李蓉 黃小龍

摘 要：刑法學界普遍認為被害人事后承諾無效，但這一觀點在理論上和實踐中都面臨諸多挑戰(zhàn)：在理論上存在被害人承諾效力時間界分科學性質疑、證成理由充分性質疑以及論域合理性質疑，在實踐層面則存在與刑事立法規(guī)范、刑事政策精神和司法改革實際相違背的問題。承認被害人事后承諾的法律效力具有理論上的正當性，同時還具有化解矛盾、矯正社會治理過度刑罰化、優(yōu)化司法資源配置、完善刑責解決機制等多重價值。在司法實踐中，被害人事后承諾主要以犯罪阻卻事由和刑罰從寬事由的形式產生相應的法律效果。

關鍵詞：被害人承諾;事后承諾;犯罪阻卻事由;刑罰從寬事由

中圖分類號：DF613文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2021.01.10 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

引言

被害人承諾向來被刑法學界視為是阻卻犯罪的重要事由，并且對其展開了較深入的研究。所謂被害人承諾，即是法益主體對他人侵害自己能夠支配的利益表示允諾或同意。①我國學界也有學者稱之為被害人允諾、被害人同意。通說認為，被害人承諾阻卻犯罪需要滿足幾項基本要件：一是被害人須具有承諾之能力;二是被害人對所承諾之事項必須具有處分權限;三是被害人要有真實、自愿的承諾意思表示;四是被害人必須于事前作出承諾。

關于被害人承諾的時限問題，學界有兩種不同的觀點：行為無價值論者以實行行為為限，認為被害人的承諾必須最遲于行為人實行行為時作出，否則便不能阻卻實行行為的違法性。如日本學者大谷實教授認為：“同意，是以該行為和結果為對象的，所以，必須在實行行為時存在。事后同意不排除違法性?！?/p>

[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第238頁。結果無價值論者則以危害結果發(fā)生時為節(jié)點，認為被害人承諾于危害結果發(fā)生前作出即有效。如山口厚教授就主張：“同意，有必要在結果發(fā)生時存在，且為已足。……由于基于同意而使法益失去法益性或者保護價值，嚴格說來，應該以結果發(fā)生時為基準。”

[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第167頁。沒有爭議的是，學者一致認為被害人事后承諾并不影響犯罪的成立，即被害人事后承諾無效。

不過，從現實情況看，被害人事后承諾無效的理論觀點正面臨著巨大的實踐危機。如自訴案件被害人不告訴、特定公訴案件中被害人的不作為

如惡意透支型信用卡詐騙罪要求經發(fā)卡行催收仍不歸還、拒不履行網絡安全管理義務罪要求經有關部門責令采取改正措施而拒不改正等犯罪，若發(fā)卡行未催收、管理部門為未責令改正，則在某種意義上說即是對法益侵害的默認。等都直接影響犯罪的成立。另外，在刑事訴訟中，被害人事后承諾可以涵攝于被害人諒解之下而影響量刑。故繼續(xù)堅守事后承諾無效理論，不僅沒有現實意義，甚至還極可能誤導司法實踐?；诖?，本文將重新審視事后承諾無效的傳統(tǒng)觀點，重點探討被害人事后承諾的法律效力，以豐富、發(fā)展被害人承諾理論。

一、事后承諾無效觀點的理論反思

“被害人承諾應當事前作出，事后承諾屬無效”是學界的通說。但這一觀點在當今面臨嚴重的實踐挑戰(zhàn)和理論質疑。

（一）事后承諾無效說的理論證成

雖說事后承諾無效是刑法學界的共識性觀點，但鮮有關于被害人事后承諾無效原因的專門論述。從學者既有的研究文獻來看，事后承諾無效的理由大致有如下兩種觀點。

一種觀點認為事后承諾無法排除社會危害性而無效。由于犯罪的本質特征是社會危害性，而犯罪行為一經實施，社會危害性即已造成。對此，被害人的承諾并不能排除行為的社會危害性效果，行為所構成的犯罪并不因被害人的事后承諾而阻卻。

相關文獻參見劉德法、范再峰：《論被害人承諾成立要件》，載《中國刑事法雜志》2015年第4期，第46-47頁;王政勛：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第463頁。即使國家出于“刑事政策的考慮而不以犯罪論處”，也“不能因此否認犯罪行為的違法性，即被害人的事后承諾是無效的?！?/p>

許輝：《量刑中的被害人因素研究》，中南財經政法大學2018年博士學位論文，第85-86頁。

另一種觀點認為被害人事后承諾之所以無效，是由于被害人的事后承諾行為屬于無權處分。因為犯罪行為一旦實施完成，就進入了國家追訴權領域，被害人無權對追訴權作出處分?！笆潞蟮某兄Z當然是無效的，否則，國家的追訴權就會受被害人意志的任意左右。”

