胡建文

(華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海長寧 200042)

一、問題的提出

二、商標(biāo)近似認定標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)由三個共同要素構(gòu)成：標(biāo)志、商品、出處。商標(biāo)必須與商品相結(jié)合才屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)，商標(biāo)近似的前提是同一種或類似商品(3)參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律問題若干問題的解釋》第9條，第11條。。如果商品不相同或非類似，即使商標(biāo)標(biāo)識相同或近似，也不構(gòu)成商標(biāo)近似，所以判斷商標(biāo)近似與否需與對象商品聯(lián)系起來。眾所周知，商標(biāo)是區(qū)分商品來源的具有識別功能的一種商業(yè)標(biāo)識，目的是為了幫助消費者將一定的商品與其經(jīng)營者聯(lián)系起來。從商標(biāo)使用者或者所有人角度看，商標(biāo)具有來源標(biāo)示功能和商譽凝聚功能(4)曹新明教授認為，從商標(biāo)使用或者所有人角度看，商標(biāo)具有來源標(biāo)示功能、市場競爭功能、商譽凝聚功能和廣告宣傳功能。參見曹新明主編：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第100-101頁。。當(dāng)商標(biāo)近似時，商標(biāo)的區(qū)分商品來源的功能會減弱，或是沒有實現(xiàn)該功能。其他企業(yè)的商標(biāo)與權(quán)利人的商標(biāo)存在近似，倘使該企業(yè)制造的質(zhì)量不合格商品流入到市場，讓消費者誤以為該商品是由商標(biāo)權(quán)人提供的，此時，生產(chǎn)質(zhì)量不合格產(chǎn)品的企業(yè)不僅會擠占權(quán)利人的市場還會損害權(quán)利人的商譽。從消費者角度看，商標(biāo)具有來源指示功能和質(zhì)量保證功能。[1]商標(biāo)近似的商品會讓消費者對其來源產(chǎn)成誤認，造成損害消費者利益的結(jié)果。所以，商標(biāo)近似的判斷不僅是為了保護企業(yè)商譽的需要，還是出于保護消費者權(quán)益的目的。

目前，學(xué)術(shù)界關(guān)于商標(biāo)近似判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種學(xué)說：一是“混淆可能性說”，[2]持該理論的學(xué)者認為造成消費者混淆為商標(biāo)近似的構(gòu)成條件，如果不會引起消費者的混淆可能性，則認定相同或類似商品的相同或近似的商標(biāo)不構(gòu)成商標(biāo)近似，反之則認為構(gòu)成商標(biāo)近似。二是“商標(biāo)構(gòu)成要素中心說”，[3]該學(xué)說認為判定商標(biāo)近似與否應(yīng)以商標(biāo)構(gòu)成要素為準(zhǔn)，不應(yīng)考慮是否會對消費者造成混淆可能性。另外，筆者認為還有“特殊要素排除說”，商標(biāo)近似是“因時、因地、因人、因物”，不同的國家或地區(qū)，不同的判斷主體，在不同時間，對不同的商品進行商標(biāo)近似判定時，會得出不同的結(jié)論。在學(xué)術(shù)界，商標(biāo)混淆可能性說占據(jù)主流地位，因為從發(fā)揮商標(biāo)基本功能這個意義上說，避免混淆是商標(biāo)法的基本功能。[4]構(gòu)成要素中心說以及特殊要素排除說作為商標(biāo)近似判斷的補充學(xué)說。

1.混淆可能性說

混淆可能性指“侵權(quán)性標(biāo)識可能會讓公眾產(chǎn)生誤認，導(dǎo)致公眾誤以為商標(biāo)權(quán)人與侵權(quán)標(biāo)識所有者存在某種關(guān)聯(lián)，基于對商標(biāo)標(biāo)識的認可，進而錯誤地選擇了侵權(quán)性標(biāo)識所銷售的產(chǎn)品?！盵5]根據(jù)混淆可能性判定商標(biāo)近似需要經(jīng)歷兩個步驟，第一步是使用者的行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。(5)商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。參見《商標(biāo)法》第48條。商標(biāo)近似的判斷基礎(chǔ)是使用商標(biāo)的行為構(gòu)成商標(biāo)性使用，否則，如果屬于商標(biāo)描述性使用和指示性使用，商標(biāo)近似判斷就沒有任何意義。第二步是商標(biāo)性使用是否會造成混淆可能性。[6]

