萬宏蕾

2020年11月23日，上海市市場監(jiān)督管理局（一網(wǎng)通辦）政務(wù)服務(wù)大廳

近日，一份上海市市場監(jiān)督管理局出具的行政處罰決定書在網(wǎng)上“火出圈”了。

這份處罰決定書，全文逾15000字，文字嚴(yán)謹(jǐn)，邏輯清晰，附有多張圖表，運用多個經(jīng)濟學(xué)工具及模型進(jìn)行了假定壟斷者測試，被網(wǎng)友認(rèn)為堪比學(xué)術(shù)論文，是“教科書級”法律文書。

處罰決定書顯示：針對上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司（以下簡稱“食派士”）在互聯(lián)網(wǎng)餐飲外送平臺服務(wù)市場實施“二選一”的壟斷行為，上海市市場監(jiān)管局依法作出行政處罰決定，處以其2018年銷售額3%的罰款，合計116.86萬元。

“這份處罰決定書體現(xiàn)了地方正在全面貫徹和落實國家層面強化反壟斷和防止資本無序擴張的決策部署，加強平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法?！苯鸲怕蓭熓聞?wù)所合伙人柴志峰律師告訴《瞭望東方周刊》，“同時，這份處罰決定書本身對于相關(guān)企業(yè)也極具參考價值?！?blockquote>

市場支配地位并不違法， 但濫用這種地位會被制裁。

市場支配地位并不違法

資料顯示，“食派士”作為英語在線餐飲外送平臺，通過公司網(wǎng)頁、手機App“食派士”（Sherpas）等媒介連接用戶與線下餐飲企業(yè)，借助互聯(lián)網(wǎng)信息平臺，以習(xí)慣使用英文的目標(biāo)用戶需求為導(dǎo)向，整合并向用戶提供餐飲外送服務(wù)資源信息以及外送服務(wù)，業(yè)務(wù)范圍涵蓋上海、北京、蘇州等地。

據(jù)市場監(jiān)管部門披露，2017年以來，上海提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺包括食派士、EKD、MEALBAY和錦食送等4家經(jīng)營者。

在4家經(jīng)營者中，品牌創(chuàng)立于2001年的食派士最早進(jìn)入市場。MEALBAY2006年創(chuàng)立于上海，錦食送和EKD則分別在2015年、2016年進(jìn)入上海市場。

由于食派士自建了配送團(tuán)隊并擁有較為成熟的配送、管理體系，加之其積累了大量商業(yè)數(shù)據(jù)資源，競爭優(yōu)勢明顯，后來者很難打開市場空間。MEALBAY于2017年12月31日停止了在線餐飲外送服務(wù)的運營。

據(jù)上觀新聞報道，市場調(diào)查報告顯示，提到上海提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺，有88.2%的外籍受訪者“第一個想到食派士”。

截至2019年10月，食派士日均訂單市場份額占比99.75%，月均在線商戶市場份額占比達(dá)到84%，銷售額市場份額占比為99.99%，用戶市場份額占比為97.61%。這意味著，在上海提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺中，食派士無論是訂單量、銷售額，還是用戶數(shù)和在線商戶數(shù)均一家獨大。

在法律上，食派士這種市場優(yōu)勢有一個專業(yè)稱謂，即“具有市場支配地位”。依據(jù)反壟斷法，一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的，可推定經(jīng)營者具有市場支配地位。

在2019年12月26日發(fā)布的《上海市經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指引》（以下簡稱《合規(guī)指引》）中，上海市場監(jiān)管局強調(diào)了“經(jīng)營者擁有市場支配地位本身并不違法。反壟斷法并不反對經(jīng)營者通過合法經(jīng)營獲得市場支配地位，也不反對具有一定市場力量的經(jīng)營者憑借更好的技術(shù)和更高的效率在商場取得更大的成功”。

“這一說明幫助很多經(jīng)營者明確了一個概念，即市場支配地位本身并不違法，但濫用這種地位會被予以制裁?！辈裰痉迓蓭熃忉專瑫r也更清晰地反映了我國反壟斷法更多的是以保護(hù)市場競爭為目的，規(guī)制市場主體的經(jīng)營行為，而不是調(diào)整現(xiàn)有的市場結(jié)構(gòu)。

