（南昌大學(xué)法學(xué)院 江西 南昌 330000）

聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯主體的爭(zhēng)議是我國(guó)刑法理論界關(guān)于轉(zhuǎn)化犯諸多爭(zhēng)議的延伸。本文所要論述的主題實(shí)質(zhì)上是如何認(rèn)定《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第二百九十二條第二款條文的性質(zhì)，而學(xué)界對(duì)此產(chǎn)生的注意規(guī)定說(shuō)和法律擬制說(shuō)的分歧又歸結(jié)于行為人的主觀層面。由此，筆者擬以該條規(guī)定產(chǎn)生的立法基礎(chǔ)為起點(diǎn)逐步深入分析。

一、《刑法》第二百九十二條第二款之立法基礎(chǔ)

斗毆，相爭(zhēng)為斗，相擊為毆，指雙方或多方以武力方式相互爭(zhēng)斗毆打以求制勝的行為。首先，聚眾斗毆，在一般情況下均以糾集己方同伴與對(duì)方相互打斗這種默示允許對(duì)方侵害自己身體健康法益的方式進(jìn)行；其次，被糾集參加斗毆的行為人均基于自己的主觀意愿決定是否參加斗毆，并非基于強(qiáng)制或威脅；再次，參加斗毆的人員對(duì)斗毆行為的意義、可能產(chǎn)生的結(jié)果有足夠的理解能力。因此，聚眾斗毆行為包含被害人承諾。但是，被害人承諾的范圍只限于造成輕傷的結(jié)果，即只有在聚眾斗毆行為造成輕傷的結(jié)果時(shí)，被害人承諾才有效。反之對(duì)造成輕傷以上結(jié)果的承諾是無(wú)效的。換言之，“聚眾斗毆行為常常會(huì)造成人身傷亡的嚴(yán)重后果，但其中能為聚眾斗毆罪所涵蓋的最多只能是致人輕傷的后果”[1]。

事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)在對(duì)構(gòu)成要件符合性進(jìn)行判斷時(shí)，總是同時(shí)考慮阻卻違法的事由；而非待全部成立要件判斷結(jié)束后，再考慮有無(wú)違法阻卻事由。例如，在可能存在正當(dāng)防衛(wèi)情形的案件中，對(duì)故意傷害罪的構(gòu)成要件符合性與正當(dāng)防衛(wèi)的判斷幾乎是同時(shí)的，而不是待認(rèn)定了行為人具有傷害罪的故意后，更不是在確認(rèn)了故意傷害罪的形態(tài)后，再判斷行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)[2]146。那么，同是違法阻卻事由的被害人承諾能夠在輕傷范圍內(nèi)排除行為的不法，即在故意傷害罪的違法性層面排除犯罪構(gòu)成。然而，在單純傷害而沒(méi)有保護(hù)另一重大法益的情形下，雖然得到被害人承諾，但造成重傷的宜認(rèn)定為故意傷害罪。如果聚眾斗毆行為產(chǎn)生致人重傷、死亡的后果，被害人承諾不再有效，即在故意傷害、殺人罪的違法性層面不能排除。

二、注意規(guī)定說(shuō)之否定

注意規(guī)定是指在刑法已做基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意、以免忽略的規(guī)定。例如《刑法》第二百四十二條將以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童的行為按妨害公務(wù)罪定罪處罰，而該行為本身就符合妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，是一條典型的注意規(guī)定。

1.遺漏評(píng)價(jià)聚眾斗毆的事實(shí)

主張?jiān)撜f(shuō)的學(xué)者認(rèn)為聚眾斗毆行為致人重傷、死亡本就符合故意傷害、殺人罪的構(gòu)成要件，但這樣一來(lái)就會(huì)遺漏評(píng)價(jià)聚眾斗毆妨害社會(huì)秩序這一法益侵害事實(shí)。如果甲持傷害的故意造成致人重傷的結(jié)果，則應(yīng)成立故意傷害罪；而甲在聚眾斗毆過(guò)程中故意致人重傷也認(rèn)定為故意傷害罪，則會(huì)遺漏評(píng)價(jià)甲聚眾斗毆（妨害社會(huì)秩序）的事實(shí)。換言之，“如果甲持傷害的故意致人重傷，認(rèn)定為故意傷害罪；而如果甲是在聚眾斗毆過(guò)程中故意致人重傷，則也認(rèn)定為故意傷害罪，那么甲聚眾斗毆事實(shí)則沒(méi)有得到評(píng)價(jià)”[2]1062。雖然甲持傷害的故意實(shí)施傷害行為（基本行為），對(duì)重傷的結(jié)果持過(guò)失心態(tài)應(yīng)成立故意傷害罪（結(jié)果加重犯）。但是，在法律擬制視角，是將聚眾斗毆（妨害社會(huì)秩序）的事實(shí)和致人重傷的事實(shí)整體擬制為故意傷害罪。亦即，即便是過(guò)失導(dǎo)致的重傷結(jié)果（原本是過(guò)失致人重傷罪），也擬制為故意傷害罪（結(jié)果加重犯）。

