摘? ? ? 要：傳統(tǒng)的刑罰權(quán)理論對于正義的理解是“制裁”，為了滿足被害人本身的情緒以及社會輿論的需要，必須通過國家對犯罪人施以刑罰來體現(xiàn)報應的正義。而恢復性司法認為對正義的追求要體現(xiàn)“恢復”，即修復被破壞的社會關系，通過要求犯罪人積極賠償被害人所受到的損失并真誠地悔罪獲得寬恕，從而幫助犯罪人更好地回歸社區(qū)?；謴托运痉ㄖv究恢復之后其效果的穩(wěn)固與持久，解決刑事犯罪中的沖突是其關注的焦點，強調(diào)要根據(jù)不同的案情對犯罪進行具體的對待和適合的處理，犯罪發(fā)生的根源需要不斷地發(fā)掘及努力地探尋。建立在寬容、理解及幫助之上的“恢復”是恢復性司法看重的最優(yōu)的選擇，而懲罰與強制在改造犯罪人方面是低效的也是不恰當?shù)模遣焕诨謴偷氖侄??！盎謴汀崩砟钬S富和擴展了社會控制的手段與方法，在一定程度上，恢復性司法具備防范及限制國家刑權(quán)力濫用的功能。

關? 鍵? 詞：恢復性司法;刑罰權(quán);社會控制;修復

中圖分類號：D925.2? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2021）04-0122-08

收稿日期：2021-02-09

作者簡介：薛靜麗，濟南大學政法學院副教授，法學博士，研究方向為刑法學和刑事政策學。

基金項目：本文系國家社科基金一般項目的階段性成果，項目編號：19BFX069;山東省社會科學規(guī)劃項目的階段性成果，項目編號：18CFXJ02。

在有被害人的犯罪中，被害人總要承受犯罪人造成的不可避免的犯罪后果，被害人的法益是犯罪的直接侵害?？梢哉f，傳統(tǒng)的“二元結(jié)構(gòu)模式”即“國家——犯罪人”模式對被害人權(quán)利的保護是不夠的，甚至某些時候是忽略的。雖然其利處客觀上保護了犯罪人的合法權(quán)益，也可以在被害人對犯罪人可能實施的報復上有效地防止，但是，我們不能回避“二元結(jié)構(gòu)模式”的弊端。

“二元結(jié)構(gòu)模式”對犯罪人和被害人的權(quán)益不可能同時兼顧，因為結(jié)構(gòu)模式本身是國家對刑罰權(quán)的壟斷。而恢復性司法重塑了刑事法律關系，將其塑造為“國家——犯罪人——被害人”這樣的三元結(jié)構(gòu)模式。其實這是要確立被害人的地位，國家的利益與被害人的利益不能完全劃等號;國家通過讓渡一小部分的刑罰權(quán)，在法定的范圍內(nèi)，允許被害人與犯罪人進行充分協(xié)商，達成和解。這是恢復性司法的關鍵之處。可見，這種三元結(jié)構(gòu)模式即“國家——犯罪人——被害人”模式是為了平衡保護這三者之間的利益：公共利益、犯罪人利益和被害人利益，被害人的利益不再被忽略。

一、恢復性司法的特點

最早提出恢復性司法這個詞的是美國學者巴內(nèi)特。1977年，巴內(nèi)特發(fā)表了一篇“賠償：刑事司法的一種新范式”論文，詳細描述了當時在美國開展的被害人和犯罪人的調(diào)解試驗，其中闡述了許多新的原則和變革。而恢復性司法這個概念被廣泛接受，是從英國學者馬歇爾對其解釋開始。馬歇爾把恢復性司法理解成一個特殊的過程，在這個過程中，將涉及案件的所有跟特定犯罪有關的當事人聚在一起，在充分協(xié)商的基礎上，認真討論怎樣更完善地對待犯罪所帶來的后果，一并討論犯罪對未來的影響。[1]德國犯罪學家施奈德也認為，社會自身的變革，即社會結(jié)構(gòu)本身、生活方式及其價值觀念的改變，使解決沖突更傾向于和平方式，而這些和平方式在有效預防和控制犯罪方面更具有決定性的要義。國家必須與社會一道，共同努力來恢復和平與秩序，而不得從犯罪加害人與被害人的沖突中“溜之大吉”。[2]澳大利亞學者布拉斯沃特進一步指出了恢復性司法的內(nèi)容及恢復對象，其最基本的內(nèi)容是人身傷害和財產(chǎn)損失，其擴展內(nèi)容是安全意識、社會支持、民主、尊嚴以及和諧，其恢復對象包括不可或缺的三方：被害人、加害人及社區(qū)。[3]

