王娟

2020年，筆者所在的團(tuán)隊(duì)先后參與了20多家企業(yè)的裁員項(xiàng)目。有的項(xiàng)目是全程參與，有的項(xiàng)目是后方進(jìn)行支持。在參與裁員項(xiàng)目的過程中我們發(fā)現(xiàn)，不管企業(yè)采取什么樣的混改模式進(jìn)行改革，都會涉及員工勞動合同的解除。尤其是采取產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和增資擴(kuò)股的混改模式，將國企改制為民企時(shí)，員工安置方案是要經(jīng)過職代會或職工大會審議通過的。所以，在國企混改的過程中需要慎重考慮的一個(gè)重要的因素就是員工勞動關(guān)系如何處理的問題，也就是員工安置的問題。如果員工安置處理不當(dāng)，則可能引發(fā)群體性事件，甚至影響混改的進(jìn)程和交易的結(jié)果，也會波及企業(yè)的發(fā)展和社會的穩(wěn)定；如果員工安置處理得好，勞動者的知情權(quán)和民主參與權(quán)都會成為混改中積極的推動力。

混改模式不可“照搬”

不同的混改模式對于勞動關(guān)系的變化是不同的。在實(shí)踐中，有些企業(yè)簡單“照搬”不同情況的項(xiàng)目，進(jìn)行混改時(shí)，總希望把其他項(xiàng)目的有利政策適用到本單位，進(jìn)而錯(cuò)誤適用法律和政策規(guī)定來處理員工的勞動關(guān)系。

類似這種情況，多發(fā)生在同一個(gè)集團(tuán)內(nèi)的多家企業(yè)進(jìn)行混改的過程中。比如，集團(tuán)內(nèi)的A公司采用的是清算關(guān)閉的混改模式，當(dāng)員工不同意協(xié)商解除的情況下，A公司是可以單方終止勞動合同的；而集團(tuán)內(nèi)的B公司采用的是吸收合并的混改模式，若員工想繼續(xù)履行勞動合同公司卻想解除勞動合同，在與員工協(xié)商不一致時(shí)，B公司就不能像A公司一樣與員工單方解除或終止勞動合同，否則就構(gòu)成了違法解除或違法終止。

為了避免上述情況的發(fā)生，同時(shí)也為了積極地促成改制交易的完成，本文沿著勞動關(guān)系不需要變更到需要變更，再到勞動關(guān)系的解除和終止這條主線，談?wù)劜煌旄哪Ｊ较聞趧雨P(guān)系應(yīng)該如何調(diào)整。

國企混改的多種模式

國有企業(yè)混改模式或者叫路徑有很多，比如，股權(quán)轉(zhuǎn)讓、引入戰(zhàn)略投資和整體上市等等。還有一種特殊形式就是清算關(guān)閉，但這不能算是一種單獨(dú)的混改模式。一般情況下，在一個(gè)集團(tuán)公司內(nèi)，有的子公司所做的業(yè)務(wù)是吸引力或競爭力都較差的業(yè)務(wù)，或者國家有回歸本源、專注主業(yè)的要求，那么對于公司的非主營業(yè)務(wù)就需要逐步退出市場。怎么退出呢？要么是引資轉(zhuǎn)讓，要么清算關(guān)閉。當(dāng)然有的時(shí)候企業(yè)擁有某項(xiàng)資質(zhì)時(shí)，轉(zhuǎn)讓不出去的或重組失敗的，才會走向清算關(guān)閉。

