孫齊蔚 華東政法大學

一、導言

短視頻，一般指通過相關智能設備攝錄、編輯后被上傳至網(wǎng)絡社交媒體平臺，可公開播放并共享的視頻短片，最大特點是時長短于傳統(tǒng)長視頻，其長度標準沒有嚴格的界定，較寬松標準可將時長限定在二十分鐘之內，[1]也有認為時長應當限定在五分鐘之內，一般不超過八分鐘[2]。根據(jù)內容生產(chǎn)方式不同，可分由非專業(yè)的普通用戶、專業(yè)機構以及由專家或網(wǎng)絡紅人創(chuàng)作并上傳的短視頻。[3]

自短視頻的商業(yè)價值被激活，參與其中的主體就日趨多元，從最初的個體獨立創(chuàng)制轉型升級為多元主體共同參與的“合作創(chuàng)制+利益共享”模式。一個相對成熟的短視頻商業(yè)項目，參與主體至少包括：短視頻內容制作者、廣告主及廣告代理商、短視頻綜合性平臺、短視頻分享與推廣平臺、網(wǎng)紅經(jīng)紀公司及視頻終端用戶等。[4]在這一背景下，面對短視頻侵權亂象，研究各主要參與主體的注意義務，對維護短視頻市場秩序、促進文化發(fā)展繁榮有重要的現(xiàn)實意義。

二、短視頻著作權侵權與注意義務

（一）主要歸責原則

短視頻直接侵權行為是指侵權行為人未經(jīng)短視頻著作權人許可，且無法定免責事由，擅自利用受著作權法保護的短視頻的行為，采無過錯原則，即只要實施了違反著作權法明確禁止的行為，未經(jīng)許可擅自將他人享有著作權的短視頻上傳、復制、傳播等，無論行為人是否存在主觀過錯，均應承擔侵權責任。

我國司法實踐多以“服務器標準”為直接侵權的認定標準，即只有將作品上傳至向公眾開放的服務器的行為，才是受信息網(wǎng)絡傳播權控制的網(wǎng)絡傳播行為[5]，強調保護設鏈網(wǎng)站的利益，通常只要設置深度鏈接的網(wǎng)站沒有將作品上傳至服務器即不構成侵權。但短視頻分享與推廣平臺多采用深度鏈接技術，將短視頻從其他短視頻平臺抓取，然后在其自身頁面上進行界面與類型的分類、編排，不需要對短視頻內容進行下載、上傳、存儲等環(huán)節(jié)，就不構成直接侵權。因此該標準所涵蓋的侵權范圍過于局限，已經(jīng)不適應新出現(xiàn)的短視頻行業(yè)?！皩嵸|呈現(xiàn)標準”也在部分司法案例中被采用，指當設鏈者的用戶界面呈現(xiàn)他人作品的形式，實質上與被鏈網(wǎng)站呈現(xiàn)他人作品的形式?jīng)]有區(qū)別時，設鏈網(wǎng)站的行為就有可能構成侵權，強調著作權人對于作品提供者身份的有效控制，不關心是否實質損害被鏈網(wǎng)站的利益。[6]由于用戶并不關注短視頻的來源，因此區(qū)分“上傳”與“抓取”短視頻行為的意義不大。[7]所以在短視頻產(chǎn)業(yè)中，對于短視頻分享和推廣平臺直接侵權認定，適用“實質呈現(xiàn)標準”似乎更為合適。

短視頻的間接侵權中，主體一般為短視頻綜合性平臺、短視頻分享與推廣平臺。這些短視頻平臺在明知或應知用戶有侵權行為發(fā)生時，具有“通知―刪除”義務。[8]間接侵權采過錯原則，即若短視頻相關平臺僅僅起到為用戶提供網(wǎng)絡存儲空間服務，而不存在主觀過錯，則不構成侵權。

（二）主要參與主體的注意義務

1.短視頻內容制作者的注意義務

短視頻內容制作者從其制作的短視頻中獲利，是建立在對其他視頻內容的利用基礎上的，可能會侵犯他人視頻的著作權，根據(jù)獲利理論，若行為人的行為創(chuàng)造危險并從這種危險的維持中獲利，那么行為人就應當對可能收到危險侵犯的他人給予相應注意義務，謹慎注意危險的擴張，避免侵犯他人合法權利。[9]因此短視頻內容制作者在制作短視頻時要注意不能隨意抄襲、直接截取利用他人視頻。而專業(yè)短視頻制作者多以特定平臺的廣告收益和用戶打賞為盈利來源，與普通短視頻制作者相比，應當承擔更高的注意義務。[10]

2.短視頻平臺的注意義務

若短視頻由員工制作并在自身平臺發(fā)布，此時平臺充當類似短視頻內容制作者的身份，根據(jù)前文的獲利理論，應當謹慎審核其員工制作的短視頻，避免侵犯他人著作權。