張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第262頁。

（二）事后承諾無效論的理論質疑

對于事后承諾無效的傳統(tǒng)觀點，本文認為，無論是從其立論基點還是證成理由等方面考量，都是值得商榷的。

1.被害人承諾效力時間界分科學性質疑

學界關于被害人承諾正當性理論研究著述頗豐，可謂汗牛充棟，并形成了系列針鋒相對的理論觀點，如法律行為說

法律行為說認為，被害人承諾實際上給予了行為人實施特定侵害行為的權利，其屬民法上的法律行為范疇。主要代表者是德國的Zite lmann學者。、利益放棄說

利益放棄說認為，法秩序把法益的保護委托給法益的主體，承諾表明法益主體放棄了法益。這一觀點的代表者有德國Mezger、Noll、Honig、Liszt以及日本町野朔等學者。、法保護放棄說

法保護放棄說認為，承諾是被害人放棄自己的利益繼而放棄的法的保護。代表者有德國Dreher、Geerds、Welzel和日本西原春夫、奈良俊夫等人。、利益衡量說

利益衡量說認為，在一定法秩序限度內，個人人格自由的權利應當具有決定性的重要價值。這一觀點的代表者有德國Eser教授、日本曾根威彥教授等。等。各種理論之間“剪不斷，理還亂”，關系頗為復雜，然跳出爭論的泥沼，反觀各種論點的共通之處，似乎更有助于我們把握被害人承諾的實質內涵。上述諸觀點，實質上聚焦于被害人作為權利主體能否自由處分其權利這一根本問題。而上述觀點無疑都肯定了被害人作為權利主體而享有處分其權利的自由。既然如此，那么，被害人承諾效力的時間界分是否合理呢？答案顯然是不言而喻的。對于權利處分行為而言，其有效與否關鍵在于主體是否具有權利處分能力以及處分意思是否真實、自愿，而行為作出時間并不是行為有效的必要條件。此外，從德、日刑法學界通說的法保護放棄說理論來看，被害人承諾而使法益喪失法保護之必要性，實質在于強調被害人能夠基于自愿而放棄法律保護。而法律保護包括法益保護以及法益侵害的救濟性保護，被害人的事后承諾即是對刑法救濟性保護的放棄。因此，即便從德日通說觀點中也并不能當然推導出被害人事后承諾就必然無效的合理結論。

2.事后承諾無效證成理由充分性質疑

如前文所言，學者論證被害人事后承諾無效主要有兩點理由，一是被害人事后承諾不能排除違法性或社會危害性而無效;二是被害人事后承諾屬于對國家公權力的無權處分而無效。

首先，針對第一點而言，事后承諾的確不能排除行為的社會危害性。但是，根據刑法謙抑性理念，并非所有符合構成要件該當性的行為都需要實施刑罰制裁，“作為犯罪成立條件的違法性，必須具備足以奠定相應犯罪的處罰基礎的‘質和‘量”，也即是行為要到達可罰的違法性程度。

[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第185-186頁。在我國刑法中，針對很多犯罪就規(guī)定了“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”作為處罰條件。如非法經營罪要求非法經營行為“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的”才處罰;虐待罪要求“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的”才予以處罰等。事后承諾表明被害人積極主動與行為人化干戈為玉帛，雙方當事人之間的矛盾得以消解，很大程度上降低了行為的社會危害性。特別是在刑罰個別化、輕緩化呼聲高漲的現代法治時代，被害人的事后承諾對于行為的違法性判斷和刑罰的適用都是有極大影響的。并且，在大量的輕微刑事犯罪案件中，被害人的事后承諾甚至直接決定了刑罰的實施。由此可見，事后承諾因無法排除行為的社會危害性而無效的理由是經不起推敲的。

其次，事后承諾屬于對公權力的無權處分而無效。這種論證理由顯然也是不能成立的。一方面，在現代法治國家中，公訴為主、自訴為輔的二元起訴制度成為主流，犯罪案件分為公訴案件與自訴案件，自訴案件須被害人的告訴刑法才能介入，事后承諾意味著被害人放棄了告訴，也即阻卻了刑法介入的可能性。顯然，在自訴案件中，被害人事后承諾能夠阻卻犯罪。另一方面，即使在公訴案件中，現代國家也較少實行強制起訴原則，因為強制起訴不僅可能導致被追訴人權利保障與被害人權利保障失衡的后果，還具有混淆控審職能，破壞庭審法官中立的危險。

蘭耀軍：《論刑事訴訟中的“強制起訴”》，載《法學論壇》2007年第5期，第109頁。因而多數國家采起訴法定主義與起訴便宜主義的混合模式，在檢察機關起訴裁量權限范圍內，被害人承諾能夠一定程度上影響檢察機關的起訴決定。正如張明楷教授所指出的，“被害人的承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護;在這種情況下，刑法仍然進行干涉，就違反了刑法的目的。”

