辯護觀是在辯護沖突的情況下，辯護律師為協(xié)調(diào)與被告人辯護關系時所遵照的價值準則。在辯護觀的形成過程中，辯護律師應權衡被告人的利益、被告人的意志以及司法正義三個基本要素。我國律師辯護觀歷經(jīng)國家本位模式、獨立辯護模式及相對獨立模式的變遷。當前，我國律師辯護觀的形成與論證的方式普遍存在著基本要素欠缺、程序?qū)嶓w混同、權利屬性模糊及要素權衡泛化的問題。區(qū)分實體形成行為和程序形成行為、固有權利和繼受權利，將之作為“自變量”，以辯護觀三要素作為“因變量”，并考慮積極與消極層面的區(qū)別，構(gòu)建“矩陣型”的選擇進路，可使基本要素權衡方案更加科學、周全、實用，更具有可操作性，從而引導更為合理的行為輸出。

一、問題的提出

在刑事辯護的過程中，被告人與辯護律師時常會在辯護權的行使與辯護策略的選擇上產(chǎn)生沖突。實踐中的案例屢見不鮮：在北京“小販殺死城管”案中，被告人崔英杰在一審法庭上否認自己犯罪，但兩位辯護律師卻作故意傷害罪的罪輕辯護；又如“華南虎照”案中，被告人周正龍在庭上多次認罪，而其辯護律師卻堅持為其作無罪辯護；再如重慶律師李莊偽證二審案中，被告人李莊與律師辯護立場“南轅北轍”，李莊當庭突然轉(zhuǎn)為認罪，辯護律師仍然做無罪辯護。針對具體辯護意見的沖突則更為常見：對某一證人是否應當出庭意見不一，對某一證據(jù)是否應當出示左右為難，等等。辯護沖突不但會影響被告人與辯護律師之間的信任關系，更有可能直接削弱辯護效果。因此，如何處理與被告人之間的關系，不僅是解決辯護沖突的關鍵問題，更是辯護律師執(zhí)業(yè)所面臨的現(xiàn)實問題。

相較于大多數(shù)處于被羈押狀態(tài)的被告人，辯護律師在辯護權行使上擁有更大的空間，在辯護沖突的處理上多處于主導地位。要有效應對實踐中可能出現(xiàn)的倫理沖突，辯護律師需要按照一定的準則作出選擇，并據(jù)此突破倫理困境。本文所指的辯護觀，是指辯護沖突下，辯護律師為協(xié)調(diào)與被告人的辯護關系，在行使律師辯護權的過程中所秉持的價值準則。此處的辯護觀不是法定義務，也并非純粹的職業(yè)道德，而是律師在職業(yè)交往中基于其與被告人的辯護關系所形成的倫理準則。當有利于被告人利益的選擇與被告人自身的意志判斷相吻合，且不違背司法正義底線時，律師只需要忠實于被告人，運用自己的專業(yè)知識和技能為被告人“代言”即可。但若三者之間發(fā)生沖突，尤其是被告人要求辯護律師滿足其自身的一些不合理要求時，如何運用恰當?shù)霓q護觀解決沖突便顯得極為重要?？v覽學界已有對辯護沖突的研究，多出于對現(xiàn)有辯護沖突的模式概括，在此基礎上徑直給出各種情況下辯護律師的執(zhí)業(yè)對策，而缺乏立足于理性的辯護觀層面，對其中的要素進行科學而詳盡的分析。有鑒于此，本文將界定律師辯護觀的基本要素，從歷史沿革的角度考察其模式之變遷，探尋當前辯護觀在形成與論證上存在的短板，進而構(gòu)建綜合考慮各種情形、妥善權衡基本要素的辯護觀選擇模型。

二、律師辯護觀的基本要素

任何倫理觀的形成都是建立在對其關鍵要素的考量和權衡基礎之上的，律師辯護觀同樣如此。在刑事訴訟過程中，辯護律師因指定辯護或委托辯護而與被告人產(chǎn)生訴訟代理關系，其通過專業(yè)的判斷，協(xié)同被告人行使辯護權，并進而影響心證的形成與裁判的作出。辯護律師不僅需要維護被告人的利益，受制于被告人的意志，還需要兼顧司法正義，這三者即是律師辯護觀的三大基本要素。