恢復性司法同樣是一種國家權(quán)力的行使，只不過是進行了些許變通，國家在實施恢復性司法過程中所起的是一種補充作用，即國家通過法律制度的設計把追究犯罪的一部分權(quán)利賦予了被害人，如果被害人沒有能力行使或者不情愿行使，那么國家司法機關就必須對犯罪進行處理。被害人的意愿是恢復性司法要考慮的首要因素，案件的處理首先要根據(jù)被害人的意愿來決定?？梢?，這時國家刑權(quán)力退居為對待犯罪的第二道防線。當然，國家并非是置犯罪于不顧，而是對犯罪的反應次序作出變更，當被害人不愿面對犯罪人、與犯罪人直接交涉時，國家才直接出面解決?？v觀權(quán)力的歷史，最初確實是由個人行使自衛(wèi)權(quán)來保護自己的權(quán)利，后來由個人讓出一部份個人權(quán)利組成公權(quán)力，由國家來行使刑罰權(quán)保障個人權(quán)利。而在恢復性司法中，重新使個人享有了更多的參與權(quán)及話語權(quán)來處理與自己相關的問題，也可以說是將這一權(quán)力重新還給個人。個人可以放棄也可以行使，當個人放棄時，國家再行使刑權(quán)力，以保障社會的秩序安寧。 恢復性司法的特點主要有以下幾點：

其一，恢復性司法不是更關注懲罰，不以懲罰加害人為滿足，而是關注犯罪所造成的損害。修復損害和恢復和平應該是處理犯罪行為的最主要考慮因素，因為犯罪是加害人對被害人以及社區(qū)的侵害。而在傳統(tǒng)的刑事司法模式中，通過對犯罪人進行刑事處罰來處理犯罪是典型的刑事司法運作模式，主要是犯罪被認為是對國家的侵害。

犯罪人的責任應該是主動積極地去除因犯罪而造成的各種損害，而不是被動消極地接受犯罪的懲罰。在刑事責任理論通說中，犯罪人在接受刑罰處罰服刑完畢后其刑事責任即宣告解除，這是其完成的對國家所負的義務，同時也獲得了以一個正常人的身份復歸社會的權(quán)利，犯罪人得以重新回歸社會。通說理論中，刑法被視為國家規(guī)范的違反國家生存條件的價目表，對各種犯罪行為規(guī)定了各種對應的具體價碼。當犯罪人違反規(guī)范，實施了某種具體的犯罪行為時，國家就有權(quán)按照價目表上規(guī)定的刑罰要求犯罪人接受懲罰，即國家有權(quán)按價求償。而恢復性司法認為，犯罪人應該面對被害人真誠道歉、悔過并給被害人以賠償，在具體了解自己行為后果的基礎上，懇請社區(qū)成員的諒解并進行社區(qū)服務。[4]犯罪人即便承擔了傳統(tǒng)意義上的懲罰，也僅僅是接受了一種抽象責任，而不是具體而現(xiàn)實的責任，沒有在真正意義上對被害人承擔自己的責任。因為被害人、社區(qū)成員與犯罪人之間沒有積極有效的溝通，直接接觸更難以實現(xiàn)，因而被害人和社區(qū)成員也就不可能原諒犯罪人，更不愿意真正接受犯罪人回歸社區(qū)。監(jiān)禁刑給犯罪人以恥辱感，對非暴力犯、偶然犯而言只能是增加了一些痛苦，很多犯罪人因為其遭受的痛苦而轉(zhuǎn)嫁為怨恨被害人和社區(qū)。而社區(qū)服務、賠償?shù)狼傅然謴托源胧┠軌蛘嬲秊榉缸锶粟A得贖罪的機會，也給了犯罪人更多的重新融入社區(qū)的資質(zhì)和信心，從根本上真正滿足了被害人和社區(qū)的需要。

其二，恢復性司法不僅要求犯罪人承擔必須的責任，同時應給予犯罪人必要的關注和尊重。在傳統(tǒng)的刑事司法制度中，犯罪嫌疑人﹑被告人是受追訴者地位，在整個刑事訴訟過程中，盡管可通過無罪推定、辯護原則等制度和措施來具體保障其權(quán)利，但他們必須始終要面對承擔刑事責任的壓力。而恢復性司法也要求加害人必須為自己的行為承擔個人責任，同時也為加害人和被害人之間創(chuàng)造各種機會，一方面讓他們直接對話和解決問題，另一方面為加害人提供合適的社區(qū)勞動、重新融入社區(qū)彌補其罪過的機會。目的是修復三者之間的裂痕，即加害人與被害人以及社區(qū)。因此，恢復性司法主張用不以刑事懲罰為后盾的溫和的手段平等對待每一個人，通過團體會議的模式和面對面的接觸來解決問題。