2.處罰的不協(xié)調(diào)

首先，如前述，如果甲故意致一人重傷，可以直接認(rèn)定為故意傷害罪。根據(jù)《刑法》第二百三十四條第二款的規(guī)定應(yīng)處三年以上十年以下有期徒刑。而按照注意規(guī)定說(shuō)的邏輯，在聚眾斗毆行為人持有致人重傷的故意時(shí)，會(huì)遺漏評(píng)價(jià)行為人聚眾斗毆（妨害社會(huì)秩序）的事實(shí)，導(dǎo)致只評(píng)價(jià)其故意傷害行為、只對(duì)其故意傷害行為適用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑的結(jié)果，無(wú)法使二者保持協(xié)調(diào)。換言之，“如果甲故意致一人重傷，應(yīng)直接認(rèn)定故意傷害罪，適用‘三年以上十年以下有期徒刑’的法定刑，而在聚眾斗毆的過(guò)程中致一人重傷，只有無(wú)論聚眾斗毆行為人的主觀是故意還是過(guò)失都認(rèn)定為故意傷害罪，適用‘三年以上十年以下有期徒刑’的法定刑，才能使二者的處罰保持協(xié)調(diào)”。此外，如果聚眾斗毆行為人沒(méi)有造成他人輕傷，則應(yīng)根據(jù)該條第一款的規(guī)定適用“三年以上十年以下有期徒刑”。而在聚眾斗毆過(guò)程中如果可以查明行為人沒(méi)有致人死亡的故意，則應(yīng)依聚眾斗毆罪與過(guò)失致人死亡罪想象競(jìng)合擇一重，以過(guò)失致人死亡罪定罪處罰，最高判處七年有期徒刑，使二者的處罰無(wú)法協(xié)調(diào)[3]。

其次，在聚眾斗毆行為人對(duì)重傷結(jié)果持過(guò)失心態(tài)時(shí)，只能分開(kāi)認(rèn)定聚眾斗毆罪與過(guò)失致人重傷罪。其法定刑顯然無(wú)法與行為人故意致一人重傷，直接認(rèn)定為故意傷害罪，適用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑相協(xié)調(diào)。上述分析可見(jiàn)表1：

表1 對(duì)重傷結(jié)果持故意心態(tài)及過(guò)失心態(tài)分析

在持械斗毆場(chǎng)合，如果行為人對(duì)于被害人的死亡持過(guò)失而不是希望或放任的主觀心理狀態(tài)，加之《刑法》第二百九十二條中并沒(méi)有關(guān)于聚眾斗毆罪結(jié)果加重犯的規(guī)定，按照注意規(guī)定說(shuō)并不能將其定為故意殺人罪，而只能認(rèn)定為聚眾斗毆罪與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合犯，但是無(wú)論如何在這兩罪名之間擇一重定罪也不可能產(chǎn)生定為故意傷害罪或故意殺人罪的情形，形成一個(gè)不公平的明顯“空擋”[4]。而在法律擬制說(shuō)視角，即使甲持過(guò)失心理狀態(tài)，仍要以故意殺人罪定罪處罰，才能夠填補(bǔ)上述不公平的“空擋”。