（一）被告人的利益

無論經(jīng)由委托辯護或是指定辯護，辯護律師只要參與刑事訴訟程序，便負有忠誠于被告人利益的職業(yè)倫理。［1］這不僅是辯護的基本職能，也是律師制度的基本需求。［2］德國理論通說認為，律師并非中立的司法官員，必須要單方面忠實于被告人的利益。［3］(P61)日本《律師倫理》第9條明文規(guī)定，律師必須盡最大努力進行辯護活動，維護犯罪嫌疑人以及被告人的正當利益與權利。［4］(P34)而在英美為代表的當事人主義審判過程中，辯護律師更是始終都在嘗試說服裁判者作出有利于被告人的判決。［5］(P365-367)在如何維護被告人利益上，包含積極與消極兩個層面：積極的維護，是指辯護律師應當盡職盡責，為了被告人的利益，努力提供最好的辯護；而消極的維護，則要求辯護人恪守底線，不能損害被告人的利益。［6］(P29-36)被告人的利益是指根據(jù)常識判斷，見之于被告人的辯護結(jié)果的法定利益，而并非其他的利益。因此，它并不等同于被告人自身的意志。質(zhì)言之，實現(xiàn)被告人的利益不等于滿足被告人自身的意愿或需求。

（二）被告人的意志

在刑事訴訟中，被告人是辯護權的當然享有者，辯護律師需要協(xié)助被告人實現(xiàn)其自身的辯護權。從法律關系上看，不論是委托辯護抑或指定辯護，辯護律師與被告人之間都會簽訂授權委托協(xié)議?；谖写黻P系，辯護律師必須要在委托人的授權范圍內(nèi)構(gòu)思、謀劃、行動，完全排除委托人意志的辯護觀難以成立。而從訴訟后果來看，辯方活動的所有法律后果最終都由被告人承擔，只有被告人才是自身利益的最佳判斷者。［7］在美國，不斷有判例賦予被告人在辯護意見形成上越來越大的決定權。［8］在德國，學者們也逐漸反思絕對獨立的辯護觀，主張辯護無非為處理事務的契約，辯護人需要依賴當事人的指示行事。［9］(P149)而在日本，律師職業(yè)的辯護觀正在從獨立辯護向被告人中心主義演進，被告人意志越來越受到重視。［10］在被告人的意志端亦有積極與消極兩個層面：積極的尊重是指律師需要主動征求被告人意見，由被告人最終決定辯護方向；而消極的尊重則指律師不得與被告人產(chǎn)生直接的沖突。

（三）司法正義

律師還承擔著超乎辯方立場的職責與使命，律師必須促進實體真實、維護司法秩序、實現(xiàn)司法正義。刑事辯護的初衷便是通過引入對抗和溝通機制，助力司法機關發(fā)掘事實真相、防止冤假錯案。在這個過程中，律師必須通過有禮有節(jié)有度的方式努力說服司法機關接受其辯護觀點。律師的辯護不僅蘊含著對于私權利的維護，還實質(zhì)上體現(xiàn)了協(xié)力實現(xiàn)司法正義的公共利益。英美法系常將律師比喻為“法庭的職員”（officers of the court），在強調(diào)律師對于當事人的義務之外，也非常重視律師對法庭的義務，律師嚴重違反該義務可能招致相應的懲戒后果。［11］(P319)大陸法系的刑事訴訟程序?qū)l(fā)現(xiàn)真相置于首位，辯護的重要職能之一即是協(xié)助法庭查清案件事實。綜上所述，司法正義也當然是律師辯護所必須考量的要素。司法正義同樣可以分為積極與消極兩個層面：積極層面要求律師主動配合法庭之審理，積極尋找證據(jù)，主動發(fā)現(xiàn)真實，并對法庭表示充分的坦誠與禮貌；消極層面則要求律師不得影響法庭正常秩序的進行，不得歪曲事實、誤導法庭。律師滿足司法正義的要求并非總是處于低位狀態(tài)，在特定情況下，律師的法庭義務可能優(yōu)先于被告人的利益。

三、我國律師辯護觀的模式變遷

如上所述，律師辯護觀含有三項基本要素，但是如何權重配比卻決定了律師在辯護活動中的基本行為方式。隨著辯護制度的改革、辯護權的擴充，辯護律師的角色與辯護方式在悄然發(fā)生變化，我國律師的辯護觀也在不斷轉(zhuǎn)型，三項要素呈現(xiàn)出此消彼長的樣態(tài)。法律法規(guī)和職業(yè)規(guī)范中諸多原則性的規(guī)定已經(jīng)對律師辯護觀作了最為清晰、貼切的描述。實務界普遍的觀念和操作也是律師辯護觀在實踐層面最好的印證。為了更全面地展示律師辯護觀的模式變遷，此處將首先揭示這些作為“白紙黑字”的原則性規(guī)定所定型化的辯護觀，再輔之以文獻所揭示的現(xiàn)象加以佐證。

（一）國家本位模式

針對我國早期的律師辯護觀，我們可以用國家本位模式加以概括。實現(xiàn)司法正義是律師的主要辯護目標，維護國家的利益占據(jù)了辯護觀的絕對權重。1982年頒行的《中華人民共和國律師暫行條例》（以下簡稱《條例》），是我國第一部規(guī)制律師的規(guī)范。作為恢復法制建設以來的首部律師法，其不可避免地帶有濃重的國家色彩?！稐l例》將律師定位為“國家法律工作者”，將“維護法律的正確實施，維護國家、集體的利益和公民的合法權益”作為其主要任務（第1條）；要求律師承擔著與司法人員類似的法律義務，“律師認為被告人沒有如實陳述案情，有權拒絕擔任辯護人”（第6條）。