張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第256頁。由此可見，即使在公訴案件中，被害人事后承諾在一定條件下也能夠影響刑罰權的實施。

3.事后承諾無效論域合理性質疑

在我國傳統(tǒng)四要件犯罪構成理論中，被害人承諾被稱之為超法規(guī)的正當化事由。隨著德、日階層犯罪論的引入，被害人承諾在犯罪論體系中的定位也引發(fā)了我國學者的激烈討論。當然，在階層犯罪論引入我國之前，關于被害人承諾理論的體系定位論爭即已展開。在德、日刑法學界，一直存在著一元論與二元論的理論爭論。一元論者認為，被害人承諾阻卻構成要件符合性，故應當在構成要件符合性階層討論被害人承諾問題，這一觀點的代表者主要有德國Roxin教授、日本前田雅英、山中敬一教授等人，我國也有較多學者持這一觀點。二元論者將被害人承諾（同意）細分為阻卻構成要件該當性的合意與阻卻違法性的承諾，并且嚴格區(qū)分了二者在意思表達程度、表達方式、意思瑕疵以及處理行為人對同意認識錯誤的處理結果等方面的不同，

車浩：《論被害人同意的體系性地位——一個中國語境下的“德國問題”》，載《中國法學》2008年第4期，第105頁。其主要代表者是德國Geerds教授。從兩種理論的發(fā)展狀況來看，二元論的聲音日漸式微，而一元論的呼聲則正與日高漲。

本文無意于二者間的論戰(zhàn)，但從二者的思維場域來看，被害人承諾被定位于構成要件該當性或者是違法性階層（犯罪論場域），在此場域下討論事后承諾問題，似乎事后承諾沒有存在的價值空間。但如果擴張討論的場域空間，我們可以發(fā)現，事后承諾在司法適用中存在其積極價值（刑罰論場域）。一般而言，被害人與行為人之間的對立矛盾是犯罪案件中最主要的矛盾，被害人對于行為人的事后態(tài)度直接決定了矛盾沖突的緊張狀態(tài)。刑事訴訟的根本目的就在于化解矛盾，促進社會和諧。而事后承諾表明了當事人之間矛盾得以根本緩解，行為的社會危害程度得以極大的降低。對此，我國《刑法》第61條特別指出，犯罪行為人的刑罰適用應當根據犯罪事實、情節(jié)及社會危害程度予以決定。同時，我國刑事訴訟法也明確規(guī)定，對于獲得被害人諒解并達成和解的案件，司法機關可以給予從寬處罰，對于情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的案件，檢察機關還可以作出不起訴決定。

《刑事訴訟法》第290條規(guī)定：“對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議;對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰?！庇纱丝梢姡瑢⒈缓θ耸潞蟪兄Z局限于犯罪論層面討論是不合理的，其在刑罰論層面還存在較大的適用價值。

（三）事后承諾理論新動向

近年來，事后承諾無效論出現了松動的跡象，有學者對該理論進行了一定的修正和發(fā)展。馬家福等學者從被害人和國家的角度，對事后承諾的正當性進行了論述。其認為，從被害人角度看，事后承諾體現了被害人處分其權益的自由。無論是對合法權益的主動處分還是對于法益損害結果的被動接受，抑或是在法益遭受侵害后不向國家告訴或是主動撤訴，都是被害人權利自由處分的體現。再從國家角度看，國家公權力發(fā)動受到個人權利的制約，事后承諾因此而獲得存在的可能。個人權利與國家權力常處于緊張的狀態(tài)中，“立法者不得不一方面將某些純粹侵犯個人權利的行為規(guī)定為犯罪，另一方面又同意個人擁有對這些行為是否構成犯罪的真正決定權”，并且，在這些犯罪中，被害人決定著國家追訴權的啟動。

馬家福、杜宇：《事后承諾與阻卻犯罪成立》，載《中國刑事法雜志》2004年第4期，第41頁。

不過，對于事后承諾的存在范圍，即使是對事后承諾無效論持批判立場的學者的態(tài)度也較為保守，認為事后承諾應嚴格限定在自訴案件。如馬家福認為：“由于行為人在實施侵害行為時并沒有獲得他人的事前同意，其主觀惡性比依事前承諾實施侵害行為的人要嚴重得多，因而事后承諾阻卻犯罪成立的條件應該比事前承諾更嚴格，在范圍上只能局限在自訴案件所涉及的外延內。”

馬家福、杜宇：《事后承諾與阻卻犯罪成立》，載《中國刑事法雜志》2004年第4期，第41頁。徐岱教授等人亦認為事后承諾應嚴格限定于我國三類自訴案件之中。

徐岱、凌萍萍：《被害人承諾之刑法評價》，載《吉林大學社會科學學報》2004年第6期，第110-111頁。

無疑，上述學者的研究突破了事后承諾無效說的理論桎梏，豐富和發(fā)展了被害人承諾理論。但整體而言，理論立場和態(tài)度還相對較為保守，并沒有透徹事后承諾的法律效力研究。