這些不同的混改模式下，勞動關(guān)系的變化和調(diào)整方式也不盡相同。勞動關(guān)系調(diào)整，無非就是勞動關(guān)系變更、解除或終止。當(dāng)然，在有些混改模式下，勞動關(guān)系是不變的。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資擴(kuò)股，這兩種混改方式實(shí)際就是變更股東，這種情形下員工的勞動關(guān)系是不需要變動的。按照《勞動合同法》第三十三條的規(guī)定，“用人單位變更投資人，是不影響勞動合同的履行的”。對于國有企業(yè)進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴(kuò)股的，因公司主體仍然存在，勞動合同的甲方主體不變，所以不需要變更勞動合同。比如說轉(zhuǎn)讓全部股權(quán)后，新的股東不想接收這些員工，原企業(yè)是不可以單方與員工解除勞動合同的，若想解除只能與員工進(jìn)行協(xié)商。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資擴(kuò)股有可能導(dǎo)致國有獨(dú)資企業(yè)變更為國有控股或國有參股或民營企業(yè)，也有可能使國有控股變更為國有參股或者民營企業(yè)。當(dāng)國有企業(yè)變更為民營企業(yè)時(shí)，由于企業(yè)性質(zhì)變了，即便是法律上的規(guī)定不影響勞動合同的履行，員工基于保障等各種考慮也會提出解除勞動合同，同時(shí)企業(yè)為了維穩(wěn)及促進(jìn)改制交易的順利進(jìn)行等，對于員工提出解除的，一般都會支付安置費(fèi)用。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資擴(kuò)股這兩種混改模式，可能涉及的相關(guān)協(xié)議是：（1）若改制后用人單位名稱變更了，勞動合同的甲方名稱變了，如果想簽一份勞動合同變更協(xié)議書，也可以簽，不簽也不會影響勞動合同的履行。（2）如果員工不愿意繼續(xù)履行勞動合同，與公司協(xié)商解除勞動合同，或者公司主動提出并且與員工協(xié)商解除勞動合同，對于解除的員工，需要簽訂一份解除勞動合同協(xié)議書。

哪些模式涉及勞動關(guān)系變更

再看看哪些混改模式涉及勞動關(guān)系的變更。《勞動合同法》第三十四條的規(guī)定，企業(yè)發(fā)生合并、分立的，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。這里會涉及集中合并或分立模式：

吸收合并：A+B+C+......=A A吸收B公司和C公司，B和C解散注銷；

新設(shè)合并：A+B+C+......=X（X不屬于A、B、C......） A和B和C合并為一家公司X，A、B、C都解散注銷；

存續(xù)分立：A=A′+B+C+......A公司拆分出一個(gè)或一個(gè)以上的新企業(yè)，A公司繼續(xù)存續(xù)；

新設(shè)分立：A=B+C+D......A公司拆分成兩家或兩家以上的新企業(yè)，A解散注銷。

雖然勞動合同可以繼續(xù)履行，但由于有些員工的勞動關(guān)系實(shí)際上轉(zhuǎn)移到吸收單位或分立后的單位，勞動關(guān)系的用人主體發(fā)生了變化，所以需要簽訂三方變更協(xié)議。同時(shí)，根據(jù)《勞動合同法》第三十四條的規(guī)定也可以看出，對于企業(yè)采用合并、分立的混改模式進(jìn)行混合所有制改革的，如果員工愿意到吸收后的單位或分立后的單位工作，用人單位是不能單方解除或終止勞動合同的，若想與員工解除勞動合同只能協(xié)商解決。

資產(chǎn)收購性質(zhì)上屬于買賣行為，資產(chǎn)收購將導(dǎo)致被收購人在主營業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、收入等方面發(fā)生變化，其特點(diǎn)在于僅涉及資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移，與目標(biāo)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)無關(guān)。在收購雙方?jīng)]有特別約定的情況下，收購企業(yè)無須承擔(dān)目標(biāo)企業(yè)的任何債務(wù)，亦無須承繼被收購企業(yè)員工的勞動關(guān)系。但由于被收購企業(yè)的職工安置計(jì)劃往往是收購協(xié)議中重要的一部分，所以收購雙方一般都會在收購協(xié)議中對員工的安置情況進(jìn)行約定。

實(shí)際操作中，由于收購方往往會收購被收購方價(jià)值比較高的核心資產(chǎn)，所以，收購方可能會連同相關(guān)的技術(shù)人員一同收購，此時(shí)，就會面臨勞動關(guān)系的變更或解除，或重新簽訂勞動合同的問題；若收購方?jīng)]有就員工接收達(dá)成一致，則不會產(chǎn)生勞動關(guān)系變更與否的問題。