在強職權主義狀態(tài)下，司法正義在辯護觀的諸多要素中呈現(xiàn)出壓倒性優(yōu)勢，被告人利益處于重要性序列的末位，被告人意志更是難覓蹤跡。律師出庭為被告人辯護，不是站在被告人的立場上，而是站在國家和人民的立場上，維護國家法律的正確實施，同時還對被告人及其親屬、人民群眾進行社會主義法制宣傳教育。［12］當時比較值得稱道的一種辯護觀是：對被告人同檢察院、法院辦案人員“頂牛”的情況，律師應當做好規(guī)勸和疏導工作。例如，涉嫌流氓罪的羅某，認為其以談戀愛為名，與多名少女發(fā)生性關系的行為系男女作風問題而非犯罪，律師通過耐心講述證據(jù)原理，告知從輕、從嚴處理的情況，使得羅某悔悟并承認了自己的罪行。［13］對被告人口供反復無常，不講實話，不肯悔罪的情況，律師可以拒絕為其辯護。例如，四川省鄰水縣涉嫌故意殺人罪的陳某在法庭上否認犯罪事實，否認證人證言，律師當庭宣告拒絕為其辯護，“打擊了陳犯的囂張氣焰”［12］。

歷經(jīng)十余年的發(fā)展，《中華人民共和國律師法》（以下簡稱《律師法》）于1996年首次頒行。律師的體制內(nèi)序列被剝離，不再是國家工作人員，也不再具有行政官員的身份。然而，在脫軌后相當長的一段時間內(nèi)，律師和政府的關系依舊模糊，律師隸屬于“公檢法司”中的第四者，司法行政機關的觀念依然存在。［14］(P10)由此，國家本位模式的律師辯護觀并沒有立刻消失，而是隨著律師市場主體身份的加強和辯護權的進一步擴充才逐漸淡去。

（二）獨立辯護模式

隨著刑事訴訟法與律師法的不斷修訂，律師辯護也迎來新的模式，其標志是律師的職業(yè)定位轉(zhuǎn)變?yōu)椤盀楫斒氯颂峁┓煞盏膱?zhí)業(yè)人員”（1996年《律師法》第2條）。同時，被告人利益開始受到重視，“維護當事人的合法權益”被置于“維護法律的正確實施”之前（第1條）；被告人意志同樣得到一定體現(xiàn)，“委托人可以拒絕律師為其繼續(xù)辯護或者代理”（第29條）。轉(zhuǎn)型之后的律師辯護觀，褪去濃厚的國家本位色彩，開始強調(diào)律師的獨立、主導地位。

從辯護觀三要素的權重來看，在獨立辯護模式下，司法正義的要求依舊大于被告人利益，被告人利益的權重得到了極大提升；被告人意志有所考慮，但是依舊處于末流位置。首先，律師辯護必須嚴格維護司法正義。1996年、2012年《刑事訴訟法》均要求律師“根據(jù)事實和法律”進行辯護，歷經(jīng)三次修改的《律師法》（2001年、2007年、2012年）也明確指出律師辯護需要“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，“維護法律正確實施，維護社會公平和正義”。其次，律師辯護不受被告人意志的影響。兩部刑事訴訟法的第35條以及三部律師法的第31條均對辯護律師職能加以規(guī)定，但卻只見滿足司法正義、維護被告人利益的表述。對此，立法者的解釋是“律師在刑事訴訟中是獨立的訴訟參與人，不受犯罪嫌疑人、被告人意志左右”［15］(P99)。全國律協(xié)于2000年出臺的《律師辦理刑事案件規(guī)范》在第5條更是明確，“律師依法獨立進行訴訟活動，不受委托人的意志限制”；于2001年頒行的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》也在第27條指出：“為維護委托人的合法權益，律師有權根據(jù)法律的要求和道德的標準，選擇完成或?qū)崿F(xiàn)委托目的的方法。”

當被告人意志與司法正義不符，或是被告人利益與司法正義相沖突時，律師完全可以背離被告人利益與意志，僅根據(jù)司法正義的要求進行辯護。與此同時，當被告人意志與律師所預期的被告人利益不一致時，律師也可以完全不顧及被告人的立場，根據(jù)自身的專業(yè)判斷加以辯護。在獨立辯護模式的影響下，便不難理解實踐中經(jīng)常發(fā)生的律師“臨陣倒戈”“自相矛盾”［16］。在很多律師看來，在被告人認罪的情況下，辯護律師當然可以作無罪辯護；在被告人不認罪的情況下，也可以作有罪辯護；兩名辯護律師意見不一致的情況下，也可以分別發(fā)表意見。［17］