二、事后承諾無效論的實踐審視

為避免理論上的形而上學，回歸形而下的司法實踐，我們亦可以發(fā)現，事后承諾無效的觀點就是象牙塔理論，對于司法實踐并無多大價值意義。對此，本文將從我國立法規(guī)范、刑事政策以及司法改革動向三個層面審視事后承諾無效學說。

（一）事后承諾無效論違背立法規(guī)范

事后承諾無效論違背了我國的既有立法規(guī)范。首先，我國的刑事起訴制度采二元制，即公訴為主、自訴為輔的起訴模式。對于自訴案件，已有較多學者指出了事后承諾阻卻犯罪的有效性，否認了事后承諾無效理論在自訴案件中的適用。而即使在公訴案件中，檢察機關的起訴決定也在一定程度上受限于被害人的態(tài)度、立場，特別是在輕微的犯罪案件中，被害人的事后承諾往往能夠直接促成檢察機關作出酌定不起訴決定。其次，在我國的司法解釋性文件規(guī)定中，也明確了被害人事后承諾能夠直接阻卻犯罪。如根據1984年“兩高”及公安部聯(lián)合出臺的《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》規(guī)定，先強奸后通奸的行為一般不以強奸罪論處，即“第一次性行為違背婦女意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為”的情形，被害人的事后承諾阻卻強奸罪的成立。雖然該規(guī)定已被廢除，但在司法實踐中仍有重要的實踐指導意義。另外，根據2013年“兩高”《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關規(guī)定，“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認為是犯罪;追究刑事責任的，應當酌情從寬?！鄙鲜鏊痉ń忉屛募?guī)定表明，即使在特定公訴案件中，被害人事后承諾在一定程度上獲得了司法實踐部門的認可，能夠對行為人的行為評價產生積極的影響。

（二）事后承諾無效論背離刑事政策精神

寬嚴相濟是我國刑事司法領域的一項重要刑事政策，多年來，一直為我國司法實踐所倡導，其核心內容即是刑罰適用“該嚴則嚴，當寬則寬;嚴中有寬，寬中有嚴;寬嚴有度，寬嚴審時”。

馬克昌：《寬嚴相濟刑事政策研究》，清華大學出版社2012年版，第75頁。該政策的實施對于緩解社會矛盾，構建和諧社會具有重要意義。為此，最高人民檢察院和最高人民法院先后分別出臺了《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》和《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，其中就規(guī)定對于未成年犯罪案件以及輕微犯罪案件等特定案件，應盡量給予犯罪行為人寬大處理，尤其是在行為人獲得被害人諒解的犯罪案件中，應當體現從寬的精神，如可訴可不訴的不訴，不需判處刑罰的，免予刑事處罰。對于獲得被害人事后承諾或諒解的，免于刑事起訴或刑事處罰，或者是從輕減輕處罰，是寬嚴相濟刑事政策的本質要義，而事后承諾無效論的觀點從根本上背離了我國這一刑事政策精神。

（三）事后承諾無效論悖逆司法改革動向

從我國近年的司法改革動向來看，事后承諾無效理論也與此發(fā)展動向不相符合。自十八屆四中全會提出完善刑事訴訟認罪認罰從寬制度以來，該項改革便成為我國司法實踐的重要內容，并且已為我國立法所確認。在2019年“兩高三部”新出臺的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》中，專門規(guī)定了被害人權益保障一節(jié)，包括被害人意見權、異議權等權利。在以往的司法實踐中，被害人的訴訟權利得不到足夠的重視，主要源于被害人的很多訴訟行為是非理性、無根據的。而對于被害人的理性訴訟行為，辦案機關應當予以充分尊重。對此，指導意見明確指出，司法機關辦理認罪認罰案件時，“應當聽取被害人及其訴訟代理人意見”，“取得被害方諒解，作為從寬處罰的重要考慮因素”，并且，辦案機關還應當積極促進當事人之間達成和解、諒解等。這都表明被害人事后的態(tài)度對于被告人刑罰具有重要意義，事后承諾同樣應當能夠產生適度的法律效力。故繼續(xù)堅守事后承諾無效的理論學說，在司法實踐中并無意義。

三、事后承諾正當化的理論根基及其價值意義

通過前文分析，事后承諾無效的傳統(tǒng)觀點應當予以拋棄，并且，承認被害人事后承諾的正當性具有堅實的理論基礎和現實的價值意義。

（一）事后承諾正當化的理論基礎

筆者認為，法益主體論、訴訟效益論、社會關系修復論等理論可以作為事后承諾正當性的理論基礎。

1.被害人法益主體論

法益即法律所保護之利益，由刑法所保護的利益則是刑法上的法益。

張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第167頁。而談及法益則必然有法益歸屬主體，被害人作為犯罪行為所侵害的利益主體，其理所當然地享有對權益處分之自由，當然也包括權利救濟之處分自由。事實上，以往學者關于被害人承諾正當化的論證，都旨在強調被害人作為法益主體而享有權利處分的自由。刑法雖屬于公法，但刑法的謙抑性也為當事人的意思自治提供了存在的空間，在這個空間領域內，“國家應當尊重公民個人自決權，國家不能濫用刑罰權干涉公民個人權利與自由——即國家雖然有權將造成或者可能導致他人損害的行為規(guī)定為犯罪，但國家應當以最少的干預來確保最大的個人意思自治”。

