廖艷嬪

摘要：商業(yè)行規(guī)在案件審判中發(fā)揮著重要的作用。商業(yè)行規(guī)應該從適用主體和適用領域、符合合法性、合理性、具備長期性和可預見性這五個標準進行判斷。根據現行法律，商事交易習慣可以發(fā)揮兩種作用：一是作為習慣法的一種成為法律淵源，作為案件裁判的依據;二是作為意思表示存在，界定當事人之間的權利義務關系，對合同進行解釋。

[Abstract]：As a significant part of trials， commercial regulations should be judged from five criteria， i.e.， the subjects and areas of legal application， conformity with legitimacy and rationality， the nature of long-term continuity and predictability. According to existing laws， the course of dealing plays two different roles. First， as one division of customary laws， it becomes a legal source that provides the basis for judging claims. Second， as an expression of intentions， it clarifies the rights and duties between parties and gives explanations to contracts.

關鍵詞：商業(yè)行規(guī) 習慣法 司法適用

[Key Words]：Commercial Regulations;Customary Law;Judicial application

引言

在商事案件的司法審判中，商業(yè)行規(guī)逐漸發(fā)揮著越來越重要的作用。在法院系統(tǒng)內部，最高法院和各地高院也出臺了關于商事審判的相關指導意見，對于各類商事審判案件的審理進行指導2。在相關案件數據庫中檢索發(fā)現出現和運用商業(yè)行規(guī)的案件已經有相當的數量3。

本文嘗試從商業(yè)行規(guī)的適用依據將商業(yè)行規(guī)分為兩類：作為習慣法的商業(yè)行規(guī)，和作為當事人意思表示的商業(yè)行規(guī)，從概念，認定標準以及司法適用進行分析論述。

一、商業(yè)行規(guī)的判斷標準

從現有文獻來看，在理論界，對于商業(yè)行規(guī)的研究國內學者著述中，有學者將商業(yè)行規(guī)視作商法自治規(guī)范、或者自治性規(guī)則，本文對這幾個相似的概念不作明確區(qū)分。周林彬教授認為，商業(yè)行規(guī)是指由商業(yè)行業(yè)組織制定，或者在長期商業(yè)實踐中自發(fā)形成的，用于調整因商業(yè)活動產生各種關系的社會規(guī)范4。楊立新教授認為，商業(yè)行規(guī)實際上是某種商業(yè)經營行業(yè)的行為規(guī)范，它產生于商業(yè)活動實踐，對商事主體從事商業(yè)活動提供規(guī)范指導，約束商事主體的經營活動5。董淳鍔副教授認為，廣義上的商業(yè)行規(guī)是指由商業(yè)行業(yè)組織制定，或由商人約定，或在長期實踐中自發(fā)形成的，可用于調整因商業(yè)活動產生的各種關系且具有非正式約束力的社會規(guī)范。并且把商業(yè)行規(guī)細分為三類：制定型行規(guī)、契約型行規(guī)和慣例性行規(guī)6。葉林教授和張輝博士認為，商事習慣和商事慣例、行業(yè)自治規(guī)范、商事主體章程三種自治性規(guī)則，均為商法規(guī)范的具體表現之一7。

商業(yè)行規(guī)作為一種由有權組織（國家公權力機構或商業(yè)行業(yè)機構）制定或者自發(fā)形成，對商事交易領域進行規(guī)范的社會規(guī)范，屬于商事交易習慣的一種，是一種事實上的習慣。

從域外主要國家相關立法來看，兩大法系因為其法系自身的特點對于商業(yè)行規(guī)的判斷有不同路徑。普通法系中，即使同一法系的英美兩國，其做法也并不相同。在英國，學界普遍認為商事習慣并不是源自英國本土的法律，而是學習自歐洲大陸，特別是法國的商人習慣法，經過曼斯菲爾德勛爵的努力，通過判例法將歐陸的商事習慣法并入了英國普通法。8美國人并未同樣選擇判例法的方式，而是在成文法典《統(tǒng)一商法典》之中，第1-205條對“交易過程和交易慣例”進行了規(guī)定。