上海開創(chuàng)先河

根據(jù)其他競爭者和商戶舉報，2019年6月，上海市市場監(jiān)管局依據(jù)反壟斷法對上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司涉嫌濫用市場支配地位行為開展調(diào)查。當(dāng)年8月，上海市市場監(jiān)管局依法決定對食派士正式立案調(diào)查。

經(jīng)查，食派士2017年1月至2019年10月期間，利用其在上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺服務(wù)市場的支配地位，對平臺內(nèi)合作餐廳商戶提出“二選一”要求，與所有合作餐廳商戶簽訂含有“排他性送餐權(quán)條款”規(guī)定的合作協(xié)議，并通過制定實施“獨家送餐權(quán)計劃”等形式，要求合作餐廳商戶立即停止與其他競爭對手平臺合作，否則從食派士平臺下架該商戶。

調(diào)查表明，食派士通過實施上述“二選一”行為，鎖定了相關(guān)市場內(nèi)大量合作餐廳商戶資源，嚴(yán)重削弱了競爭對手的競爭能力，損害了平臺內(nèi)商戶和消費者利益，具有明顯的排除、限制競爭效果，且沒有正當(dāng)理由，構(gòu)成反壟斷法第十七條第一款第（四）項禁止的“沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易”的濫用市場支配地位行為。

關(guān)鍵是如何界定企業(yè)實施了“濫用市場支配地位行為”？

國家市場監(jiān)督管理總局在近期針對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法下發(fā)的《行政指導(dǎo)書》中明確提出，“不得利用技術(shù)手段、平臺規(guī)則和數(shù)據(jù)、算法等，實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為，排除、限制市場競爭”。

“與傳統(tǒng)領(lǐng)域相比，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷行為形式更加多樣、更具隱蔽性?！辈裰痉迓蓭熣f。平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者常見的濫用市場支配地位行為包括但不限于：向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不公平高價服務(wù)費;“價格補貼”“紅包大戰(zhàn)”“社區(qū)團(tuán)購”等可能構(gòu)成低于成本銷售的行為;利用搜索降權(quán)、流量限制等方式實施的拒絕交易或限定交易行為;利用默認(rèn)勾選、彈窗等方式實施的搭售行為;強制收集非必要用戶信息的附加不合理交易條件的行為;“大數(shù)據(jù)殺熟”的差別待遇行為。

與傳統(tǒng)領(lǐng)域相比，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷行為形式更加多樣、更具隱蔽性。

由于平臺經(jīng)濟業(yè)務(wù)類型復(fù)雜、競爭動態(tài)多變，因此平臺企業(yè)市場界定比較復(fù)雜，除遵循《中華人民共和國反壟斷法》和《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》所確定的一般原則外，考慮平臺經(jīng)濟的特點，通常還需要借助經(jīng)濟學(xué)分析，根據(jù)不同的生態(tài)圈、平臺功能、應(yīng)用場景等因素從多角度進(jìn)行分析和界定。

這次上海市場監(jiān)管局發(fā)布的處罰決定書中也表示，調(diào)查期間進(jìn)行了現(xiàn)場檢查、詢問調(diào)查，提取了相關(guān)書證等資料，同時委托第三方機構(gòu)開展經(jīng)濟學(xué)分析和市場調(diào)查。相關(guān)機構(gòu)對在上海市場提供英文服務(wù)的4家在線餐飲外送平臺經(jīng)營者2015年1月至2019年6月的歷史交易數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，借助經(jīng)濟學(xué)工具進(jìn)行了假定壟斷者測試。

這也是平臺經(jīng)濟領(lǐng)域第一起以服務(wù)語言類型為市場劃分維度的濫用市場支配地位執(zhí)法案件?！耙詰?yīng)用語種為市場細(xì)分維度，這一創(chuàng)新的市場界定方法，上海開創(chuàng)了先河?！辈裰痉逭f。