See William Wilson . Central Issues in Criminal Theory ， Oxf ord-Portland Oregon ， 2002 ， p.20.轉引自謝望原：《論刑法上承諾之正當化根據及其司法適用》，載《法學家》2012年第2期，第58頁。事后承諾亦是被害人對于其自身權益的處分，其中也包括對公權力救濟的處分。對此權利處分，公權力機關應當予以必要的尊重。

2.訴訟效益論

國家司法資源的有限性，使得刑事訴訟不可能不考慮訴訟成本。20世紀中后期以來，各國都面臨著一個共同的司法難題，那就是犯罪案件數量爆發(fā)式增長，大量案件涌入司法機關，司法機關案多人少矛盾突出。對此，美國前司法部副部長魯道夫·吉里安尼就曾明確指出，大量案件的重壓以及訴訟煩瑣程序的重疊，使得州和地方刑事審判體系隨時面臨崩潰的危險。

張建偉：《辯訴交易的歷史溯源及現實分析》，載《國家檢察官學院學報》2008年第5期，第6頁。“如果所有的案件都不得不去審判的話，司法將歸于終止?！?/p>

[美]愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南希·弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民大學出版社2002年版，第411頁。而正是由于司法實踐中不可能將所有的犯罪都進行刑事追訴，實踐中由此產生了大量的辯訴交易、刑事和解等訴訟替代制度，這也為被害人事后承諾產生法律效力提供了現實的可能。

3.社會關系修復論

一般認為，犯罪即是對刑法所保護的社會關系的侵犯，并由此產生了嚴重的對立矛盾。而公權力追究犯罪即是要化解矛盾，防止矛盾升級，以恢復為犯罪行為所破壞的社會關系。在被害人對于行為人的行為予以事后承諾或追認的情況下，表明犯罪行為對于被害人的侵害并不嚴重，或者是有利于被害人自身利益考量的。而行為人獲得被害人事后的承諾或諒解，也表明被害人與行為人之間的對立矛盾得到根本性的緩解，犯罪行為所侵害的社會關系基本得以平復。對此，國家公權力的不介入也不至于發(fā)生二次的犯罪問題。

（二）事后承諾正當化的現實價值

承認被害人事后承諾的法律效力，不僅具有理論上的正當性，還具有如下現實的價值意義。

1.有助于化解矛盾，促進社會和諧

訴訟的目的在于糾紛解決，刑事訴訟的目的亦不例外。當然，刑事訴訟過程中還可能包括其他訴訟目的，如發(fā)現事實真相、保障人權等。但從根本上來說，合法、妥當地解決當事人之間的矛盾才應當是刑事訴訟的核心和關鍵。在司法實踐中，化解矛盾、消弭對抗、修復損害、促進和諧向來即是司法機關辦理刑事案件的重要遵循。事后承諾是被害人主動與犯罪行為人化解矛盾、緩和關系的積極表現，能夠較大限度的修復被害人與行為人之間的社會關系，較單純的刑罰制裁措施而言，其更能有效解決矛盾，增進當事人之間的溝通、理解，從根本上消除當事人之間的不穩(wěn)定因素，促進社會和諧。

2.有助于矯正社會治理刑罰化，保障權利自由

刑法的保障法地位及其制裁措施的嚴厲性要求刑罰必須秉承謙抑性原則，即刑法應當嚴格控制處罰的范圍和處罰的程度。

張明楷：《論刑法的謙抑性》，載《法商研究》1995年第4期，第55頁。但從現實情況來看，社會治理過程中存在過度刑罰化的現象，也即是刑法在社會治理中的適用范圍在不斷擴大。其所帶來的危害后果也是極為嚴重的，“它將改變國家權力與公民權利的結構，導致國家司法資源的不合理配置，削弱刑法的公眾認同，阻礙社會的創(chuàng)新?！?/p>

何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015年第2期，第523頁。當然，社會治理刑罰化的原因是多方面的，如徐偉就指出了在治理理念、方式、主體三方面的癥結。其中，主體方面的原因就是“社會控制過多，社會公眾參與不足”。

徐偉：《社會治理刑罰化的問題與癥結》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2019年第2期，第120頁。而承認事后承諾的法律效力，即是肯定了被害人的訴訟參與，肯定了被害人對于司法機關刑罰決策的影響。這在一定程度上能夠矯正社會治理過度刑罰化，抑制刑罰的擴張，進而保障公民的權利自由。