判斷是否會造成混淆可能性的方法，其中包括：1.比較商標(biāo)使用的商品關(guān)聯(lián)程度(6)類似商品：在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)：在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律問題若干問題的解釋》[法釋(2002)32號]第11條。。2.比較商標(biāo)標(biāo)識，文字的字形、讀音、含義；圖形的構(gòu)圖及顏色；組合商標(biāo)的構(gòu)成要素及其整體近似程度。3.以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。(7)參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律問題的解釋》[法釋(2002)32號]第10條。相關(guān)公眾是指使用該商標(biāo)的那一類商品的實際或潛在的顧客和使用該商標(biāo)的那一類商品的經(jīng)銷人員(8)參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律問題的解釋》[法釋(2002)32號]第8條。。對于不同商品，相關(guān)公眾就可能不同。在判斷商標(biāo)是否近似時，只需考慮是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆可能性，而不是會造成全部消費者的混淆可能性。除此之外，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，而非高度的、特別的注意力。不同商品所需要的注意力是不同的，日常生活用品的所需注意力相較于高端、昂貴的物品更低。因為，消費者在購買價值更高的物品時會經(jīng)過深思熟慮，會給予更高的注意力。4.采取整體觀察與比對主要部分的方法，在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行(9)參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律問題的解釋》[法釋(2002)32號]第10條。。首先是整體比對，整體上分析商標(biāo)構(gòu)成要素之間的近似性。其次局部比對，對商標(biāo)局部構(gòu)成要素的近似性進行分析。最后，采取申請商標(biāo)或爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)分開比對是否構(gòu)成近似。5.商標(biāo)本身顯著性、在先商標(biāo)知名度影響近似的判斷(10)參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律問題的解釋》[法釋(2002)32號]第10條。。在后商標(biāo)顯著性越明顯，被判定近似的可能性就越低。在后商標(biāo)的顯著性愈強，商品的識別來源的作用愈大，被判近似的可能性就越低。在先商標(biāo)的知名度愈高，造成相關(guān)公眾混淆的可能性愈大，被判為近似的可能性愈高。

根據(jù)混淆可能性說理論，判斷兩商標(biāo)是否近似主要根據(jù)兩件商標(biāo)各自的構(gòu)成要素及其諸要素組合而成的商標(biāo)整體相同或者近似，進而將兩商標(biāo)各自核定使用或者申請使用的商品或者服務(wù)是否相同或者類似，最后以是否會造成相關(guān)公眾的混淆可能性而得出結(jié)論。北稻與蘇稻商標(biāo)存在細微差別是近似商標(biāo)，并且，兩商標(biāo)核定使用的范圍存在高度重合。以相關(guān)公眾一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，會造成相關(guān)公眾混淆可能性。

2.構(gòu)成要素中心說

構(gòu)成要素中心說指商標(biāo)近似與否不要求造成公眾混淆可能性，只要求兩商標(biāo)的標(biāo)識構(gòu)成相似即可。根據(jù)商標(biāo)構(gòu)成要素中心說理論，判斷兩商標(biāo)是否屬于商標(biāo)近似有兩個步驟。第一，商品類型相同或類似與否。兩商標(biāo)核定使用的商品，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，會讓消費者誤認為二者之間存在特定的聯(lián)系，在兩個商標(biāo)上核定使用的商品構(gòu)成類似商品。第二，商標(biāo)標(biāo)志相同或近似與否。商標(biāo)構(gòu)成要素局部比對，蘇稻商標(biāo)的主要識別部分為中文“稻香村”，與北稻商標(biāo)相比，其文字構(gòu)成、讀音、含義完全相同，僅在字體上存在細微差別，故屬于商標(biāo)近似。(11)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律問題若干問題的解釋》第9條：“商標(biāo)相同是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視上基本無差別?！蔽淖稚虡?biāo)相同，是指商標(biāo)使用的語種相同，且文字構(gòu)成、排列順序完全相同，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆誤認。因字體、字母大小寫或者文字排列方式有橫排與豎排之分使兩商標(biāo)存在細微差別的，仍判定為相同商標(biāo)。參見《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第64頁。蘇稻商標(biāo)的核定使用商品范圍“餅干；果子面包；糕點”與北稻商標(biāo)核定使用的第3007類(12)參見《商標(biāo)國際注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》第30類，核定使用商品：餡餅；餡餅(意大利式)；餃子；小包子；春卷；炒飯；粥；年糕；棕子；元霄；煎餅；八寶飯；豆沙；醪糟；火燒；大餅；饅頭；花卷；豆包；盒飯。商品，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，兩個商標(biāo)核定使用的商品屬于類似商品。通過局部比對，蘇稻商標(biāo)有“DXC”并不影響與北稻商標(biāo)的近似性。在隔離的狀態(tài)下將兩商標(biāo)進行比對，可以發(fā)現(xiàn)二者在整體構(gòu)成、主要內(nèi)容、表現(xiàn)形式等方面比較近似，故二者屬于近似商標(biāo)。