從重從嚴(yán)處罰

據(jù)了解，處罰書公布后，食派士公司官網(wǎng)已發(fā)布聲明，稱“對于上海市市場監(jiān)督管理局針對在互聯(lián)網(wǎng)餐飲外送平臺服務(wù)市場實施‘二選一壟斷行為作出的行政處罰決定，食派士公司誠懇接受，并在調(diào)查過程中積極配合，已于2019年11月主動完成整改。”同時，公司表示將加強與監(jiān)管部門合作，助力營造公平的市場環(huán)境，促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展。

作為全國首個引導(dǎo)企業(yè)全方位開展競爭合規(guī)建設(shè)的推薦性地方標(biāo)準(zhǔn)——2020年11月上海市場監(jiān)管局發(fā)布的《經(jīng)營者競爭合規(guī)指南》成為上海強化競爭政策實施試點的最新成果，不僅促進(jìn)國內(nèi)反壟斷法律法規(guī)的全面實施，同時對接國際規(guī)制環(huán)境，有望成為上海標(biāo)準(zhǔn)國際應(yīng)用的范例。

上海一直是中國反壟斷執(zhí)法最為活躍的地區(qū)之一，此次上海市場監(jiān)管局明確了有權(quán)“依法對本市經(jīng)營者集中行為進(jìn)行監(jiān)督，依法開展調(diào)查”?！斑@樣的執(zhí)法力度，未來無疑將擴大未依法申報經(jīng)營者的線索來源。”柴志峰律師分析。隨著企業(yè)反壟斷合規(guī)意識不斷增強，經(jīng)營者集中申報（包括未依法申報后的補充申報）數(shù)量必將持續(xù)上升，地方局去承擔(dān)相關(guān)審查和調(diào)查職責(zé)符合這樣的預(yù)期。

例如，在2020年由上海市市場監(jiān)督管理局和中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)管理委員會公布的《關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)開展強化競爭政策實施試點的通知》中，就明確提及將在臨港新片區(qū)試點經(jīng)營者集中反壟斷審查制度，相關(guān)配套制度的落地實施值得期待。

根據(jù)《合規(guī)指南》，在經(jīng)營者如何配合反壟斷調(diào)查方面，文件給出以下指導(dǎo)：

首先，經(jīng)營者應(yīng)根據(jù)自身規(guī)模、所處行業(yè)特性、市場情況、反壟斷法相關(guān)規(guī)定及執(zhí)法環(huán)境識別面臨的主要反壟斷法律風(fēng)險，并采取恰當(dāng)?shù)目刂坪蛻?yīng)對措施。如經(jīng)營者通過自查等內(nèi)部機制發(fā)現(xiàn)自身的違規(guī)風(fēng)險，宜及時尋求外部專家顧問獲取合規(guī)意見與指導(dǎo)，并采取相應(yīng)措施消除違規(guī)風(fēng)險。

另外，經(jīng)營者在日常運營過程中應(yīng)對違法壟斷行為保持警惕性，對市場中正在發(fā)生的有違法嫌疑的壟斷行為，可以通過多種形式的存儲介質(zhì)將違法事實予以記錄和留存，并及時向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)舉報。

在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)立案并啟動調(diào)查程序時，經(jīng)營者宜立即停止實施相關(guān)行為，主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告，并應(yīng)積極配合反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法履行職責(zé)。

自2020年以來，國家對反壟斷的執(zhí)法力度不斷加強，一直高速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域成為反壟斷監(jiān)管的重點領(lǐng)域。2021年4月13日，市場監(jiān)管總局會同中央網(wǎng)信辦、稅務(wù)總局召開互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)行政指導(dǎo)會議，會議要求各平臺企業(yè)要在一個月內(nèi)全面自檢自查，逐項徹底整改，并向社會公開“依法合規(guī)經(jīng)營承諾”，接受社會監(jiān)督。市場監(jiān)管部門將組織對平臺整改情況進(jìn)行跟蹤檢查，整改期后再有發(fā)現(xiàn)平臺企業(yè)強迫實施“二選一”等違法行為，一律依法從重從嚴(yán)處罰。

“平臺經(jīng)濟領(lǐng)域是目前反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的重點關(guān)注行業(yè)，今后針對平臺經(jīng)濟的反壟斷監(jiān)管調(diào)查會成為常態(tài)。”柴志峰說。