3.有助于優(yōu)化司法資源配置，提升司法效益

追求效益是人類社會活動的目的使然。刑事司法活動作為一種特殊的人類活動，自然也離不開對于效益的追求。而在一個國家的一定時期內，司法總投入相對來說是固定的，也即司法資源是有限的。這就意味著，企圖依靠“粗放型”的投入來提升司法效益已不現實，可能的方式便是向“集約型”模式轉變，即優(yōu)化司法資源配置。事實上，如陳永生教授所指出，實踐中錯案的原因很多，但許多問題歸根結底都是因司法資源配置不合理造成的。

陳永生：《司法經費與司法公正》，載《中外法學》2009年第3期，第391頁?，F代社會刑事犯罪多發(fā)、高發(fā)、頻發(fā)態(tài)勢，使得有限的司法資源和繁重的司法任務之間的沖突日益凸現。為此，司法機關辦理刑事案件，必須合理配置人力、物力、財力等司法資源，以便最大化的提升司法效益。而正視被害人事后承諾的法律效力，司法機關能夠節(jié)約更多的司法資源投入到其他重大疑難案件中，如對于獲得被害人承諾的犯罪案件不再介入，或者是適用簡易、速裁程序快速審理等，從而實現司法資源配置的優(yōu)化。

4.有助于完善刑責解決機制，推進司法治理現代化

推進國家治理體系和治理能力現代化是新時期黨和國家面臨的一項重大歷史課題。而治理現代化的一個重要特征即是治理多元化，包括治理理念的多元化、治理主體的多元化和治理途徑的多元化。就刑事司法治理而言，治理理念多元化即是要摒棄以往權力本位思想，向權力與權利并重轉變，在堅持公權力依法行使的同時，充分尊重私權利;治理主體多元即是要改變司法機關單方定罪辦案模式，鼓勵、引導被告人、被害人等人員共同參與對被告人刑事責任的解決程序當中;治理途徑多元化則是就被告人犯罪行為問題，不能依靠單一的刑事訴訟方式，應當豐富途徑選擇，如對于輕微犯罪鼓勵當事人和解、自訴案件進行調解等。而承認被害人事后承諾的法律效力，即體現了刑事責任解決理念、主體、方式的多元化，這對于完善刑責解決機制，推進司法治理現代化具有重要的意義。

四、事后承諾的理論塑造

因學界普遍認為事后承諾無效，對其認識或研究較為不足。為此，下文將就事后承諾的要件、適用范圍等問題展開論述。

（一）事后承諾的法律效力厘定

事后承諾究竟有何種法律效力，此前學者談論該問題，大都局限于犯罪論層面，即事后承諾能否阻卻犯罪，忽視了事后承諾在刑罰論層面存在的價值。對此，本文將從更廣泛意義上展開事后承諾法律效力的研究。具體而言，事后承諾具有兩種意義上的法律效力，一是作為犯罪阻卻事由而產生阻卻犯罪的效力，二是作為刑罰從寬事由而發(fā)生從輕、減輕或免除刑罰處罰的效力。

1.事后承諾作為犯罪阻卻事由

傳統(tǒng)觀點對于事后承諾能否阻卻犯罪持否定態(tài)度，從現實實踐看，這種觀點顯然是不適宜的。事后承諾至少在以下兩種情形中能夠產生阻卻犯罪的效果：一是在自訴案件中被害人沒有告訴的。我國《刑法》明確規(guī)定，對于自訴案件，必須要有被害人告訴才處理。當然，被害人不告訴必須出于其真實意愿，若因受強制、威嚇而無法告訴的，檢察院或其近親屬也可以代為告訴。若被害人自愿不告訴，公權力不能介入，也就阻卻了犯罪的成立。另一種情形是法律明確規(guī)定需要被害人或國家事后一定行為才構罪的，被害人或國家沒有積極行為，則也能產生阻卻犯罪的法律效果。如惡意透支型信用卡詐騙罪要求發(fā)卡行催收、拒不履行網絡安全管理義務罪要求監(jiān)管部門責令改正、擾亂國家機關工作秩序罪要求行政處罰等犯罪中，相關權力部門或被害人的消極不作為，在某種意義上也可視為是對行為人行為的事后承諾，能夠起到阻卻犯罪的效果。

2.事后承諾作為刑罰從寬事由

在某些犯罪案件中，雖說被害人事后承諾不能直接阻卻犯罪，但卻可以發(fā)揮刑罰從寬處罰的功效。在刑事訴訟中，存在與被害人事后承諾類似的量刑考量因素，即被害人諒解。我國刑事訴訟法明確規(guī)定，獲得被害人諒解并達成和解協(xié)議的，予以從寬處罰。在最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》中，還特別強調被害人諒解的量刑意義，“對于積極賠償被害人經濟損失并取得諒解的……可以減少基準刑的40%以下;……盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準刑的20%以下”。并且，對于取得被害人諒解的情節(jié)輕微的犯罪案件，最高人民法院在《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中明確規(guī)定，“可以依法從寬處理，不需判處刑罰的，可以免予刑事處罰”。而被害人事后承諾與被害人諒解具有功能相當性，并且，從語義學的角度看，被害人諒解語義范圍能夠覆蓋事后承諾的語義射程。因此，對于被害人諒解具有的上述刑罰效力，被害人事后承諾同樣理當具備。