反觀大陸法系由于恪守成文法傳統(tǒng)，不能夠以判例的形式將商業(yè)行規(guī)提升為裁判規(guī)范的地位。大陸法系各主要國家民商法中大多規(guī)定習慣具有法源的地位，借此賦予法院援引習慣裁判案件。比如民商合一的《瑞士民法典》、民商分立的日本在《日本商法典》。此外，德國法中，雖然《德國民法典》中并未直接規(guī)定習慣作為有效的法律形式，但是根據通說，法有兩種表現形式，即國家法律和習慣法。兩者的行程方式不同，但它們具有同等的價值。9《德國商法典》在第346條規(guī)定，“在商人之間，在行為和不行為的意義和效力方面，應注意在商業(yè)往來中適用的習慣和慣例。”10

學界對于商業(yè)行規(guī)的判斷標準亦有諸多觀點。11結合上述比較法和過往文獻中對商業(yè)行規(guī)的判斷標準的研究，取各位學者觀點的并集可以得出以下標準：（1）適用主體與領域，（2）合法性，（3）合理性，（4）長期性或者持續(xù)性，（5）可預見性，（6）確定性，（7）必要性等等。

二、商業(yè)行規(guī)類型化研究：以實證法路徑分類

（一）作為“法源”的商業(yè)行規(guī)

民法典為代表的成文法并不等于全部民事規(guī)范，需要區(qū)分民法法律體系和民法典。當我們在討論法典存在漏洞的時候，那么在邏輯上便假定存在一個完善的法律體系?；凇胺ü俨坏镁芙^審判”原則，當法官在審判民商事案件遇到并無法律可以適用時，需要遞補尋找其他規(guī)范作為裁判，界定當事人權利義務的依據。

1986年發(fā)布的《民法通則》第七條規(guī)定，“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策?！薄睹穹ǖ洹返?0條對此進行了修改，規(guī)定，“處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以使用習慣，但是不得違背公序良俗?！绷晳T已經正式成為了我國的民商法法律淵源，法官可以借此適用習慣作為判決的依據。商業(yè)行規(guī)是習慣的下位概念，作為習慣的一種，商業(yè)行規(guī)在商事審判的適用有了法律依據。

商業(yè)行規(guī)屬于在交易行為當地或者某一領域、某一行業(yè)通常采用，是長期穩(wěn)定的做法，毫無疑問屬于事實上的習慣。但是要證明商業(yè)行規(guī)屬于習慣法，還需要證明商業(yè)行規(guī)具備“法的確信”?！胺ǖ拇_信”來源自不同的社會強制力，胡旭晟教授認為法可以因為提供強制機制的為中人、家族與行會、國家等不同的社會物質力量而區(qū)分為不同的層次。12本文認為作為習慣法的商業(yè)行規(guī)的法的確信來自于以下兩個方面：行業(yè)協(xié)會推廣和國家的保障。

行業(yè)協(xié)會歷史悠久，最早可以追溯到中世紀時由商人之間組織成立的自治團體。自治團體在中世紀時在城市生活中便發(fā)揮著巨大的作用，它們與領主談判，獲取特許狀，擴大商人的權利和自由，爭取城市自治權，制定一系列關于城市中社會經濟規(guī)定，形成了新的秩序。隨著市場經濟的發(fā)展，行業(yè)協(xié)會也蓬勃發(fā)展，不斷壯大，現在已經是現代市場經濟體系中的一個重要組成部分。有觀點認為，它已成為除國家、市場、企業(yè)、社區(qū)之外的第五種社會制度，是公共部門（公域）和私營部門（私域）之外的第三領域。

