白塑璞
企業(yè)之所以青睞勞務(wù)派遣這種用工形式,是因?yàn)閯趧?wù)派遣具有易于管理、用人高效、機(jī)動靈活的特點(diǎn)。但近年來,國家通過修訂《勞動合同法》,相繼出臺《勞動合同法實(shí)施條例》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》,旨在規(guī)范勞務(wù)派遣。在這種法律大背景下,勞務(wù)派遣模式下用工成本仍較高,且勞動爭議發(fā)生后用工單位易被關(guān)聯(lián)。因此,未來企業(yè)面臨著兩種選擇,第一種方式是將勞務(wù)派遣工整體轉(zhuǎn)換成勞動合同用工;第二種方式是將勞務(wù)派遣用工向業(yè)務(wù)外包等其他用工方式轉(zhuǎn)化。這兩種方式之間不是割裂的,而是相互關(guān)聯(lián)的,亦可以同時使用。其中,第一種方式比較簡單,用工風(fēng)險也最小,但用工成本較高,此處不再贅述。較多企業(yè)會傾向于選擇第二種,本文將重點(diǎn)闡述第二種用工方式的操作實(shí)務(wù)和法律風(fēng)險防范。
關(guān)于用工形式,簽訂勞動合同是基本用工形式,勞務(wù)派遣只是作為用工形式的一種補(bǔ)充。而勞務(wù)業(yè)務(wù)外包并不是一種用工形式,它是企業(yè)將某項業(yè)務(wù)外包給其他專業(yè)單位的一種對外合作形式。比如,企業(yè)將法律事務(wù)外包給律師事務(wù)所,由律師事務(wù)所來為其提供全面的法律服務(wù)。這種方式可以有效提高工作效率、降低用工成本,更有利于發(fā)揮專業(yè)人員在專業(yè)領(lǐng)域的作用,因此,在用工成本不斷提高的供需關(guān)系中,越來越多的企業(yè)傾向?qū)I(yè)性較強(qiáng)的業(yè)務(wù)進(jìn)行勞務(wù)外包,但同時,由于對這種新型的用工模式在理解和適用上存在偏差,容易出現(xiàn)“換湯不換藥”的問題,進(jìn)而引發(fā)大量的爭議。
A方是一家平面設(shè)計服務(wù)公司,B方是一家食品公司,2017年雙方簽訂了一份《平面設(shè)計承包服務(wù)協(xié)議》,協(xié)議約定,由A方為B方就食品外包裝提供設(shè)計服務(wù),A方從事該項設(shè)計服務(wù)的設(shè)計師必須在B方辦公地提供現(xiàn)場服務(wù),如A方設(shè)計師不勝任工作,或出現(xiàn)嚴(yán)重失誤,B方可以要求更換設(shè)計師。雙方合同約定,B方根據(jù)A方實(shí)際派駐的設(shè)計師人數(shù)、工作時間,同時結(jié)合工作進(jìn)度及驗(yàn)收情況,向A方支付相應(yīng)的工程款。根據(jù)該協(xié)議,A方將王某派駐到B方辦公地提供現(xiàn)場服務(wù),A方與王某的《勞動合同書》中明確約定,王某月工資為3000元,A方可以將王某派駐項目現(xiàn)場,李某應(yīng)遵守項目客戶的規(guī)章制度。該項目實(shí)施了2年,這期間王某一直在B方公司上班,B方按月支付給A方的設(shè)計中平均每月的結(jié)算費(fèi)用為7000元左右。2019年6月項目結(jié)束后,A方將王某等其他設(shè)計師從B方公司撤回,由于A方公司業(yè)務(wù)調(diào)整,沒有適合王某的崗位,遂王某進(jìn)入待崗狀態(tài)。于是,A方向王某提出解除勞動合同,王某拒絕,后王某向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請,要求確認(rèn)王某與B公司之間為勞務(wù)派遣關(guān)系,請求仲裁委員會裁決A方公司接照7000元/月的標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)賠償金等,并由B公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
在案件審理中,關(guān)于王某與兩家公司的關(guān)系性質(zhì)以及王某的工資標(biāo)準(zhǔn)問題,一直是爭議焦點(diǎn)。A公司和B公司均認(rèn)可雙方之間是平面設(shè)計業(yè)務(wù)承包關(guān)系,B方每月支付的是設(shè)計費(fèi)而非王某工資,而王某的工資按照《勞動合同書》約定應(yīng)該是3000元每月,而非7000元。因此。A公司和B公司均認(rèn)為王某主張的勞務(wù)派遣法律關(guān)系不成立,且工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為3000元每月。