其三，在預防犯罪上，社區(qū)必須承擔部分責任，要積極鼓勵社區(qū)成員參與司法。不難看出，這在一定程度上輔助了國家刑罰權(quán)的運作。傳統(tǒng)刑事司法觀念中，犯罪是一種典型的侵害國家、社會的行為，其實質(zhì)是對國家、社會抽象法益的對抗，因此，國家壟斷對犯罪的處理權(quán)理所當然。而恢復性司法從另一個角度解釋了犯罪，其認為犯罪可看得見的直接侵害主要是加害人對被害人或社區(qū)的侵害，所以主要的犯罪控制在于社會控制，社區(qū)參與共同面對犯罪是合適的對犯罪的反應。社區(qū)應當承擔責任，努力消除犯罪的潛在因素，給被害人支持，幫助加害人順利回歸。犯罪造成的不良影響對社區(qū)成員間的關系以及整個社區(qū)的安寧都是挑戰(zhàn)，所以動員最大范圍的社區(qū)成員積極參與司法，才能真正將司法融入社區(qū)，降低犯罪對被害人和社區(qū)的損害，以促進社區(qū)風氣良性循環(huán)。

其四，恢復性司法更關注被害人的利益，不僅關注被害人的物質(zhì)損失賠償，而且對被害人的精神心靈進行撫慰。在主流刑事司法程序中，國家對犯罪人的懲罰手段更多地體現(xiàn)的是國家利益，受害者權(quán)利沒有得到足夠的關注，有時還會被遺忘、忽略受害者的需求沒有及時得到回應。[5]雖然隨著犯罪人的受刑，受害人的心理得到了一定程度的安慰，但是受害的心里陰影并不能因此而消失，仍然會害怕面對與罪犯的緊張關系，并且大多受害者物質(zhì)上的受損不能得到最大程度的補償，精神上受到的創(chuàng)傷更是被淡化而得不到修補?；謴托运痉ú粌H看重對被害人的物質(zhì)損失之賠償，也積極回應被害人的精神需要，重視對被害人的心靈所遭遇的內(nèi)傷之撫慰。進而認識到公民個人也有責任，要與政府一樣，需要對犯罪行為有各自的反應，尤其是特殊復雜案件的處理，公眾的廣泛參與有時可以為之提供更為靈活有效的解決措施。對犯罪作出反應不再僅視為政府的責任。受害者可以選擇是否與施害者進行和解，而在和解的過程中，受害者要居于主導地位，以受害者的意見為基石來確定犯罪之解決方案。這個過程大大提高了受害者在司法進程中的地位，最終通過和解而終結(jié)訴訟程序的概率大幅度增加。

二、恢復性司法解讀犯罪本質(zhì)和刑罰目的

埃哲爾與伍德希茲一致認為不能否認這個事實：犯罪首先是一個人對另一個人的侵害。當犯罪發(fā)生后，被侵害的人是直接受害者，而不是國家。犯罪人即使受到了國家刑權(quán)力的處罰，也不能說對被害人的債務已經(jīng)完全清償了，對被害人的債務進行有意義的清償，即只有與被害人的意見達成一致，力促犯罪帶來的后果得以好轉(zhuǎn)才是積極的。如果是在不僅包括犯罪人和被害人，而且有其各自的家庭參加，甚至受到犯罪侵害的社會網(wǎng)絡也能參與，那么就更容易作出較為合適的恢復方案。愈合是恢復性司法的最終目標。被害人通過直接接受犯罪人合適的賠償，使其權(quán)利得到實際的救濟，犯罪人因此也有一定的資格來與被害人達成和解，并融入到犯罪人所處的社區(qū)和家庭網(wǎng)絡中去，而通過這種達成一致意見的融入促進社區(qū)的和諧更穩(wěn)定地得到了恢復。[6]由此可見，恢復性司法重新認識了犯罪行為，認為犯罪行為侵犯的是人們及其他們之間的相互關系，不僅僅是對國家進行的侵犯。固然，犯罪侵害了國家利益、社會利益，但在多數(shù)情形下，被害人利益仍然是犯罪直接之侵犯，而被害人的利益是相對獨立的，況且，所謂社會利益已經(jīng)開始逐步分解為團體利益，這是由社會分工的影響和抽象性的社會利益本身而決定的。犯罪通常侵害的是某個群體所重視的秩序，而不是所有群體所共同認為的價值，犯罪行為更顯現(xiàn)的是對被害人及社區(qū)的傷害，而對政府權(quán)威及社會整體的挑釁在弱化。犯罪人的犯罪行為促成了其使一切復原的社會義務。[7]可見，恢復性司法倍加關注社會需要對犯罪做出合理的、系統(tǒng)的反應，被害人及社區(qū)承擔相應的責任，并有權(quán)利參與其中，對犯罪的反應不再是單一的國家的反應，不能僅認為是國家的責任及權(quán)力。從此角度來看，被害人在恢復性司法中被給予了更多的權(quán)利和關注，因為在恢復性司法理念中，只有充分保護被害人的權(quán)利，才能更好地建立起穩(wěn)定安全的社會。