在當今中國，行業(yè)協(xié)會是依法登記設立，具有獨立法人地位的社會團體，有自己的章程和組織機構。各商主體自愿加入行業(yè)協(xié)會商會，自愿自覺遵從行業(yè)協(xié)會商會設定的有關行業(yè)規(guī)范。許多商業(yè)行規(guī)借助商業(yè)行會商會得以確立，固定和推廣，也獲得行業(yè)內廣泛商主體的承認和遵守。自此，商業(yè)行規(guī)通過商主體在加入商業(yè)行會商會時的自愿認同，獲得了“法的確信”。

行業(yè)協(xié)會還對行政法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范性文件中起到重要作用。通過這種渠道，行業(yè)協(xié)會的內部規(guī)范或者規(guī)范中所蘊含的內容可能上升成為行政法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件的內容，獲得公權強制力。國家的保障是指國家公權力機關以穩(wěn)定、有力的強制力來推行商業(yè)行規(guī)在行業(yè)內部的實踐和適用。在國務院各部門發(fā)布的部門規(guī)章中，對銅冶煉、鋰離子電池、印制電路板、光伏制造等各個產業(yè)共發(fā)布了122份部門規(guī)章，在地方法規(guī)中，檢索到關于印制電路板，物業(yè)，融資擔保等104份地方規(guī)范性文件，發(fā)布地區(qū)有北京，河北，山西等26個省，直轄市及自治區(qū)。這些部門規(guī)章或地方性規(guī)范性文件并不屬于“法源”，而是屬于法規(guī)性命令。行政機關利用法規(guī)性命令……對一般事件、對一般人加以規(guī)范，并在此意義上具有規(guī)范上的拘束力。13當商業(yè)行規(guī)以政府制定發(fā)布的法規(guī)性命令確立時，借助政府行政命令的強制力，獲得了“法的確信”。

最后，值得指出的是，這種確信是個體內心自愿對某種規(guī)則遵從，受其拘束的義務感。由此可見是一種主觀的條件，而非明確客觀的可表示于外的條件。在審判實務中要防止從當事人對商業(yè)行規(guī)的確信轉為法官對商業(yè)行規(guī)的確信，將肆意裁判正當化的情形。

（二）作為意思表示的商業(yè)行規(guī)

設定法律效果的行為人一致必須表示于外，才能夠構成法律交往行為。這一表示于外的意志行為，稱意思表示。14在使用商業(yè)行規(guī)中，其常常被當作商主體在合同中使用商業(yè)行規(guī)作為合同條款是實務中常見情況，有學者將這種商業(yè)行規(guī)歸納為“契約型行規(guī)”15。商業(yè)行規(guī)在商事交易中常常寫入合同條款之中，成為當事人意思表示的一部分。意思表示是法律行為的工具，法律行為則是私法自治的工具。16

作為意思表示的商業(yè)行規(guī)，可以起到界定當事人之間權利義務，解釋合同的作用。以商事買賣合同為例，法諺有云：“合同就是當事人之間的法律”。有關當事人之間就合同出現糾紛時，應該依照法律和合同相關條款來確定當事人之間的權利義務。當商業(yè)行規(guī)作為當事人意思表示的一種形式寫入合同之中，自然也就按照行規(guī)相應的要求對當事人之間的權利義務進行了分配。

商業(yè)行規(guī)作為商事習慣的一種表現形態(tài)對解釋合同可以起到解釋的作用有法律明文規(guī)定。韓世遠教授將合同的解釋分為三種：狹義的解釋、補充的解釋和修正的解釋。狹義的解釋是指確定當事人賦予其行為的含義;補充的解釋是對當事人的表示未盡之部分，為確定當事人的權利義務，法官須補充合同的內容;修正的解釋是指如按當事人的意思表示的原樣賦予法律效果，則會有悖事理的場合，法官不能不對合同的內容予以修正。17

當事人在合同中約定按照商業(yè)行規(guī)進行處理時，作為意思表示的商業(yè)行規(guī)此時便可以確定當事人賦予其行為的含義。以山東省威海市中級人民法院（2019）魯10民終2978號案件，商業(yè)行規(guī)此處的作用符合狹義的解釋。