（三）相對獨立模式

長久以來，獨立辯護觀在我國一直占據(jù)主流地位，可謂深入人心，理論、立法與實踐均或多或少地受到其影響。然而，刑事司法領域的一系列改革令獨立辯護模式的制度性土壤悄然發(fā)生變化。在2012年刑事訴訟法修改之后，刑事訴訟中的基于契約所形成的角色關系得到了前所未有的重視。［18］近年來，肇始于以審判為中心的訴訟制度改革的推進，使法官的中立性不斷突出，控辯的對抗性增強。辯方自然提升內(nèi)部的團結(jié)性，辯護律師與被告人的關系愈加緊密，被告人對辯護活動進行控制的需求也相應增強。

在這一背景下，仍一味強調(diào)律師的獨立判斷與司法正義的責任，易導致辯方內(nèi)部難以調(diào)和的矛盾。相對獨立模式的辯護觀轉(zhuǎn)型迫在眉睫。全國律協(xié)于2017年9月20日發(fā)布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》（以下簡稱《規(guī)范》）第5條第3款規(guī)定：“律師在辯護活動中，應當在法律和事實的基礎上尊重當事人意見，按照有利于當事人的原則開展工作，不得違背當事人的意愿提出不利于當事人的辯護意見?！睋?jù)此，司法正義的要求開始弱化，被告人的意志首次得到直接體現(xiàn)?！兑?guī)范》雖仍強調(diào)律師之獨立性，但更多的是相對于司法機關、相對于外界的獨立，被告人意志成為影響辯護活動的主要因素之一。這一轉(zhuǎn)變預示辯護觀要素新的動態(tài)平衡，即獨立辯護模式開始向相對獨立模式轉(zhuǎn)型。

近年來，無論理論界還是實務界，都在反思絕對獨立辯護模式在實踐中所出現(xiàn)的窘境。律師界已經(jīng)開始逐漸接受相對獨立模式的辯護觀。誠如全國律協(xié)刑委會主任田文昌所言：“辯護權獨立性的內(nèi)涵，應當是獨立于其他法外因素，而不是獨立于當事人本人的意志。相反，與當事人的意志保持一致，才是辯護權的基本屬性?！保?9］辯護律師和被告人在觀點上發(fā)生分歧時，律師應當積極與被告人溝通，爭取達成一致意見。被告人不認罪時，辯護律師又無法說服的情況下，不得發(fā)表有罪的辯護意見。在確實無法達成共識，致使律師無法正常履行辯護職能的情況下，可以與被告人協(xié)商解除委托關系。［20］（P233）但是，在被告人基于現(xiàn)實認罪的情況下，律師仍然可以作無罪、罪輕辯護。盡管當前相對獨立模式已經(jīng)開始推廣，傳統(tǒng)獨立辯護思維模式依舊根深蒂固，辯護律師對于被告人的忠誠義務還缺乏足夠的制度保障。

四、當前我國律師辯護觀形成與論證的短板

模式劃分便于我們理解辯護觀整體的演進趨勢，但是僅僅分析模式不足以判斷在具體情形下應當適用何種辯護觀。毋庸置疑，針對不同的辯護事項，面對紛繁復雜的辯護情境，辯護觀所權衡的要素需要作出相應的動態(tài)調(diào)整，而且這種變化理應體現(xiàn)出體系性和規(guī)律性。我國的律師辯護觀雖歷經(jīng)兩次模式轉(zhuǎn)型，但其整體形成方式與論證方式仍存在一系列短板。以下總結(jié)的前三項問題系形成方式的短板，是敘述性的（descriptive），主要體現(xiàn)在實踐操作進路中的不足；第四項則涉及論證方式的短板，是規(guī)范性的（normative），主要揭示現(xiàn)有研究中價值判斷的欠妥之處。

（一）基本要素欠缺

最高人民法院院長周強曾指出：“沒有良性的法官與律師關系，要實現(xiàn)司法公平正義幾乎是不可能的?！甭蓭熮q護觀只有在充分考慮司法正義的前提下，才能更有效地在法庭上展開，也更容易為法院所接受。就我國目前律師的辯護觀而言，司法正義的要素尚處于部分欠缺狀態(tài)?？v觀我國刑事訴訟制度的變遷，對律師實現(xiàn)實體真實的要求有過之而無不及，但對法庭的義務卻被有意無意地忽略。實踐中仍然有少數(shù)激進的律師在選擇辯護策略時不考慮法庭秩序的維護，將法庭視為表達個人意見的場所，“表演型辯護”“死磕型辯護”甚囂塵上。這不僅直接阻礙庭審的進行，更有可能令辯護效果大打折扣。