3.“斗毆”不應(yīng)包含致人重傷、死亡的主觀故意

有持注意規(guī)定說(shuō)的論者認(rèn)為，聚眾斗毆包含持械聚眾斗毆，是嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)管理秩序的暴力型犯罪。在行為人持致命械具斗毆時(shí)，其主觀上對(duì)造成人員傷亡的結(jié)果持希望或放任心態(tài)，因此可以認(rèn)為“斗毆”一詞涵蓋了斗毆致人死亡的故意[5]。對(duì)于這一論斷，筆者有以下幾點(diǎn)疑問(wèn)：致命械具的定義是什么？該械具是只要具有致命可能性就認(rèn)定為致命械具還是需要達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)？比如鏟子、塑料袋等物品在一定程度上都有致命性，是否屬于上述致命械具呢？該論者認(rèn)為在行為人持致命械具斗毆時(shí)，致人重傷或死亡的結(jié)果都在行為人的犯意之內(nèi)。但是，如果行為人主觀上并不排斥被害人重傷或死亡，在定罪方面仍應(yīng)著眼于其行為造成的結(jié)果。換言之，“主觀上不顧被害人死傷的，應(yīng)按實(shí)際造成的結(jié)果確定犯罪行為。因此，造成被害人重傷、死亡的則應(yīng)對(duì)應(yīng)認(rèn)定為故意傷害、殺人罪。”[2]861這一思考進(jìn)路剛好符合法律擬制說(shuō)之思考邏輯，間接證明了《刑法》第二百九十二條第二款規(guī)定之必要性。

三、法律擬制說(shuō)之證成

“法學(xué)上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之。”法律擬制是指法律中用“視為”二字，將A事實(shí)看作B事實(shí)，使前者與后者產(chǎn)生相同的法律效果。

1.想象競(jìng)合之否定

持注意規(guī)定說(shuō)的論者認(rèn)為，如果行為人在聚眾斗毆過(guò)程中致人重傷或死亡，并且能夠查明其對(duì)該結(jié)果有主觀故意，則既構(gòu)成聚眾斗毆罪又構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪，屬于想象競(jìng)合犯擇一重處罰，不存在遺漏評(píng)價(jià)的問(wèn)題。但是，在聚眾斗毆過(guò)程中，如果能夠查明行為人對(duì)致人重傷或死亡的結(jié)果持故意心態(tài)，則其既有聚眾斗毆的故意，又有傷害或殺人的故意，因此與這兩種故意對(duì)應(yīng)的行為應(yīng)分屬兩個(gè)行為，即聚眾斗毆行為與故意傷害或故意殺人行為，不屬于一個(gè)行為觸犯數(shù)罪名。

聚眾斗毆罪與故意傷害罪、故意殺人罪并非競(jìng)合關(guān)系，在通常情況下兩者相互獨(dú)立并不競(jìng)合，而只有在持有傷害的故意或殺人的故意與行為人實(shí)際實(shí)施的行為一并存在的情況下才轉(zhuǎn)化為故意傷害、殺人罪，因此，其并非由單個(gè)行為引發(fā)的競(jìng)合關(guān)系[6]。

2.避免放縱犯罪及節(jié)約司法資源

首先，在司法實(shí)踐中我們并不能排除熟知刑法規(guī)定的犯罪嫌疑人的存在。他們極有可能為了逃避或追求較輕的刑罰而隱瞞真相和虛假陳述。從法律擬制說(shuō)視角看根本不需要判斷聚眾斗毆行為人是否具有傷害、殺人的主觀故意，在一定程度上能夠避免放縱犯罪及節(jié)約司法資源。

其次，如果判斷聚眾斗毆罪是否轉(zhuǎn)化為故意傷害、殺人罪只能依據(jù)行為人在聚眾斗毆過(guò)程中故意內(nèi)容是否發(fā)生轉(zhuǎn)化及何時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)化的話是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)闊o(wú)法判斷行為人是因主觀故意內(nèi)容發(fā)生轉(zhuǎn)化造成危害結(jié)果，還是因主觀故意內(nèi)容未發(fā)生變化造成危害結(jié)果。對(duì)行為人的定罪只能以產(chǎn)生的結(jié)果為導(dǎo)向，不管行為人是否具有傷害、殺人的故意都按照故意傷害、殺人罪定罪處罰才是可行的[7]。