哪些模式可以解除勞動關(guān)系

企業(yè)分立、合并、資產(chǎn)收購、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，如果員工不愿意到并購后的單位或分立后的單位工作，或不愿意與改制后的單位存續(xù)勞動關(guān)系，那么可以與員工協(xié)商解除勞動合同。合并或分立過程中，目標(biāo)企業(yè)是否可以依據(jù)“客觀情況發(fā)生重大變化”單方解除勞動合同？

實(shí)踐中，主要存在兩方面的問題，一是如何理解“客觀情況發(fā)生重大變化的”，二是依照客觀情況發(fā)生重大變化解除勞動合同的程序問題?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第三款規(guī)定：“勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個(gè)月工資后，可以解除勞動合同?！彪m然《勞動合同法》并沒有明確何為“客觀情況發(fā)生重大變化”，但《勞動部關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》第二十六條明確，“客觀情況”是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。除此之外，有的地區(qū)也對“客觀情況”作出了解釋，比如北京市，《北京市高級人民法院 北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答 》列舉了幾項(xiàng)屬于“勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，如：（1）地震、火災(zāi)、水災(zāi)等自然災(zāi)害形成的不可抗力；（2）法律、法規(guī)、政策變化導(dǎo)致用人單位遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、轉(zhuǎn)（改）制等重大變化的；（3）特許經(jīng)營性質(zhì)的用人單位經(jīng)營范圍等發(fā)生變化的?？梢?，北京市的解答對“客觀情況”采取了較為嚴(yán)格的解釋。所以說，在依據(jù)客觀情況這個(gè)條款與員工解除勞動合同前，一定要了解“客觀情況發(fā)生重大變化”在當(dāng)?shù)氐牟僮骺趶?，建議到當(dāng)?shù)貏趧硬块T進(jìn)行咨詢，以判斷企業(yè)所采取的合并、分立或資產(chǎn)并購是不是屬于“客觀情況”，能不能使用這條解除。

另一個(gè)問題，是解除的程序問題。依照這個(gè)條款解除，在符合了客觀情況發(fā)生重大變化的情況下，公司要先與員工協(xié)商變更勞動合同，協(xié)商不一致的情況下，才能解除勞動合同。比如說公司是吸收合并，吸收單位在北京，被吸收單位在天津，這就涉及員工工作地點(diǎn)的變更，那么公司就要與員工協(xié)商，問員工是否愿意到北京工作，員工不同意變更的情況下，公司才可以依據(jù)這個(gè)條款單方解除。若未經(jīng)過協(xié)商程序，直接解除勞動合同，那就構(gòu)成違法解除了。當(dāng)然，即便企業(yè)的情況可以按照客觀情況這個(gè)條款去單方解除，建議企業(yè)也先與員工協(xié)商解除，協(xié)商不一致的情況下，再使用這個(gè)條款去單方解除勞動合同。

對于合并分立、資產(chǎn)收購這些混改模式，可能涉及的文件有三種：

1.如果是變更勞動關(guān)系的，需要與員工簽訂一份三方的勞動合同變更協(xié)議書；

2.如果涉及協(xié)商解除的，需要簽訂解除協(xié)議書；

3.如果最終依照客觀情況發(fā)生重大變化這個(gè)條款解除勞動合同，應(yīng)提前將解除的情況書面通知工會，之后才能解除，所以依照客觀情況發(fā)生重大變化這個(gè)條款解除需要準(zhǔn)備兩份文件，一份是送達(dá)工會的通知函，一份是解除勞動合同通知書。

哪些模式可以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員

對于重組需要規(guī)模性裁員的或不經(jīng)營了但也不注銷只是把人員先優(yōu)化掉，僅保留殼公司，這兩種情況，可以考慮適用經(jīng)濟(jì)性裁員條款，但經(jīng)濟(jì)性裁員是有人數(shù)要求的?！秳趧雍贤ā返谒氖粭l第四款明確，“其他因勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告，可以裁減人員”。這是一條兜底條款，大部分企業(yè)改革的原因都與經(jīng)濟(jì)情況有關(guān)，而且符合了上述人數(shù)要求的，建議公司先到當(dāng)?shù)氐膭趧硬块T去咨詢一下，看公司的情況符不符合經(jīng)濟(jì)性裁員，能不能按照《勞動合同法》第四十一條第四款進(jìn)行備案。如果可以備案，企業(yè)可以先與員工進(jìn)行協(xié)商解除（當(dāng)然在協(xié)商的過程中，要按照裁員的程序去準(zhǔn)備并與員工溝通），一旦協(xié)商不成時(shí)，自協(xié)商之日起滿30天，就可以拿著相應(yīng)的文件去勞動部門備案，備案后再跟員工去談判解除，讓員工看看公司備案的文件，然后再做做員工的工作，一般情況下員工都能簽解除協(xié)議。當(dāng)然，若員工仍然不同意解除，就可以以《勞動合同法》中的經(jīng)濟(jì)性裁員條款單方解除勞動合同了（注：不包括合并、分立）。

