或增持目標(biāo)公司的權(quán)益或投票權(quán)，并跨越25%、50%、75%的門(mén)檻；或投資者在目標(biāo)公司某一股份類(lèi)別的投票獲得否決權(quán)；或投資者獲得了對(duì)于目標(biāo)公司策略的“重大影響”能力——“重大影響”（material influence）是此前在英國(guó)反壟斷審查制度下已采用的一般性概念，其口徑寬于歐盟反壟斷制度下的“控制”標(biāo)準(zhǔn)；在監(jiān)管實(shí)踐中，即便上述客觀股權(quán)門(mén)檻未被滿足（即投資比例小于25% 且沒(méi)有任何類(lèi)別部分的否決權(quán)），政府仍然可能根據(jù)具體的公司治理和商業(yè)運(yùn)營(yíng)安排（例如董事席位的分配、投票安排的設(shè)定等），認(rèn)定投資人對(duì)標(biāo)投資標(biāo)的存在重大影響。

觸發(fā)審查權(quán)限的交易標(biāo)的不僅限于在英國(guó)注冊(cè)的公司，也包括在英國(guó)開(kāi)展業(yè)務(wù)或向英國(guó)銷(xiāo)售商品和服務(wù)的海外實(shí)體。與反壟斷審查制度有明顯區(qū)別的一點(diǎn)是，上述觸發(fā)標(biāo)準(zhǔn)并不考慮投資標(biāo)的的體量、營(yíng)業(yè)額和市場(chǎng)份額等因素。

特定敏感行業(yè)的強(qiáng)制申報(bào)制度

針對(duì)17個(gè)特定敏感行業(yè)，NSI法案設(shè)定了有針對(duì)性的強(qiáng)制申報(bào)制度。這17個(gè)特定敏感行業(yè)包括：先進(jìn)材料、先進(jìn)機(jī)器人、人工智能、民用核能、通信、計(jì)算機(jī)硬件、政府關(guān)鍵供應(yīng)商、應(yīng)急服務(wù)關(guān)鍵供應(yīng)商、加密認(rèn)證、數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施、國(guó)防、能源、軍用或軍民兩用技術(shù)、量子技術(shù)、衛(wèi)星和空間技術(shù)、合成生物學(xué)、運(yùn)輸。

如果投資標(biāo)的在英國(guó)開(kāi)展的業(yè)務(wù)涉及17個(gè)特定敏感行業(yè)，則交易在滿足以下條件時(shí)將觸發(fā)強(qiáng)制申報(bào)義務(wù)，即相關(guān)交易在獲得政府批準(zhǔn)前不得進(jìn)行交割。

投資者獲得或增加投資標(biāo)的的權(quán)益和投票權(quán)，并跨越15% 、25%、50%、75%的門(mén)檻；或投資者在投資標(biāo)的某一股份類(lèi)別的投票獲得否決權(quán)。

需要注意的是，針對(duì)17個(gè)敏感行業(yè)的投資，即使未觸及強(qiáng)制申報(bào)的門(mén)檻（例如投資比例低于15%且不構(gòu)成單一股份類(lèi)別的否決權(quán)），也可能由于投資者獲得“重大影響”，而落入自愿申報(bào)制度和政府主動(dòng)審查權(quán)限的范疇。我們預(yù)計(jì)英國(guó)政府很有可能會(huì)在敏感行業(yè)更加主動(dòng)地利用“重大影響”這一工具，對(duì)相關(guān)交易發(fā)起審查。

作為敏感領(lǐng)域的能源產(chǎn)業(yè)

英國(guó)政府針對(duì)17個(gè)特定敏感行業(yè)擬定了較為詳細(xì)的定義，并于2020年11月就定義文件公開(kāi)發(fā)布了征求意見(jiàn)稿。2021年3月2日，英國(guó)政府發(fā)布了階段性報(bào)告和更新后的定義文件，比照2020年11月版有較為顯著的調(diào)整和精簡(jiǎn)。 在17個(gè)特定敏感行業(yè)中，有兩個(gè)與廣義的能源產(chǎn)業(yè)相關(guān)的領(lǐng)域，即“民用核能”與“能源”。

在“民用核能”領(lǐng)域，以下業(yè)務(wù)和主體將被視為落入特定敏感行業(yè)，在NSI法案下受到特別監(jiān)管：

（1）持有或已申請(qǐng)核設(shè)施許可（nuclear site licenses）或核反應(yīng)堆規(guī)劃許可的主體；

（2）核設(shè)施許可項(xiàng)下的設(shè)施承租主體（tenant）；

（3）持有1、2、3級(jí)核材料的主體；

（4）A、B級(jí)核材料運(yùn)輸主體。

除上述外，擁有特定涉核設(shè)備、軟件、信息的主體；向政府繳納涉核費(fèi)用的主體，接受政府核科研經(jīng)費(fèi)資助的主體等也將落入特定敏感行業(yè)監(jiān)管范疇。