另外，商標(biāo)近似與混淆可能性是兩種形態(tài)，通常情況下，標(biāo)志近似即會造成混淆可能性。針對一些特殊情形，商標(biāo)近似仍不構(gòu)成混淆。例如，北京現(xiàn)代與廣州本田的汽車商標(biāo)，前者是“斜H”，后者是“直H”?，F(xiàn)代的“斜H”與本田的“直H”的標(biāo)志近似，對象商品都是汽車，屬于同一種商品類別。事實上，兩個商標(biāo)共存卻不會造成公眾的混淆，是因為對于一些高端品、昂貴品、奢侈品，消費者在購買時會給予更多的關(guān)注，對相關(guān)公眾不會造成混淆可能性。在這個意義上，商標(biāo)構(gòu)成要素中心說具有一定的合理性。

理論上講，如果兩商標(biāo)近似，是不會通過審查授權(quán)的，但由于商標(biāo)審查員的主觀性限制，現(xiàn)實中近似商標(biāo)被授予權(quán)利是存在的。人民法院認定商標(biāo)是否近似時，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在商標(biāo)授權(quán)審查過程中，審查員審查申請商標(biāo)與同一種商品或類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的標(biāo)志相同或者近似的，不要求造成混淆可能性要件，即商標(biāo)審查員審查是以商標(biāo)構(gòu)成要素為中心。商標(biāo)局和法院對注冊商標(biāo)近似的認定標(biāo)準(zhǔn)不一致造成認定沖突，降低了商標(biāo)的穩(wěn)定性。商標(biāo)構(gòu)成要素中心說在這個意義上，使商標(biāo)確權(quán)機制的弊病凸顯。

3.特殊要素排除說

在商標(biāo)注冊授權(quán)時，商標(biāo)審查員并沒有認為蘇稻與北稻的稻香村商標(biāo)構(gòu)成近似。蘇稻與北稻之間的商標(biāo)爭議案引發(fā)了學(xué)者的思考，理論上構(gòu)成商標(biāo)近似但商標(biāo)局作出了不同的行政決定，這需要對商標(biāo)近似的特殊要素思考之。商品類似的判定標(biāo)準(zhǔn)并不是一成不變的，而是隨著社會發(fā)展和生活水平的提高而不斷變化和調(diào)整?，F(xiàn)實中存在如下現(xiàn)象，此前不屬于類似商品，此時屬于類似商品，或是原先屬于類似商品的，現(xiàn)在不屬于類似商品。先前不構(gòu)成商標(biāo)近似，現(xiàn)在構(gòu)成商標(biāo)近似。由于歷史原因，盡管北稻商標(biāo)與蘇稻商標(biāo)的識別部分均為中文“稻香村”，但商標(biāo)審查員對北稻商標(biāo)進行審查時，原先不被認為是類似商品的商品此時被消費者認為是類似商品，這是商標(biāo)審查員在當(dāng)時無法預(yù)期的結(jié)果(13)參見《北京市高級人民法院行政判決》[(2014)高行終字第1103號]。。