哪些模式可以單方終止勞動關(guān)系

對于集團(tuán)公司的某些分子公司而言的，在整個(gè)集團(tuán)內(nèi)進(jìn)行混改時(shí)，有的子公司采取的是產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，有的采取的是吸收合并，但也有的是集團(tuán)覺得分子公司所做的業(yè)務(wù)不具有市場競爭力或者因所做的業(yè)務(wù)是集團(tuán)非主營業(yè)務(wù)，而要提前解散某家子公司。如果是分公司的話，需要被撤銷。對于資不抵債的，需要破產(chǎn)清算。對于解散清算、被撤銷的企業(yè)，依照《勞動合同法》第四十四條第四款和第五款，即用人單位被依法宣告破產(chǎn)和用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的兩種情形，用人單位可以單方終止勞動合同的。

雖然可以單方終止，但公司人力資源部門在做員工安置方案時(shí)，也都是先制訂與員工協(xié)商解除的方案，在實(shí)施時(shí)先與員工溝通協(xié)商解除，協(xié)商解除不成時(shí)，才會向員工發(fā)出單方終止勞動合同的通知書。前文講到了多種混改模式下的勞動關(guān)系變化，但在實(shí)踐操作中，一般都是先以協(xié)商解除勞動合同為主，因?yàn)閰f(xié)商解除的風(fēng)險(xiǎn)及成本是最低的，能有效地避免投訴、上訪、舉報(bào)和勞動仲裁案件。

在與員工溝通協(xié)商的過程中，支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償只是一方面，員工會提出各種問題及訴求，比如員工可能會提到歷年的社保和公積金問題、加班費(fèi)、年休假、當(dāng)年及往年的延期績效工資；或認(rèn)為領(lǐng)導(dǎo)分配績效不公，要求重新分配；或者受到了不公平的待遇要求補(bǔ)差額等等，要求企業(yè)一并解決。有些可能通過補(bǔ)繳或補(bǔ)差能解決，但有些可能根本無法解決或者不可能全部解決，否則企業(yè)因解除而需要支付的用工成本可能非常高。所以，與員工溝通談判，除了豐富的經(jīng)驗(yàn)和技巧外，還有一個(gè)非常重要的就是是否擁有談判的籌碼或者擁有殺手锏。就像前文提到的，有的混改模式是可以單方解除或終止勞動合同，與員工協(xié)商多次仍不能達(dá)成解除的一致意見時(shí)，我們可以告訴員工在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不同意協(xié)商解除的，公司也會單方解除或終止勞動合同。而企業(yè)在制定員工安置方案時(shí)，對于積極配合公司簽解除協(xié)議的員工，補(bǔ)償都會適當(dāng)提高，所以如果員工不同意協(xié)商解除，等到公司發(fā)單方解除或單方終止的通知時(shí)，拿的補(bǔ)償肯定是低于協(xié)商解除的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。但當(dāng)企業(yè)所采取的混改模式不能適用單方解除或終止的措施時(shí)，企業(yè)就缺少這個(gè)談判籌碼或殺手锏，即便談判人員的經(jīng)驗(yàn)和技巧再豐富，其實(shí)底氣也是不足的。若遇上較真的員工，要想達(dá)到協(xié)商解除的目的，要么滿足員工的要求，要么就只能按法律規(guī)定執(zhí)行，該繼續(xù)履行合同就繼續(xù)履行，該變更勞動關(guān)系就變更勞動關(guān)系，而企業(yè)一般都不會違法解除。

作者 勞達(dá)laboroot高級合伙人