仲裁委員會經(jīng)審理認(rèn)為,因?yàn)閯趧诱咄跄澄茨芴峁┏浞肿C據(jù)證明其與兩家公司之間系勞務(wù)派遣關(guān)系,同時結(jié)合《平面設(shè)計承包服務(wù)協(xié)議》及庭審中各方對履行過程的答辯及相關(guān)證據(jù),王某應(yīng)是A公司按照協(xié)議約定指派給B公司提供外包服務(wù)的項目人員,因此三方之間不存在勞務(wù)派遣關(guān)系。后王某起訴至法院,經(jīng)過兩審程序,法院均維持了仲裁裁決的結(jié)果。
本案經(jīng)過三次庭審,雖然雙方爭議巨大,但最大的核心爭議焦點(diǎn)只有一個,那就是究竟是勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包,因?yàn)檫@個法律關(guān)系直接決定B公司每月支付給A公司的費(fèi)用是工資還是設(shè)計費(fèi),進(jìn)而決定王某的工資是3000元還是7000元這一賠償金的計算標(biāo)準(zhǔn)。如果是勞務(wù)派遣關(guān)系,則B公司支付給A公司的費(fèi)用很顯然將被認(rèn)定為工資,那么王某工資的計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是7000元每月。而如果是勞務(wù)外包關(guān)系,則B公司每月支付給A公司的費(fèi)用很顯然就是基于合同約定支付的設(shè)計費(fèi),與工資無關(guān),A公司也無需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。關(guān)于這一爭議焦點(diǎn)問題,勞動者與公司之間存在巨大爭議,因此合同條款約定以及合同履行過程也成為雙方舉證的重點(diǎn)。另外,如何區(qū)分勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包這兩種法律關(guān)系也是仲裁員、法官在處理中十分關(guān)注和審慎的地方,確實(shí)在這個案件中這兩種法律關(guān)系只有一線之隔。
在實(shí)務(wù)中,企業(yè)人力資源部門究竟如何約定勞務(wù)外包合同條款、如何履行合同,直接決定著最終法律關(guān)系的認(rèn)定和案件的走向,這里筆者從理論和實(shí)務(wù)相結(jié)合的角度加以分析:
區(qū)分上述兩種法律關(guān)系,可以從多個方面出發(fā)或是進(jìn)行比較分析。首先應(yīng)當(dāng)清晰的是概念的界定,勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與勞動者建立勞動關(guān)系,而后將勞動者派遣到實(shí)際用工單位,在實(shí)際用工單位的指揮和監(jiān)督下給付勞務(wù)的一種用工形式。而勞務(wù)外包不是一種用工形式,是指企業(yè)將公司內(nèi)的部分業(yè)務(wù)或職能工作內(nèi)容發(fā)包給相關(guān)的機(jī)構(gòu),由其自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或職能工作內(nèi)容,其本質(zhì)是普通的民事合同關(guān)系。勞務(wù)派遣受《勞動合同法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等法律的調(diào)整,而勞務(wù)外包作為一種民事法律關(guān)系,受合同法的調(diào)整。只有當(dāng)依據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條被認(rèn)定為假外包、真派遣時,才會受勞動法調(diào)整。具體來講,兩者區(qū)別如下:
第一,費(fèi)用支付方式不同。勞務(wù)派遣關(guān)系中,被派遣勞動者的工資由派遣單位支付,一般做法是由用工單位按月將勞動報酬及按約定由其負(fù)責(zé)繳納的相關(guān)社保費(fèi)用交付給派遣單位,然后再由派遣單位向被派遣勞動者支付,繳納相關(guān)社保。勞務(wù)外包關(guān)系中,發(fā)包單位根據(jù)項目的完成情況結(jié)算費(fèi)用,由承包單位支付勞動者的工資和社會保險費(fèi)用。