（二）事后承諾的有效要件

事后承諾系屬被害人承諾理論，故本文對于其共同的生效要件，如被害人具有承諾能力，承諾意思真實、自愿，對承諾事項具有處分權限等要件不再贅述。下文將就事后承諾的特別生效要件予以論述。

1.事后承諾的時間節(jié)點

承諾的事后性是事后承諾的一個顯著表征，但其事后性并非無任何時間限制。由于犯罪行為發(fā)生后，公訴案件中司法機關會常規(guī)性的介入，并對案件依法作出處理。這就意味著，一旦司法機關作出最終判決，即使被害人此時承諾，也不能產生影響司法判決結果之效力。由此來看，強調被害人事后承諾應當在生效判決宣告前作出是較為合理的。事實上，從我國《刑事訴訟法》關于刑事調解、和解的規(guī)定，也可以推知被害人事后承諾只需于生效判決宣告前作出即可的基本立法蘊含。如《刑訴法》第212條規(guī)定，“自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴”，在最高人民法院關于適用刑事訴訟法的司法解釋中，還規(guī)定了二審程序中自訴案件當事人也可以和解、調解。

對于司法機關介入的案件，要求被害人事后承諾于生效判決宣告前作出是恰當的。但對于司法機關沒有自動介入的自訴案件來說，被害人的事后承諾最遲于何時作出才有效呢？由于自訴案件須告訴才處理，被害人不告訴，在追訴時效期限內案件便一直懸而未決。對于此種情形，本文認為，被害人事后承諾最遲應于追訴時效期限屆滿前作出是可取的。因為超過追訴時效的案件，司法機關原則上就不再追訴，此時被害人的承諾并無法律意義。

綜上所言，事后承諾是有時限的，根據司法機關是否介入而有所不同，在司法機關介入的情況下，被害人承諾應于生效判決宣告前作出;對于司法機關沒有介入的自訴案件或特定類型的公訴案件，被害人承諾應當在追訴時效屆滿前作出方才有法律意義。

2.事后承諾的表示方式

以往學者關于被害人承諾意思表示存在意思方向說與意思表示說的分歧。由于事后承諾是被害人對于行為人具體行為后果的態(tài)度，對于已然后果，被害人只有接受或不接受的兩種心態(tài)，故事后承諾采意思表示說是較合適的。當然，被害人承諾的意思表示方式具體可以分為明示或默示兩種。明示方式即是向外界以明確的態(tài)度表明自己內心的真實意思;默示方式則不需要向外界表明自己的內心真意，對于行為結果消極接受即可。一般而言，在公訴案件中，由于司法機關自動介入，被害人的事后承諾應當以明示的方式作出，如此才能對司法決定產生影響。自訴案件由于告訴才處理，因而自訴案件中被害人事后承諾并不需要以明示的方式作出，其以不告訴的默示方式亦能產生同樣的法律效果。當然，已經告訴的自訴案件，被害人事后承諾應當以明示的方式作出。此外，在部分公訴案件中，如前文所列舉的惡意透支型信用卡詐騙罪、拒不履行網絡安全管理義務罪等犯罪，其要求相關部門

在惡意透支型信用卡詐騙罪、拒不履行網絡安全管理義務罪等公訴犯罪中，有關部門或國家即是被害人。的一定行為才構成犯罪，若發(fā)卡行、網絡監(jiān)管部門等不履行特定義務，即也可視為是一種默示承諾行為。當然，相關部門是否有承諾權限則是承諾主體適格問題，在此不予討論。

（三）事后承諾適用范圍

學界有較少部分學者注意到了事后承諾在實踐中的效力，但認為事后承諾僅限于自訴案件。

相關文獻參見馬家福、杜宇：《事后承諾與阻卻犯罪成立》，載《中國刑事法雜志》2004年第4期，第41頁;肖敏：《被害人承諾探究——民權刑法視域中的利益衡量》，載《政治與法律》2007年第4期，第123頁。對此種觀點，本文并不贊同。如前文所分析，無論是公訴案件抑或是自訴案件，被害人事后承諾都有其存在的空間和意義，只不過是在不同案件中，其產生的法律效果不同而已。在沒有告訴的自訴案件中以及需要被害人一定積極行為的公訴案件中，被害人事后承諾能夠阻卻犯罪，是犯罪阻卻事由。而在司法機關介入的犯罪案件中，被害人的事后承諾則是作為一種刑罰從寬事由。故被害人事后承諾并不局限于自訴案件。