（二）程序?qū)嶓w相混同

具體的辯護觀需要通過特定的訴訟行為予以踐行。因此，如果對律師辯護觀作出更為合理、妥當?shù)那榫郴㈩愋突治?，那么訴訟行為的性質(zhì)可被視為“自變量”，要素的組合則被視為“因變量”。根據(jù)其性質(zhì)的不同，訴訟行為可以被區(qū)分為實體形成行為與程序形成行為。實體形成行為是指用來影響案件處理機關公證判斷及其隨后處分性決定的刑事訴訟行為。例如，向法庭出示證據(jù)、詢問證人等；程序形成行為是指能夠直接引起訴訟程序或訴訟法律關系變化的行為，如上訴、申訴等。［21］兩者在訴訟法意義上截然不同，理應進行區(qū)分。不論在理論層面抑或操作層面，辯護觀的形成過程中都沒有區(qū)分實體形成行為與程序形成行為，兩者相混同的結(jié)果是：對于很多明顯有差異的情境，如果適用同一辯護觀，則明顯讓常人難以接受，律師也難以借此有效地處理辯護關系，并實現(xiàn)預期的辯護目的。

（三）權利屬性未明晰

在刑事訴訟過程中，辯護權與公訴權直接對抗，訴訟活動在一定程度上就是公訴權、辯護權的不斷交錯實現(xiàn)的過程。然而，由于種種限制，被告人往往難以直接行使辯護權，于是需要在一定程度上可以超越限制的“職業(yè)辯護士”——律師的介入。律師介入后所擁有的辯護權可以被劃分為固有權利與繼受權利。固有權利專屬于辯護律師，是辯護律師基于其辯護關系而享有的訴訟權利，如閱卷權、調(diào)查取證權等；繼受權利本為被告人之訴訟權利，但由辯護律師代為行使，如上訴權、申訴權等。［22］(P204-205)根據(jù)辯護權性質(zhì)的不同，律師所具有的獨立程度以及被告人意志的考量程度也隨之不同。［23］因此，權利屬性作為一項自變量，同樣理應對辯護觀產(chǎn)生直接影響。由于過去獨立辯護模式的根深蒂固，權利屬性的區(qū)分長時間處于模糊狀態(tài)。不區(qū)分權利屬性，一概適用同一辯護觀難以體現(xiàn)被告人的主體地位，也容易破壞基于委托代理的信任關系。

（四）要素權衡泛化

當前，我國律師辯護觀的普遍論證模式是：現(xiàn)有的辯護觀（即絕對獨立的辯護觀）弱化辯護律師對被告人的忠誠義務，不利于協(xié)調(diào)被告人與辯護律師之間的關系，有必要轉(zhuǎn)型。而針對如何轉(zhuǎn)型的問題，有學者認為，在各種利益的價值排序發(fā)生重大變化的今天，原來的“獨立辯護觀”需要轉(zhuǎn)變?yōu)椤白畹拖薅鹊谋桓嫒酥行霓q護觀”［24］；還有學者提倡辯護觀應當從“絕對獨立”向“相對獨立”轉(zhuǎn)型，通過權利保留原則劃定被告人與辯護律師的界限。［25］既有的理論爭鳴為解決獨立辯護觀困境、推動辯護觀轉(zhuǎn)型提供有益思路。但必須注意的是，僅關注抽象的模式轉(zhuǎn)變能否足以解決現(xiàn)實中辯護觀的選擇困境？換言之，是否所有辯護活動都需要考慮被告人的因素，又是否所有辯護事項都排斥辯護律師的獨立？

現(xiàn)有的文獻主要是從歷史演進和不同法域比較的視角，對辯護觀的模式作出整體性的分析與預測。而針對究竟應當采用何種辯護觀，一些研究的論述范式仍較為單一和武斷，仿佛對于任何情形都只能因循一種單一的模式。另外一些研究雖然有情形分析，但是其要素權衡方式較為混亂、模糊，在面對沖突的具體價值準則選擇上缺少更為科學的論證。可見，現(xiàn)有的研究均沒有確切地評估訴訟行為和權利屬性的差異，也沒有運用這些“自變量”解決具體的辯護觀的選擇問題。

五、科學周全實用的律師辯護觀選擇進路

在刑事訴訟中，辯護律師基于多種訴訟身份，往往需要承擔不同的訴訟職能。在不同職能的切換過程中，辯護觀中基本要素的權重必然產(chǎn)生動態(tài)變化。在某些情況下，律師對法庭的義務可能高于對律師的其他要求，而在另一種情況下，律師對當事人意志的尊重又可能超過對法庭的義務。情形轉(zhuǎn)換之間，便需要不同訴訟價值權衡，絕非一言可以蔽之。正是基于這種復雜性，辯護觀的轉(zhuǎn)型絕非僅止于從模式到模式的探討。要防止模式論證落入泛化的窠臼，就應當回歸要素的分析，根據(jù)“自變量”匹配出的各種情形，重新組合基本要素，探索更為科學、周全、實用的律師辯護觀的選擇進路。