恢復性司法從抽象的法益保護轉(zhuǎn)向了具體的被害人保護，通過重建人與社區(qū)之間及人與人之間的健康和諧關系，來重整被損害的社會關系，從而撫平被害人遭受的創(chuàng)傷?；謴托运痉ù_立了明確的目的，即以促進犯罪人社會角色的復歸及人格的修復為目的，以從根本上達到預防再犯的目的。由于不能指望通過懲罰而產(chǎn)生最佳之效果，而實踐也證明單純的懲罰并不能達到修復之目標。所以在認知上恢復性司法的關注點轉(zhuǎn)變?yōu)樨熑魏托迯偷某潭龋辉倏剂考雍θ吮仨氃馐苤撇玫某潭?，不再關注傳統(tǒng)為報應而懲罰或者為懲罰而懲罰等刑罰目的。

追溯刑罰權(quán)的歷史脈絡，刑罰正義理念正是基于個人本位理念，社會為了保護每個人的權(quán)利，維護成員的平等自由，將每個個體的一部分個體權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了國家，國家才具有了對犯罪進行懲罰的刑罰權(quán)，但是對犯罪人的懲罰應以犯罪行為為標準，必須在一定的限度內(nèi)，否則只會增加更多人的不幸。因此，刑罰正義思想的原則是罪刑法定，而罪刑法定最實質(zhì)的體現(xiàn)即是對刑罰權(quán)的限制?，F(xiàn)代社會的刑法法治，一方面要求保障公民個人的平等自由，限制刑罰權(quán)之濫用。另一方面要求其發(fā)揮防衛(wèi)社會的積極作用，以有利于秩序安定。這也是刑罰權(quán)從神治到人治再轉(zhuǎn)之為法治的關鍵。

法治國家刑罰權(quán)的作用點更重視對個體權(quán)利的保護，恢復性司法正是強化了個體的保護（無論是被害人的權(quán)利還是犯罪人的權(quán)利）。而現(xiàn)代法治國家確立的主要標志是：傳統(tǒng)的人身依附關系轉(zhuǎn)變?yōu)橐詡€人自治為基礎的契約關系，等級權(quán)力結(jié)構(gòu)由不平等轉(zhuǎn)變?yōu)榉缮先巳似降?。因為，現(xiàn)代法治的基礎是全民尚法、崇法及護法意識，表征是權(quán)力運作的程序化及制度化，邏輯起點是法律對權(quán)力的規(guī)制、約束與限制，所以，理性的司法制度設計必須以社會的全面公平而有序的進步為其歸宿。[8]恢復性司法契合了現(xiàn)代法治本質(zhì)要求的控權(quán)觀念，權(quán)利觀念在其中得到勃興與張揚，而個體權(quán)利的法律捍衛(wèi)與法律救濟為恢復性司法很顯然的特質(zhì)?？梢哉f，法治化內(nèi)在要求對權(quán)力制度化并形成理性約束與駕馭，此意義上的法治才能稱之為“法的統(tǒng)治”，其特點在于：平等地衡量個人行為和國家的標準是法律，社會生活的手段及統(tǒng)治形式是法律;國家機關不僅要同樣適用法律，而且要平等地為法律所支配;其核心內(nèi)容表征為依法治理國家，法律面前人人平等，反對任何組織和個人享有法律之外的特權(quán)。此番表述的核心內(nèi)容是法律人耳熟能詳?shù)模纱烁菀卓闯龇ㄖ伪碚鞯膬r值：權(quán)力的適用要有邊界，即對權(quán)力必須予以制約，包括公民個體權(quán)利對權(quán)力的制約及權(quán)力自身適用的有限性制約。如果公民個體只是法治的“旁觀者”，而僅是權(quán)力自身來制約自己，那就不是真正的法治的治理，不可能有公權(quán)力的真正規(guī)范性實施。因為法治的邏輯本來就要求公民對權(quán)力進行制約，此邏輯下的法治才是實質(zhì)性規(guī)制國家刑權(quán)力的有力保障。