（四）事后承諾應注意的特殊情形

被害人事后承諾在具體司法適用中，還應當注意以下兩種特殊情形。

1.特殊被害人事后承諾效力問題

特殊被害人事后承諾涉及被害人是否具有承諾能力等問題。我國刑法對于未成年人、生活不能自理的疾患病者或老年人等特殊人群，采取了較為嚴格的刑法保護方式，專門規(guī)定了針對未成年人等特殊群體的犯罪，如猥褻兒童罪、拐賣兒童罪、雇傭童工從事危重勞動罪、虐待被監(jiān)護、看護人罪、遺棄罪等犯罪。由于此類人群往往不具有承諾能力或者承諾系非自愿等原因，故出于保護被害人利益的目的，在上述特別類型的犯罪中，應當否認被害人承諾的法律效力，甚至是其監(jiān)護人的承諾也不能產生法律效力。因為在遺棄罪、虐待被監(jiān)護、看護人罪等犯罪中，主要就是針對監(jiān)護人的犯罪行為而設立的。

在其他普通犯罪案件中，犯罪對象是特殊人群時，被害人的承諾同樣因其不具有承諾能力而無效。當然，與被害人年齡、智力狀況相適應的事項處分，應當承認其法律效力。如A和B都是已滿十四周歲的未成年初中學生，A搶劫了B幾百元人民幣。事后B對A的搶劫行為予以承諾并表示不予追究。在此案件中，應當承認，被害人B具有處分幾百元人民幣的權限和能力，其承諾應當是有效的。此外，對于超越被害人承諾能力的犯罪行為，其監(jiān)護人應享有代為承諾的權限，當然，明顯不符合被害人利益的承諾亦當無效。

2.混合法益犯罪中的被害人承諾

在我國《刑法》規(guī)定的犯罪中，有的犯罪涉及多個法益保護，如搶劫罪就涉及財產安全與人身安全兩個法益。對于這種存在多個法益的犯罪，被害人事后承諾效力就涉及承諾權限問題。在侵犯復合法益的犯罪中，關于被害人承諾效力問題，學界存在三種不同觀點：一是選擇性保護說，即犯罪保護的復合法益中，只要一個法益受侵害，構成要件即已充足，被害人對另一個法益的承諾也就無效。二是累積性保護說，即由于因被害人承諾，構成要件中的一個法益未損害，犯罪構成要件因欠缺重要不法要素而不成立。三是優(yōu)勢法益說，認為被害人承諾是否有效，關鍵在于復合法益中優(yōu)勢法益是否為被害人所支配。

車浩：《復數法益下的被害人同意——“優(yōu)勢法益說”之提倡》，載《中國刑事法雜志》2008年第5期，第34-41頁。

由于上述觀點都局限于犯罪論層面，即被害人承諾能否阻卻犯罪問題展開的。因此，對于被害人承諾的效力問題并沒有全面把握。筆者認為，在復合法益犯罪中，被害人對于其具有處分權限的法益進行承諾，該承諾是具有法律效力的。但由于犯罪中還存在超越其處分權限的法益存在，因此，被害人的承諾只具有刑罰從寬之效力，并不能發(fā)生阻卻犯罪的效果。

結語

被害人事后承諾問題不單純是刑事實體法領域的問題，也是程序法范疇的重要問題。多年來，刑法學界止步于犯罪論層面，而刑訴法學者又表示出對此問題之漠視態(tài)度。筆者大膽嘗試跨越實體法與程序法的“專業(yè)槽”，就被害人事后承諾在司法實踐中的法律效力問題展開探討，摒棄了被害人事后承諾無效的傳統(tǒng)理論觀點，提出了被害人事后承諾具有阻卻犯罪和刑罰從寬處罰之法律效力的觀點，以求教于方家。

On the Legal Effect of the Victims Subsequent Promise

LI Rong， HUANG Xiao-long

（School of Law， Xiangtan University， Xiangtan 411105， China）

Abstract：

In the criminal law field， it is generally believed that the victims post-commitment is invalid， but this viewpoint is faced with many challenges in theory and practice. In theory， the validity of the victims commitment can be divided into scientificity， reasonableness and justifiability. In practice， it deviates from the norms of criminal legislation， the spirit of criminal policy and the practice of judicial reform. While it has theoretical legitimacy to acknowledge the legal effect of the victims commitment after the event， which also has multiple values such as resolving conflicts， correcting the excessive punishment of social governance， optimizing the allocation of judicial resources， and perfecting the resolution mechanism of punishment responsibility. In judicial practice， the victims promise after the fact mainly produces the corresponding legal effect in the form of the obstruction for crime and leniency of punishment.

Key Words： victims commitment; post-commitment; obstruction of crime; grounds for leniency

本文責任編輯：李曉鋒