（一）“自變量”的匹配情形及引導的若干規(guī)則

如前所述，律師所作出的訴訟行為以及行使的權利類型，對于不同辯護觀的形成具有重要的意義。因此，訴訟行為性質(zhì)與權利屬性可被視為“自變量”，而基本要素的組合則可被視為“因變量”。同時，由于要素之內(nèi)均存在積極面與消極面，因此針對特定的“自變量”，要素的組合也存在兩種情況。將相關“自變量”進行梳理，加以匹配組合，可以得到諸多類別化的情形（見表1）。

表1 “自變量”的匹配情形

權利屬性對辯護觀的形成具有重要意義。根據(jù)繼受權利與固有權利的屬性劃分，是否受當事人意志支配是其劃分的主要標準之一。繼受權利直接來源于被告人授權，受被告人意志的嚴格約束，辯護律師僅是扮演“代言人”的角色。因此，針對繼受權利的行使，被告人的意志具有最終決定作用。而針對固有權利，由于直接受律師支配，忠誠于委托人利益的辯護觀便占據(jù)中心地位。［26］綜合來看，繼受權利的積極層面，被告人意志應當被賦予優(yōu)先地位，固有權利的積極層面，被告人利益應當被賦予優(yōu)先地位。此即規(guī)則一。

訴訟行為的區(qū)分首先與被告人意志的權重相關聯(lián)。實體形成行為與被告人實體性權益密切相關，直接決定著其是否有罪與量刑輕重。因此，這種關系到被告人基本參與度和權益的行為應當以被告人意志為主。其次，這一區(qū)分還影響司法正義的權重。從性質(zhì)上看，程序形成行為的直接后果是發(fā)生純粹的法律關系，相比之下，實體形成行為則與法官心證緊密相連，重在實體真實之發(fā)現(xiàn)。［27］(P106)在實體形成行為之中，律師司法正義方面的義務，應當占據(jù)優(yōu)先地位，而在程序形成行為之中，司法正義對律師的要求則相對弱化。此即規(guī)則二。

司法正義包含積極與消極兩個層面，但是否都適用于辯護律師，仍尚存疑問。從真實義務的角度來看，作為私權利代表的律師既不負有裁判的使命，也不承擔追訴的職責，不負有積極的真實義務。如果讓辯護人承擔積極義務，那么委托辯護律師的被告人將比沒有辯護律師的被告人更為不利，顯然不合理。因此，辯護律師的義務主要在于消極義務，即不得積極實施歪曲案件事實的行為。從對法庭的義務來看，不論是英美法系［28］，還是大陸法系［29］，律師需要遵守的義務都是消極義務，基本上為“不得……”而無“應當……”形式的表述。換言之，律師并沒有積極維護程序進行的義務，只需要行為正直、尊重法庭、促進公眾對司法的信心即可。①在要素組合的積極層面，司法正義的要求始終處于末位。此即規(guī)則三。

由于辯護觀各個要素分為積極與消極兩個層面，因而特定情況下的要素組合也包含積極層面與消極層面。如果說積極層面是指命令積極地實施某種行為，那么消極層面便是指禁止消極地實施某種行為。由此，辯護觀的形成便伴隨著要素權衡的區(qū)間：積極面設定的是辯護活動遵循的上限要求，消極面劃定的則是辯護活動需要滿足的底線要求。以某項義務為中心的積極作為必須要符合另外兩項底線義務的檢驗：當某一要素在積極層面權重最大時，往往意味著另外兩項要素在消極層面具有優(yōu)先性。如此一來，積極與消極相交織，消極義務的優(yōu)先次序?qū)嶋H上與積極義務互為背反。此即規(guī)則四。

（二）要素位階的權衡

以訴訟行為、權利屬性為“自變量”可以匹配出四種情形，以下根據(jù)這四種情形分別分析“因變量”，即基本要素的組合為“因變量”。

情形一：程序形成行為┼繼受權利。在積極層面，根據(jù)前述規(guī)則一、二、三，可得到積極要素組合：被告人意志＞被告人利益＞司法正義的要求。再從消極層面看，根據(jù)規(guī)則四，消極的被告人利益與司法正義要求應當作為主要的檢驗標準；同時結(jié)合規(guī)則二，被告人利益的權重應當大于司法正義的要求。由此，得到消極要素組合：被告人利益＞司法正義的要求＞被告人意志。這一類型的典型例證是被告人提起的上訴，上訴權是繼受權利，上訴行為是程序形成行為。根據(jù)《刑事訴訟法》第227條，被告人意志是代為作出上訴行為所具有的倫理觀的核心。推而廣之，律師在進行此種類型的辯護活動時，應當主要考慮被告人意志，同時不得損害委托人利益、不得故意違背程序要求。