商標(biāo)近似是與主體、地域、時間、客體相聯(lián)系，不同的國家，不同的判斷主體，在不同時間，對不同的商品，可能會對兩商標(biāo)是否近似作出截然不同的認定。在我國現(xiàn)行商標(biāo)制度下，蘇稻商標(biāo)與北稻商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)近似，兩個商標(biāo)共存會讓消費者誤以為二者之間存在特定聯(lián)系。對于蘇稻與北稻之間的商標(biāo)之爭，我們應(yīng)該以一個歷史的眼光和個案的角度去審視之。商標(biāo)近似判斷不僅包括一般構(gòu)成要素，還包括一些特殊因素。簡而言之，商標(biāo)近似是“因時、因地、因人、因物”，商標(biāo)近似與判斷主體、地域、時間、客體相聯(lián)系，不同的國家或地區(qū)，不同的判斷主體，在不同時間，對不同的商品進行商標(biāo)近似判定時，會得出不同的結(jié)論。但不管是什么特殊因素，都不得與商標(biāo)的區(qū)別商品來源與防止混淆的基本功能相對立。

三、商標(biāo)近似解決標(biāo)準(zhǔn)

在現(xiàn)行商標(biāo)法制度下，蘇稻商標(biāo)與北稻商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)近似，兩個商標(biāo)共存會讓相關(guān)公眾誤以為二者之間存在特定聯(lián)系，造成消費者的混淆。從這個角度而言，商標(biāo)共存損害消費者的合法權(quán)益。一方面，商標(biāo)授權(quán)屬于行政法上的行政許可，作為授益行政行為，無正當(dāng)理由，未經(jīng)正當(dāng)程序，行政機關(guān)不得撤銷。另一方面，兩家企業(yè)為商標(biāo)宣傳耗費大量的人力、物力、財力，因商標(biāo)近似撤銷某個商標(biāo)，導(dǎo)致?lián)碛性撋虡?biāo)的企業(yè)的市場競爭優(yōu)勢喪失，是顯失公平的。此時，需要尋求解決北稻商標(biāo)與蘇稻商標(biāo)近似的理論基礎(chǔ)。

1.商標(biāo)共存論

商標(biāo)共存論的提出者認為“商標(biāo)共存可兼顧兩個企業(yè)的利益，又不失行政機關(guān)的威嚴?！边@種理論基礎(chǔ)立足于行政法的基本原則“信賴利益保護原則”。因此，信賴利益保護原則是蘇稻與北稻商標(biāo)共存的理論基礎(chǔ)。商標(biāo)局不得以兩商標(biāo)構(gòu)成近似，會導(dǎo)致消費者的混淆誤認而作出撤銷兩注冊商標(biāo)的行政決定。在不能撤銷的情況下，兩近似商標(biāo)共存于競爭市場，規(guī)范合理使用商標(biāo)的行為不屬于侵權(quán)。以另一方侵犯商標(biāo)權(quán)為由，人民法院應(yīng)不予支持。

雖然商標(biāo)共存理論可以找到其存在的法理基礎(chǔ)，但此理論傾向于商標(biāo)所有人利益的保護，從而與消費者利益保護之間存在著價值沖突[7]。在商標(biāo)共存不會造成消費者混淆時，商標(biāo)共存是解決商標(biāo)近似的最佳選擇。然而，北稻與蘇稻商標(biāo)共存于市場已造成消費者的混淆誤認，遂商標(biāo)共存理論不是解決兩家之爭的最佳途徑。

2.區(qū)別標(biāo)識論

北稻在訴訟請求書中提出蘇稻在使用稻香村商標(biāo)時，需在商標(biāo)前面附加蘇州二字，這里歸納為區(qū)別標(biāo)識論。區(qū)別標(biāo)識論的法理基礎(chǔ)是利益平衡原則，也稱為利益均衡原則。[8]利益平衡不僅需要考慮商標(biāo)權(quán)人之間，更是商標(biāo)權(quán)人與消費大眾的利益之間劃定一種平衡。商標(biāo)制度不應(yīng)該以財富最大化為目標(biāo)，而是全部參與到商標(biāo)產(chǎn)品流通的當(dāng)事人都獲得平等對待?！柏敻蛔畲蠡⒉皇欠傻哪康?，相反，法律的目標(biāo)是給與每個人應(yīng)得的正義?！盵9]即使商標(biāo)價值最大化是目標(biāo)之一，但不能忽視消費者在商標(biāo)產(chǎn)品流通中所做出的貢獻。