當事人在約定中留有空白之處，在糾紛解決中可能需要填補空白，商業(yè)行規(guī)此時是合適的“補充材料”。以安徽省合肥市中級人民法院（2005）合民二終字第39號案件為例，無論何種原因造成航班延誤，航空公司均應依照相關法律、商業(yè)行規(guī)及慣例，做好對旅客的安撫、解釋工作，提供適時、良好的服務，保障旅客權利的正常行使，采取必要措施盡快恢復航班運行。法院依靠相關法律、商業(yè)行規(guī)和慣例，對此進行了補充，賦予航空公司安撫旅客，提供適時服務以及盡快恢復航班的義務。

商業(yè)行規(guī)還可以在某些情況修正當事人的意思表示。以北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第13819號案件為例，保險公司認可其在辦理“交強險”業(yè)務時遵照《實務規(guī)程》執(zhí)行。較之“交強險”合同條款中關于投保人行使解除權的規(guī)定，《實務規(guī)程》作為保險業(yè)的行業(yè)規(guī)范，在不損及社會公益的前提下，擴大了投保人行使解除權的范圍。此系處于合同優(yōu)勢地位的保險人對自身權利的主動限縮，客觀上增加了處于合同弱勢地位的投保人的合理權利，符合公平正義原則。

三、結語

《民法典》頒布之后，結合相關規(guī)定，明確了商業(yè)行規(guī)在司法適用上的兩種路徑。作為法源適用的和作為意思表示適用的商業(yè)行規(guī)在合法性判斷標準和司法裁判中的作用都有所不同。作為意思表示的商業(yè)行規(guī)在訴訟過程中的舉證責任問題易于判斷，但是當商業(yè)行規(guī)被當作法源適用時，存在著依靠法院個案審查還是借助中國司法系統(tǒng)的“指導案例”制度要求下級法院遵照執(zhí)行兩種情況，仍留待討論。

中山大學法學院副教授

參見：最高人民法院：《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若干具體問題》;廣東省高級人民法院：《廣東高院關于民商事審判實踐中有關疑難法律問題的解答意見》等。

在中國裁判文書網中搜索“商業(yè)行規(guī)”，檢索出的相關案例為24145件，在北大法寶案例庫的搜索結果是25197件;在威科先行案例庫中檢索結果是20，336件。

周林彬.《商業(yè)行規(guī)的類型化及法律適用》[J].《浙江工商大學學報》，2019（05）：17-29.

楊立新.《商業(yè)行規(guī)與法律規(guī)范的沖突與協(xié)調》[J].《法治研究》，2009（06）：3-8.

董淳鍔.《商業(yè)行規(guī)的司法適用》[J].《清華法學》2020（1） P186.

張輝，葉林.《論商法的體系化》[J]《.國家檢察官學院學報》，2004（05）：73-80.

姜世波.《英美法中的習慣法淵源》[J].《山東警察學院學報》，2011，23（02）：32-38.

參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》[M]，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第10-11頁。

《德國商法典》[M]杜景林、盧諶譯，中國政法大學出版社2000年版，第169頁。

參見陳彥晶.《商事習慣之司法功能》[J].《清華法學》，2018，12（01）：169-187。

參見胡旭晟.《20世紀前期中國之民商事習慣調查及其意義》[J].《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》，1999（02）：4-11.

黃茂榮.《法學方法與現代民法》[M]，中國政法大學出版社2001年版，第12頁。

朱慶育.《民法總論》[M].北京大學出版社2016年版，第40頁。

參見董淳鍔.《商業(yè)行規(guī)的司法適用》[J].《清華法學》2020（1） P186.

朱慶育.《民法總論》[M].北京大學出版社2016年版，第189頁。

韓世遠：《合同法總論》[M].法律出版社2011年版，第696頁。