情形二：程序形成行為┼固有權利。在積極層面，根據(jù)前述規(guī)則，可得到積極要素組合：被告人利益＞被告人意志＞司法正義的要求。從消極層面來看，同理可得要素組合：被告人意志＞司法正義的要求＞被告人利益。辯護人與被告人的會見通信即屬于這一類型，會見通信權是律師的固有權利，會見通信行為是程序形成行為。被告人利益是律師在會見通信時需要考慮的主要因素，被告人意志雖也有影響，但并非決定因素，這在《律師辦理刑事案件規(guī)范》中同樣有所體現(xiàn)（如第22、23、29條）。因此，律師在進行此項活動時，被告人利益是主要的考慮因素，但應當與被告人進行必要溝通且不得故意違背程序要求。

情形三：實體形成行為┼繼受權利。基于這一類型會對被告人實體性權益產(chǎn)生重大影響，根據(jù)規(guī)則二，被告人意志應當占據(jù)主要地位。因此，從積極層面來看，可以得到要素排序，即被告人意志＞被告人利益＞司法正義的要求。而從消極層面來看，根據(jù)規(guī)則二，司法正義的要求在這時占據(jù)上風，排序應為：司法正義的要求＞被告人利益＞被告人意志。刑事和解、認罪認罰是這一類型的典型例證。被告人認罪是一項典型的保留權利，其一旦認罪，便對實體結(jié)果產(chǎn)生重大影響；同樣，被告人一旦尋求和解，也意味著無罪判決可能性的喪失。因此，被告人意志在認罪或是和解中便顯得尤為重要，相關規(guī)范對被告人自愿性的審查便是出于這種考慮?，F(xiàn)有的制度要求就此聽取律師的意見，這實際上體現(xiàn)出司法正義要求及被告人利益對被告人意志的檢驗。由此可見，律師在進行此項活動時，被告人意志是主要的考量因素，但不得故意歪曲事實、違背被告人的利益。

情形四：實體形成行為┼固有權利。在這一情形下，規(guī)則一基于固有權利的屬性要求著重考慮被告人利益，規(guī)則二基于實體形成行為又要求對被告人意志的考慮，兩者應當處于并重狀態(tài)。因此，在積極層面，可以得到要素排序：被告人意志＝被告人利益＞司法正義的要求。而在消極層面中，要素排序則恰恰相反：司法正義的要求＞被告人利益＝被告人意志。這一類型的辯護活動是刑事訴訟中最常見的情形，例如辯方申請某一證人出庭、提交某一證據(jù)、申請排除某項非法證據(jù)等等，都在此范疇。這類問題往往屬于技術性問題，大多涉及辯護技巧與辯護方法問題。因此，基于被告人意志，律師應當遵循被告人就辯護目的所作出的選擇；基于被告人利益，律師則就如何執(zhí)行擁有決定權。針對這一類型的辯護活動，律師應當與被告人積極溝通與磋商，充分考慮被告人利益與意志因素，同時應當保證不得故意損害司法正義。

就辯護活動進行的類型劃分雖然并非面面俱到、完全排他，但至少兼顧實踐中可能存在的大多數(shù)情形，為辯護觀的形成提供一條相對科學、周全、實用的思路，具有明顯的可操作性。綜合上述四種類型，“矩陣型”的律師辯護觀選擇模型便得到初步的構(gòu)建（見表2）。

表2 律師辯護觀選擇模型

（三）必要的配套措施

前述模型為辯護觀的形成提供框架性的指引，但具體如何協(xié)調(diào)要素、緩和沖突仍需要相應的配套措施。在理想狀態(tài)下，辯護觀的形成應當盡量緩解要素之間的沖突，做到對外的統(tǒng)一。配套措施對于辯護觀的形成與實施大有裨益，能防止理論模型在實踐中的機械適用與沖突激化。具體而言，律師在辯護觀的形成中應當著重注意以下兩個方面：

其一，充分的告知。辯護觀積極層面的要素權衡，主要發(fā)生在被告人利益與被告人意志之間。兩項因素權衡之間，往往容易發(fā)生辯護沖突，律師的主動告知有助于在源頭上化解矛盾。尤其是在被告人利益占據(jù)主導地位的情形下，為有效緩解沖突、維護信賴關系，辯護律師必須要進行充分的告知。在實踐中，大多數(shù)被告人法律知識欠缺，對事實和法律規(guī)定可能存在著認知上的錯誤。辯護律師在與被告人對話時，掌握的信息往往更多，兩者之間的信息交換是不對等的。因此，就科學辯護觀的實現(xiàn)來看，律師充分的告知總是扮演著不可或缺的角色。首先，針對被告人利益優(yōu)位的辯護情形（如上述情形二），律師應當對案情進行客觀分析，就被告人的疑問進行解答，并提出相應的辯護方案。辯護方案的確定雖不以被告人意志為轉(zhuǎn)移，但在被告人不知情的情況下實施仍是不合適的。其次，針對被告人意志優(yōu)位的情形（如上述情形一、三），律師的告知是被告人作出選擇的前提。面對被告人，律師應當向其介紹案件的有關證據(jù)情況、法律適用問題以及存在的爭議點，使其產(chǎn)生直觀的了解。律師應當告知可供選擇的辯護方案，分析各種方案推進過程中可能導致的后果與可能存在的風險。在被告人未了解情況，并且沒有同意之前，律師不應單方面采取行動。