在 “能源”領(lǐng)域，油氣、電力行業(yè)的以下業(yè)務(wù)將落入敏感行業(yè)范疇，在NSI法案下受到特別監(jiān)管：

（1）在上游油氣領(lǐng)域，“與油氣生產(chǎn)活動(dòng)相關(guān)的、年處理能力在300萬(wàn)噸油當(dāng)量以上的接收站/碼頭、管道和其他基礎(chǔ)設(shè)施”將落入敏感行業(yè)。我們注意到該定義的落腳點(diǎn)是基礎(chǔ)設(shè)施，而非上游油氣權(quán)益本身。據(jù)此我們理解，如果某項(xiàng)投資交易涉及某一英國(guó)油氣區(qū)塊的權(quán)益份額，而該區(qū)塊本身不包含相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施（例如需要接入臨近區(qū)塊/其他方運(yùn)營(yíng)的基礎(chǔ)設(shè)施），則該項(xiàng)收購(gòu)應(yīng)當(dāng)不落入敏感行業(yè)范疇。

（2）在各類(lèi)以油氣為基礎(chǔ)的燃料油品（車(chē)輛、航空、取暖）領(lǐng)域，在英國(guó)市場(chǎng)年供應(yīng)量超過(guò)50萬(wàn)噸的供應(yīng)商或擁有5萬(wàn)噸處理、儲(chǔ)存能力的下游設(shè)施擁有者被納入監(jiān)管范圍，并涵蓋各類(lèi)原油、成品油及中間產(chǎn)品的進(jìn)口、儲(chǔ)存、生產(chǎn)、混合、分銷(xiāo)、交付等業(yè)務(wù)類(lèi)型。從相關(guān)定義來(lái)看，下游油氣行業(yè)中規(guī)模以上的貿(mào)易商、生產(chǎn)商、物流企業(yè)均會(huì)被納入敏感行業(yè)范疇。

（3）就天然氣的中下游領(lǐng)域，輸配氣管道、管網(wǎng)互聯(lián)器（interconnector）、長(zhǎng)期儲(chǔ)氣設(shè)施、LNG接收站等均被明確納入特別監(jiān)管范疇。天然氣零售業(yè)務(wù)是否落入敏感行業(yè)范疇并不明確，有待英國(guó)政府的后續(xù)澄清。

（4）發(fā)電領(lǐng)域的監(jiān)管范疇目前存在較大的不確定性。在2020年11月版本的定義文件中，單一資產(chǎn)100MW或關(guān)聯(lián)資產(chǎn)2GW及以上的發(fā)電業(yè)務(wù)主體（electricity undertaking）被納入敏感行業(yè)。然而在2021年3月版本中，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)變成了變成了單一資產(chǎn)100MW或關(guān)聯(lián)資產(chǎn)1GW及以上的“Authorized Electricity Operator”，而“Authorized Electricity Operator”的定義明確排除了持有發(fā)電牌照的運(yùn)營(yíng)商。在英國(guó)， 100MW以下的小型發(fā)電項(xiàng)目通常無(wú)需申請(qǐng)發(fā)電牌照，這一背景與上述觸發(fā)敏感行業(yè)監(jiān)管的功率標(biāo)準(zhǔn)似乎有所矛盾；英國(guó)政府在2021年3月版本中對(duì)于上述調(diào)整沒(méi)有提供任何說(shuō)明。因此，在發(fā)電領(lǐng)域如何適用敏感行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)有待英國(guó)政府后續(xù)的進(jìn)一步澄清。

（1）儲(chǔ)能在英國(guó)通常比照發(fā)電項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)管，敏感行業(yè)清單也沒(méi)有特別提及儲(chǔ)能領(lǐng)域。由于上述發(fā)電領(lǐng)域的適用標(biāo)準(zhǔn)存在不確定性，因此儲(chǔ)能項(xiàng)目如何適用存疑，有待英國(guó)政府的后續(xù)澄清。

（2）輸配電領(lǐng)域，敏感行業(yè)范疇包括持有輸配電牌照的的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商、不持牌但功率到達(dá)單一資產(chǎn)100MW/關(guān)聯(lián)資產(chǎn)1GW的運(yùn)營(yíng)商、以及電力互聯(lián)器（interconnector）的運(yùn)營(yíng)商。從投資實(shí)務(wù)角度看，近期交易較為活躍的英國(guó)14家配電網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商（DNO）都將落入敏感行業(yè)范疇。

（3）電力貿(mào)易和零售領(lǐng)域，在英國(guó)市場(chǎng)擁有1GW功率的集成商（aggregator）將落入敏感行業(yè)范疇，但電力零售商將不受特別監(jiān)管。

我們注意到，在現(xiàn)有的“能源”定義下，沒(méi)有提及煤炭或其他礦產(chǎn)的相關(guān)貿(mào)易活動(dòng)和基礎(chǔ)設(shè)施。另外，定義文件對(duì)太陽(yáng)能、風(fēng)能、氫能等各類(lèi)可再生能源進(jìn)行區(qū)別處理，因此相關(guān)項(xiàng)目將統(tǒng)一適用發(fā)電行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。