第二,人員任職資格和數(shù)量要求不同。勞務(wù)派遣關(guān)系中,實(shí)際用工單位與派遣單位通常會在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定用工單位所需勞動者的任職資格和人員數(shù)量。而勞務(wù)外包中的發(fā)包單位一般不會對提供服務(wù)的人員數(shù)量和資質(zhì)有硬性規(guī)定,更看重的是工作任務(wù)是否能夠及時完成及對工作成果的驗(yàn)收。
第三,管理因素不同。勞務(wù)派遣關(guān)系中,實(shí)際用工單位與被派遣勞動者之間是勞務(wù)用工關(guān)系,被派遣勞動者直接向?qū)嶋H用工單位提供勞務(wù),用工單位對被派遣勞動者直接進(jìn)行工作安排和指揮監(jiān)督,并對被派遣勞動者進(jìn)行考核,除此以外,被派遣勞動者還需要受派遣單位管理制度的約束。而在勞務(wù)外包關(guān)系中,勞動者僅需遵守承包單位規(guī)章制度的管理,發(fā)包單位只對工作進(jìn)度和質(zhì)量進(jìn)行必要的檢查,對工作成果進(jìn)行驗(yàn)收考核,并不參與勞動過程,甚至無需關(guān)心或者干預(yù)承包單位用什么人、用多少人,只結(jié)合外包服務(wù)項目的完成情況,根據(jù)勞務(wù)外包協(xié)議向承包人行使合同權(quán)利。
第四,涉及的法律關(guān)系不同。勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包中均涉及三方法律主體,即勞務(wù)派遣單位(發(fā)包單位)、勞動者、實(shí)際用工單位(承包單位)。在勞務(wù)派遣關(guān)系中,三方主體之間的關(guān)系是一個三角形結(jié)構(gòu),體現(xiàn)為勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同、勞務(wù)派遣單位和用工單位之間存在勞務(wù)派遣協(xié)議、被派遣勞動者和用工單位之間形成勞務(wù)關(guān)系。但在勞務(wù)外包關(guān)系中,三方主體之間的關(guān)系是直線型,即發(fā)包單位與承包單位之間存在勞務(wù)外包協(xié)議,勞動者僅與承包單位具有勞動合同關(guān)系,不與發(fā)包單位之間存在勞動、勞務(wù)或者其他用工關(guān)系。
除上述幾個方面外,勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包還存在經(jīng)營資質(zhì)要求、用工范圍、違法后果、會計處理等方面的不同。但實(shí)踐中,容易造成勞務(wù)派遣關(guān)系與勞務(wù)外包關(guān)系混淆的關(guān)鍵因素是勞動者的管理主體。在勞務(wù)外包關(guān)系中,承包單位的勞動者通常在本單位的工作場所提供勞動,完成工作任務(wù),但也可能因?yàn)橥瓿晒ぷ魅蝿?wù)的需要駐在發(fā)包單位完成工作任務(wù)。在前一種模式下,因工作空間的不同,發(fā)包單位對勞動者進(jìn)行管理的可能性較小,或者是發(fā)包單位僅因?yàn)閷ぷ魅蝿?wù)質(zhì)量的控制而在勞務(wù)外包協(xié)議中約定一定程度的管理權(quán)限,不容易造成兩者法律關(guān)系的混淆。但是當(dāng)勞動者需要長期駐在發(fā)包單位的工作場所提供勞動時,如本文案例,如何區(qū)分勞務(wù)派遣關(guān)系和勞務(wù)外包關(guān)系,關(guān)鍵的是看實(shí)際用工單位對勞動者是否享有管理權(quán)和實(shí)際控制權(quán)。
基于上述,企業(yè)在人力資源管理中如要避免被認(rèn)定為“假外包、真派遣”,應(yīng)從以下方面著手提前發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。一方面是重視勞務(wù)外包合同的起草,通過合同條款強(qiáng)化對承包人的約束,明確承包人對指派現(xiàn)場工作員工的管理責(zé)任;另一方面,在實(shí)際履行中,要強(qiáng)化和敦促承擔(dān)人對現(xiàn)場員工的監(jiān)督,避免越俎代庖直接對承包人指派的員工進(jìn)行“員工化”管理。只有這樣,才能避免造成勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣的混淆,減少法律爭議。
作者 遼寧盛同律師事務(wù)所高級合伙人 律師