本文主要討論平臺自身不提供短視頻內容即僅提供網(wǎng)絡服務的身份。在“避風港”原則下，只有在明知有侵權行為發(fā)生或者被通知其平臺上的短視頻存在侵權后仍未采取措施時，網(wǎng)絡服務提供者才承擔責任。雖然平臺無需承擔實質審查短視頻內容的注意義務，但仍應履行對短視頻內容盡到基本審核的注意義務，也即要承擔普通的注意義務。短視頻分享與推廣平臺本身并不從事短視頻內容制作業(yè)務，其平臺的短視頻都來自于其他社交平臺的共享，自身僅從事短視頻進行推送、共享或供人播放，作為網(wǎng)絡服務提供者受“避風港”原則的保護，只要沒有證據(jù)證明其明知或應知侵權行為，短視頻平臺在收到被侵權人的投訴之后，及時采取刪除、斷開連接、屏蔽等措施，就屬于已履行相應注意義務，不構成侵權行為，不應承擔侵權責任。[11]

由于短視頻數(shù)量龐大且傳播迅速，難以對全部短視頻內容進行審核，且由于短視頻內容上傳主體的不特定性和廣泛性，很難追蹤侵權人，只能通過向短視頻平臺投訴，請求刪除侵權短視頻來維權。這就在權利人發(fā)現(xiàn)侵權到向平臺投訴的通知到達這段時間內產(chǎn)生了一種維權真空狀態(tài)，既無法阻止侵權，也只能任由短視頻平臺以默示、不作為的“合法”方式坐收流量、廣告等紅利[12]。短視頻平臺作為短視頻產(chǎn)業(yè)鏈重要一環(huán)，應負有更高程度的注意義務。例如短視頻分享與推廣平臺的盈利與點擊率相關，為了獲得更高的點擊率，這類平臺往往會設置榜單列表或根據(jù)用戶的搜索喜好推薦類似視頻，平臺設置的關鍵詞也根據(jù)實時數(shù)據(jù)來推薦，[13]但其應知權利人不會允許他人擅自上傳來侵害自己的合法權益。此外，平臺在接到權利人的合理通知后，應及時移除侵權鏈接，若此后用戶再次上傳，平臺卻沒有做出相關處理，即可被推定為“應知”有侵權行為發(fā)生而放任。

三、完善我國短視頻版權保護制度的建議

（一）緩解短視頻產(chǎn)業(yè)內部需求與外部監(jiān)管間的沖突

國家廣播電視總局就平臺播出的節(jié)目有違社道德等問題約談主要負責人責令整改，體現(xiàn)行政管理手段在規(guī)范短視頻市場中的作用，但也可能損害健康優(yōu)質短視頻內容創(chuàng)作者合法權益，政府對市場的規(guī)范與指導又不可避免地存在一刀切的弊病，“約談負責人”等不規(guī)范手段不是長久之策，不能成為規(guī)范短視頻行業(yè)秩序的常態(tài)機制。隨著短視頻產(chǎn)業(yè)的變化發(fā)展，在競爭機制下，優(yōu)質內容的短視頻及其承載介質會留下，而單純模仿的劣質短視頻及其平臺介質則會逐步消亡，[14]不能過分約束短視頻的發(fā)展，不能因為存在不良短視頻就忽視這一新產(chǎn)業(yè)在發(fā)展市場經(jīng)濟中起到的有利作用。然而市場規(guī)律及其自我調節(jié)機制存在局限性，需要政府這只“有形的手”協(xié)調配合，行政管理部門要及時制定可具操作性的市場監(jiān)管制度。政府主管部門可以考慮引導短視頻平臺、版權登記機關、著作權集體管理組織等進行合作，聯(lián)合開發(fā)完備的版權數(shù)據(jù)庫和內容識別系統(tǒng)[15]，同時鼓勵作者進行數(shù)字作品版權事前登記以增強事前侵權防范。

（二）強化平臺注意義務

基于短視頻平臺在整個短視頻產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的角色，應當在一定程度上提高短視頻平臺的注意義務。針對短視頻內容制作者多為非專業(yè)人士，缺乏相應法律知識的現(xiàn)狀，有關部門可以通過提供示范文本等方式引導短視頻平臺制定“用戶上傳指南”以幫助制作者在傳播前對自己的侵權風險進行自查，此后將制定此類指南變?yōu)榉ǘㄗ⒁饬x務。當然，短視頻平臺也應當在內容審查、證據(jù)收集、敗訴風險等方面承擔與傳統(tǒng)視頻平臺相比更高的義務。

（三）利用技術手段防范侵權風險

針對數(shù)量龐大的短視頻資源，解決平臺的審核難題，可以借鑒美國視頻分享網(wǎng)站YouTube的處理方案，向版權合作方開放后臺數(shù)據(jù)庫，并利用數(shù)字指紋識別系統(tǒng)來自動發(fā)現(xiàn)和刪除侵權視頻，[16]用內容識別技術（Content ID）把上傳的視頻與版權庫的資料進行對比，即便是從電影中抽出幾十秒的鏡頭做成的短視頻，或利用他人作品作為音樂背景的廣告短片，都能被偵測出來。[17]但不能期望技術解決一切難題，應以人工審核為主、輔之以技術審核手段。此外，可以配套建立全國統(tǒng)一化版權登記、授權、維權等數(shù)字化系統(tǒng)，并結合嵌入式數(shù)字化行政裁決功能，[18]以提高短視頻版權登記、侵權認定和糾紛調處的效率，從而降低產(chǎn)業(yè)發(fā)展成本，切實減少訟累，提高執(zhí)法效率。