2021年3月版的定義文件仍然存在一些界定模糊之處。我們理解英國(guó)政府將與業(yè)界進(jìn)行持續(xù)溝通和澄清，預(yù)計(jì)最終發(fā)布的正式版本將為上述問(wèn)題提供更為明確的指引。

申報(bào)、審批流程

N S I 法案將新設(shè)一機(jī)構(gòu)“ 投資安全署”（Investment Security Unit）負(fù)責(zé)國(guó)家安全審查工作，隸屬于英國(guó)商業(yè)、能源與工業(yè)戰(zhàn)略部（BEIS）。所有的申報(bào)將通過(guò)投資安全署的網(wǎng)上電子平臺(tái)提交，最終的審查和批準(zhǔn)決定將由政府部長(zhǎng)做出。

針對(duì)落入自愿申報(bào)范疇的交易，投資者可以自行決定是否在談判過(guò)程中或交割前提交申報(bào)。針對(duì)落入強(qiáng)制申報(bào)范疇的交易，投資者必須在交易交割前提交申請(qǐng)并獲得批準(zhǔn)。

政府機(jī)構(gòu)在知曉正在進(jìn)行中的相關(guān)交易后（例如在潛在買(mǎi)方遞交非約束性報(bào)價(jià)），也有權(quán)就潛在交易主動(dòng)發(fā)起審查。因此，在涉及敏感行業(yè)的交易中，投資者也應(yīng)當(dāng)考慮在交易早期階段主動(dòng)與政府進(jìn)行接洽。

在投資者提交申報(bào)后，政府應(yīng)當(dāng)在30個(gè)工作日內(nèi)決定是否放行相關(guān)交易。如果政府認(rèn)為該項(xiàng)交易需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審核，則其應(yīng)當(dāng)實(shí)質(zhì)審核啟動(dòng)后30個(gè)工作日內(nèi)做出決定；如有必要，政府可以將實(shí)質(zhì)審核期進(jìn)一步延長(zhǎng)最多45個(gè)工作日；因此，整個(gè)申報(bào)與審核流程總計(jì)事件可以長(zhǎng)達(dá)105個(gè)工作日。如果與投資人達(dá)成一致，審核期限可以進(jìn)一步延長(zhǎng)。投資人應(yīng)要求準(zhǔn)備補(bǔ)充材料的時(shí)間不計(jì)入上述政府審核時(shí)限。

在審核過(guò)程中，如果英國(guó)政府認(rèn)為相關(guān)交易對(duì)英國(guó)國(guó)家安全不會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，則將予以放行。如果認(rèn)為存在國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)，則可以否決交易或附條件地批準(zhǔn)交易。典型的批準(zhǔn)條件包括：降低收購(gòu)比例、限制投資人獲取關(guān)鍵商業(yè)信息、限制投資人進(jìn)入特定敏感項(xiàng)目或地點(diǎn)等。

違規(guī)后果

針對(duì)自愿申報(bào)的交易，投資人可以自行決定不與申報(bào)而完成交易。針對(duì)這種情況，政府可以后期主動(dòng)發(fā)起審查，如果政府在主動(dòng)審查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)存在英國(guó)國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)，政府可以命令投資人采取補(bǔ)救措施（類(lèi)似于附條件批準(zhǔn)中的條件），極端情況下可以要求撤銷(xiāo)相關(guān)交易。針對(duì)強(qiáng)制申報(bào)的交易，如果投資人未獲政府批準(zhǔn)而自行交割，則將面臨處罰。

NSI法案下的罰則相對(duì)嚴(yán)厲，違規(guī)企業(yè)將被處罰款（全球營(yíng)業(yè)額的5%或1000萬(wàn)英鎊以較高者為準(zhǔn)），違規(guī)個(gè)人將面臨最高5年的監(jiān)禁、最長(zhǎng)15年被取消擔(dān)任董事資格的處罰，交易也有被撤銷(xiāo)的風(fēng)險(xiǎn)。

英國(guó)推出的國(guó)家安全審查制度反映了過(guò)去數(shù)年全球收緊外商投資的潮流。新法案為政府設(shè)置了較為寬泛的監(jiān)管權(quán)限，使得政府能夠在更廣范圍的交易上擁有主動(dòng)地發(fā)起審查的空間，這也符合新冠疫情以來(lái)各國(guó)外商投資立法的普遍趨勢(shì)。

在全球主要經(jīng)濟(jì)體中，英國(guó)是目前唯一一個(gè)在國(guó)家安全審查語(yǔ)境下對(duì)敏感行業(yè)進(jìn)行詳細(xì)定義的國(guó)家；英國(guó)的立法模式和敏感行業(yè)的定義方式可能會(huì)被其他國(guó)家所借鑒。

在能源領(lǐng)域，中國(guó)投資者近年來(lái)相對(duì)較為關(guān)注英國(guó)的新能源發(fā)電、儲(chǔ)能和配電網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)。在目前最新發(fā)布的征求意見(jiàn)稿中，發(fā)電和儲(chǔ)能項(xiàng)目在多大范圍內(nèi)落入敏感行業(yè)范疇仍然存在不確定性，我們將會(huì)持續(xù)追蹤相關(guān)立法進(jìn)展，并提供更新的分析。