其二，必要的協(xié)商。辯護觀的選擇并非完全基于因素的權重，而在于以其為中心進行協(xié)調(diào)。在實踐中，因素與因素之間、義務與義務之間難免存在沖突，其關鍵在于協(xié)商以達成共識。歸根結(jié)底，法律是一種涉及價值判斷的技術性操作，被告人就算充分獲知案件的相關情形，也可能作出違背自身利益或司法正義的選擇。辯護觀雖然為辯護沖突的解決提供基本思路，但化解沖突仍是律師的主要職責。由此，辯護律師與被告人之間應當做到必要且充分的協(xié)商。根據(jù)不同的辯護情形，辯護律師的協(xié)商程度也相應不同。針對被告人利益主導的情形（情形二），律師居于主導權，應當盡到初步的協(xié)商義務。律師在提出辯護方案后，應當與被告人充分溝通、闡明利弊，盡量說服其接受。若被告人始終固執(zhí)己見，辯護律師應忠誠于被告人利益，但需要絕對避免與被告人產(chǎn)生直接沖突。而針對被告人意志主導的情形，律師就需要做到全面的協(xié)商。律師應當站在被告人的立場，充分闡述可能存在的沖突、產(chǎn)生的風險以及最壞的法律后果；同時做到認真傾聽，適當修正自身的辯護立場。但若矛盾始終無法消除抑或各因素之間存在沖突，例如被告人意志嚴重違背司法正義的要求等，辯護律師需以不產(chǎn)生矛盾的辯護內(nèi)容為主進行辯護，也可以請求解除委托關系。總而言之，辯護律師應當對被告人始終盡到勤勉的關照義務，在辯護關系中扮演一種“陪伴者”的角色。［30］

其三，退出辯護機制。前述要素組合的模型，僅是對常規(guī)情形加以界定，但卻始終無法應對實踐中所出現(xiàn)的紛繁復雜的情況。面對這些特殊情況，辯護律師如何選擇，既是一個職業(yè)倫理問題，也是一個實踐操作問題。從要素組合模型來看，在積極層面，維護被告人利益與尊重被告人意志始終是需要權衡的兩個主要因素，均不可偏廢。因此，在“利益”與“意志”發(fā)生直接沖突的情況下，辯護律師在充分告知、必要協(xié)商均無果后，便需要理性地遵從辯護觀，退出辯護，而絕不能在法庭上與被告人的觀點發(fā)生直接沖突［31］，更不能通過擾亂法庭秩序的方式向被告人施壓，否則將招致不利的懲戒后果。［32］另一方面，若是前兩者與維護司法正義相矛盾，只要不違背最低限度的司法正義要求，均無須退出辯護。可見，退出辯護機制是充分告知、必要協(xié)商的后置機制，是應對實踐情況的無奈之舉。換言之，最為合理的辯護關系，是辯護律師與被告人優(yōu)勢互補，形成協(xié)同之勢，而告知與協(xié)商是其基礎，退出辯護是其最后的救濟方式。

六、結(jié)語

如何有效處理辯護關系是律師在執(zhí)業(yè)過程中面臨的主要問題，也恰恰是實踐中大部分律師難以應對的突出問題。傳統(tǒng)的國家本位模式、獨立辯護模式已被證明是不符合新時期辯護要求的律師辯護觀，相對獨立的辯護觀應當成為辯護律師的執(zhí)業(yè)選擇。但如何轉(zhuǎn)型，卻是擺在理論界與實務界面前的共同問題。傳統(tǒng)的從模式到模式的研究進路，并未對基本要素、訴訟行為、權利屬性等加以區(qū)分，而本文所指的律師辯護觀則是從“模式論”向“要素論”轉(zhuǎn)變，重視不同要素之間的動態(tài)組合。絕對獨立與相對獨立之間的對立無助于系統(tǒng)解決各種類型的辯護沖突。以類型化的視角觀察，辯護活動并非雜亂無章，律師辯護觀的要素組合仍是有跡可循。結(jié)合要素組合的四項規(guī)則，針對辯護活動的四種類型，要素選擇模型的形成是律師辯護觀理論轉(zhuǎn)型的關鍵所在。

注釋：

①See Robert Bell and Caroline Abela.A Lawyer’s Duty to the Court.網(wǎng)址：https://www.ad vocates.ca/Upload/Files/PDF/Advocacy/InstituteforCivilityandProfessionalism/Duty_to_Court.pdf.