3.體現(xiàn)刑法條文簡(jiǎn)潔性

本條款中，如果將致人重傷、死亡結(jié)果的情況不分故意與過(guò)失一律轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，則會(huì)有客觀歸罪之嫌。因此，一些論者認(rèn)為過(guò)失造成重傷、死亡結(jié)果的屬于聚眾斗毆罪的結(jié)果加重犯，單獨(dú)設(shè)置一檔法定刑[8]。在刑法理論上結(jié)果加重犯被稱為“故意與過(guò)失之競(jìng)合”或“故意犯與過(guò)失犯之復(fù)合形態(tài)”，其特點(diǎn)在于行為人對(duì)基本犯罪的故意而對(duì)加重結(jié)果的過(guò)失。當(dāng)聚眾斗毆造成重傷、死亡的結(jié)果時(shí)，很難區(qū)分該結(jié)果的產(chǎn)生是基于行為人共同的間接故意還是行為人的過(guò)失。并且不管行為人是持故意還是過(guò)失心態(tài)，其所造成結(jié)果的社會(huì)危害性程度與法定刑嚴(yán)厲程度也基本相當(dāng)，所以并未分開(kāi)規(guī)定以區(qū)別對(duì)待[9]。

四、法律擬制視角的轉(zhuǎn)化主體認(rèn)定

根據(jù)《刑法》第二百九十二條第一款之規(guī)定，在第二款中應(yīng)由聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害、殺人罪的主體可以是首要分子和其他積極參加者，但仍需具體情況具體分析。

首先，在不能查明重傷、死亡原因的情況下不應(yīng)當(dāng)將所有參加者均納入轉(zhuǎn)化犯的認(rèn)定范圍，認(rèn)定故意傷害、殺人罪。因?yàn)檫@樣做不僅有悖于刑法的謙抑性，也與《刑事訴訟法》“存疑有利于被告”原則相違背。

其次，“致人重傷、死亡”中的“人”并不僅限于參加聚眾斗毆的人，包括無(wú)辜者（第三方）。因其行為侵害了無(wú)辜者的法益，具有違法性；行為人可以預(yù)見(jiàn)到他人重傷或死亡的結(jié)果，具有有責(zé)性，所以聚眾斗毆致無(wú)辜者重傷、死亡的應(yīng)認(rèn)定故意傷害、殺人罪。此外，《刑法》第二百九十二條僅規(guī)定聚眾斗毆的首要分子和積極參加者的一般法定刑與加重處罰的情形，亦即如果并非是積極參加者或第三方旁觀者的行為導(dǎo)致他人重傷、死亡的不適用該擬制規(guī)定，而應(yīng)根據(jù)其行為所符合的犯罪構(gòu)成認(rèn)定犯罪。

再次，如果查明首要分子明確指示其成員在犯前罪時(shí)不能轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)化罪且客觀上采取了足夠的排除措施，但其成員仍實(shí)施了轉(zhuǎn)化行為或造成犯罪轉(zhuǎn)化的結(jié)果，首要分子不承擔(dān)轉(zhuǎn)化罪。例如，首要分子甲在與對(duì)方斗毆之前事先與己方成員明確表示不要造成重傷、死亡的結(jié)果，并已采取足夠的排除措施，但其成員仍造成重傷或死亡結(jié)果的，甲并不轉(zhuǎn)化為故意傷害、殺人罪，而以聚眾斗毆罪論處。

最后，需要注意的是犯罪集團(tuán)的首要分子和聚眾犯罪的首要分子的主觀惡性和社會(huì)危害程度是有根本區(qū)別的。在考慮將聚眾斗毆糾集者、首要分子作為轉(zhuǎn)化的對(duì)象時(shí)應(yīng)堅(jiān)持刑法慎用的理念。只有對(duì)那些社會(huì)危害性和行為人的主觀惡性極大的行為才可用重刑[10]。

五、結(jié)語(yǔ)

聚眾斗毆罪致人重傷、死亡的主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在司法適用層面具有多樣性，是建設(shè)法治社會(huì)需要認(rèn)真思考和與實(shí)踐的主題。對(duì)于《刑法》第二百九十二條第二款的性質(zhì)認(rèn)定，采注意規(guī)定說(shuō)存在遺漏評(píng)價(jià)聚眾斗毆的事實(shí)、容易導(dǎo)致處罰不協(xié)調(diào)、造成司法困境、無(wú)法周延評(píng)價(jià)持械斗毆過(guò)失致人重傷、死亡的情形等缺陷；采法律擬制說(shuō)更符合立法語(yǔ)言形式和刑法條文簡(jiǎn)潔性的追求。在此基礎(chǔ)上提出聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯的主體包括首要分子和直接實(shí)施者，但應(yīng)分情況討論。