商標(biāo)法不僅僅承認商標(biāo)權(quán)人的利益，也是出于保護社會整體和公眾的權(quán)益。依據(jù)商標(biāo)法第57條第1款及第2款(14)參見《商標(biāo)法》第57條第1款及第2款規(guī)定：“(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；(二)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的?！币?guī)定，防止消費者混淆是商標(biāo)保護的主要目的。為此，人民法院針對個案作出判決時，不應(yīng)只考慮商標(biāo)所有者的利益，而是站在消費者角度進行思考。并且，消費者利益是優(yōu)先的，基于此，可能會造成消費者混淆的近似商標(biāo)應(yīng)附加區(qū)別標(biāo)識。商標(biāo)法第59條第3款(15)參見《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定：“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識?！辟x予商標(biāo)在先使用人的繼使用該商標(biāo)的權(quán)利，但需要附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。此條正是區(qū)別標(biāo)論的立法依據(jù)。附加標(biāo)識可以解決此類商標(biāo)近似糾紛，以平衡雙方或多方商標(biāo)權(quán)利人的利益，也是維護消費大眾的權(quán)益。再者附加區(qū)別標(biāo)識可以防止消費者的混淆，可以實現(xiàn)商標(biāo)區(qū)分商品來源的功能。

商標(biāo)注冊法律制度相對于商標(biāo)實踐的滯后性，因為歷史原因?qū)е碌纳虡?biāo)近似，需要附加區(qū)別標(biāo)識使商標(biāo)權(quán)人與消費大眾之間進行有效的利益平衡。[10]北稻與蘇稻在各自的商標(biāo)基礎(chǔ)之上附加區(qū)別標(biāo)識，不僅可以使稻香村商標(biāo)得以繼續(xù)使用，而且可以防止消費者混淆。目前，在不修改商標(biāo)法的基礎(chǔ)上，此理論是解決兩稻之爭的最佳途徑。

3.禁止使用論

江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)法院與北京知識產(chǎn)權(quán)法院各作出：禁止另一方在糕點上使用稻香村商標(biāo)，作者稱之為“禁止使用論”。稻香村作為“中華老字號”在海內(nèi)外享有盛譽，禁止使用無疑是一個中華老字號消失在世界人面前。從信賴利益而言，行政機關(guān)無正當(dāng)理由不得隨意撤銷其作出的合法行政行為。即使商標(biāo)局在授權(quán)時，沒有預(yù)見未來的發(fā)展趨勢，也不得依情勢變更原則作出撤銷決定。不論從國家利益還是商標(biāo)權(quán)人的利益，法院作出在“糕點”商品上禁止使用稻香村商標(biāo)是不可取的。另外，蘇稻與北稻都為稻香村商標(biāo)的宣傳花費大量的人力、財力、物力，禁止使用有違公平原則。法院在解決兩家之爭時，需衡量利弊，避免作出不合情理的判決。

四、結(jié)語

在司法實踐中，商標(biāo)近似判斷一直是困擾人民法院判案的一道難題，對于被控侵權(quán)商標(biāo)是否與注冊商標(biāo)近似，則需以普通消費者的注意力為標(biāo)準(zhǔn)，是否侵權(quán)須堅持多數(shù)人的樸素正義觀。但商標(biāo)審查員不是萬能的，實踐中時常出現(xiàn)兩相同或近似商標(biāo)核定使用在相同或類似商品上，造成混淆可能性。然而，生產(chǎn)者對會造成消費者混淆可能性的商標(biāo)投入了大量的人力、財力、物力，根據(jù)信賴利益保護原則，商標(biāo)主管部門不能依據(jù)可能造成混淆可能性為依據(jù)，作出撤銷某一商標(biāo)，因為對于被撤銷商標(biāo)的權(quán)利人而言是不公平的。那么，對于此情形，學(xué)術(shù)界提出了商標(biāo)共存論、區(qū)別標(biāo)識論，禁止使用論，三種理論作為近似商標(biāo)共存的解決途徑，對于歷史遺留的眾多中華老字號不同傳承來說，各種傳承對于中華老字號的繼承、發(fā)展均作出了貢獻，人民法院可以運用區(qū)別標(biāo)識論解決該類糾紛，既讓不同的傳承可以繼續(xù)發(fā)揚光大，又讓消費者可以很方便的區(qū)分商品的來源。