陳峰，王利榮

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人信息成為數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的源頭要素，其價(jià)值在技術(shù)迭代中不斷增量，甚至溢出了個(gè)人私權(quán)范疇，成為帶有一定公共屬性的社會(huì)資源。而豐厚價(jià)值必然招致各方主體的覬覦，收集、使用、出售或共享個(gè)人信息的行為失范、越圍乃至犯罪也漸次呈現(xiàn)，危及個(gè)人信息安全與公共安全。個(gè)人信息保護(hù)寫入《中華人民共和國民法典》，使個(gè)人信息獲得了法典位階的法律保護(hù)?！吨腥A人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《個(gè)人信息保護(hù)法》）將于2021年11月1日起施行，其彰顯個(gè)人信息法益保護(hù)與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新之間的平衡已經(jīng)成為信息立法與司法實(shí)踐努力追求的關(guān)鍵主線。收集個(gè)人信息行為是個(gè)人信息利用的源頭行為，源頭治理的法律失靈必然產(chǎn)生波及效應(yīng)直接導(dǎo)致個(gè)人信息保護(hù)的系統(tǒng)性坍塌。知情同意權(quán)制度作為不同法域間獲取個(gè)人信息的“公因式”，其作為規(guī)范收集個(gè)人信息行為的基底性制度發(fā)揮著重要的法律效能，但在大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)沖擊下，知情同意權(quán)制度正面臨失靈風(fēng)險(xiǎn)，探索知情同意權(quán)的制度新出路已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代個(gè)人信息保護(hù)的重要理論命題。

一、時(shí)代困局：知情同意權(quán)的功能困境

當(dāng)前，人類社會(huì)進(jìn)入大數(shù)據(jù)時(shí)代[1]，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的更新迭代不斷裹挾著人類向未知領(lǐng)域前行，改變著人類的生存、生活、工作、交際等方方面面。大數(shù)據(jù)、人工智能等科技創(chuàng)新源于以個(gè)人信息為素材的算法的更迭，因此，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展必然深刻影響著個(gè)人信息的內(nèi)涵、獲取路徑、使用方式、保護(hù)方式等。知情同意權(quán)生成和發(fā)展于前信息時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)科技已使得知情同意權(quán)的社會(huì)坐標(biāo)系發(fā)展代際變遷，社會(huì)基礎(chǔ)的改變必然會(huì)使知情同意權(quán)面臨功能困局。

（一）知情權(quán)困境

知情是同意的邏輯前提，未被充分告知情境下作出的同意表示，其真實(shí)性與合法性存疑。但在大數(shù)據(jù)、人工智能時(shí)代，知情權(quán)正面臨塌陷風(fēng)險(xiǎn)，在形式告知與實(shí)質(zhì)知情之間逐漸形成了看不見的鴻溝。第一，信息主體對(duì)知情權(quán)的自我放棄。知情權(quán)假定的理論起點(diǎn)是信息主體能理性、主動(dòng)地了解隱私政策等文本，但事實(shí)上，信息主體多以非理性、盲目樂觀、習(xí)以為常的心態(tài)出現(xiàn)在社會(huì)生活中，對(duì)信息收集告知條款的關(guān)注度極低。據(jù)相關(guān)報(bào)道，64.8%的受訪者用“換臉”軟件時(shí)不會(huì)細(xì)看隱私條款，具體來說，22.0%的受訪者完全不看條款內(nèi)容，直接授權(quán)，42.8%的受訪者會(huì)快速掃過[2]。信息主體對(duì)隱私條款等告知文本的消極應(yīng)對(duì)，使得“不看”“懶得看”的慣性思維橫行，知情權(quán)的第一道關(guān)卡失守。第二，告知文本的用戶友好度不佳。告知文本的易得、易讀通常與同意的概率呈負(fù)相關(guān)。因此，信息收集者會(huì)利用專業(yè)、信息和技術(shù)等優(yōu)勢(shì)掏空隱私條款的告知功能。例如，使用冗長(zhǎng)的文字表述或高頻次的告知，消磨信息主體的閱讀耐心，促其作出概括同意的意思表示；利用專業(yè)鴻溝，設(shè)計(jì)艱深、晦澀的告知文本，造成信息主體“看也看不懂”的窘境。第三，大數(shù)據(jù)技術(shù)目的事項(xiàng)的不可知性。我們正在步入“算法時(shí)代”，算法已被廣泛應(yīng)用在工商業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和公共管理中，成為第三波信息技術(shù)浪潮中的關(guān)鍵性結(jié)構(gòu)要素[3]。大數(shù)據(jù)技術(shù)的背后是算法的運(yùn)行，算法之下不同數(shù)據(jù)的聚合將產(chǎn)出遠(yuǎn)超信息主體甚至信息收集者的理解能力和預(yù)設(shè)初衷，也就是說，大數(shù)據(jù)技術(shù)下的產(chǎn)出物頗有些不可知論的色彩。大數(shù)據(jù)的非線性部分使得信息收集者無法提供清晰、具體、確定的告知事項(xiàng)，只能提供“改善用戶體驗(yàn)”“保護(hù)用戶信息安全”“產(chǎn)品提檔升級(jí)”等模糊表述。而如此模糊的告知內(nèi)容使得信息主體即使細(xì)致閱讀也無法準(zhǔn)確了解信息收集目的，陷入“看了也白看”的困局之中。

（二）同意權(quán)困境

同意權(quán)凸顯信息主體對(duì)個(gè)人信息的主導(dǎo)地位，印證其具有控制信息和決定信息轉(zhuǎn)移的權(quán)利。但網(wǎng)絡(luò)時(shí)代使得信息收集的同意權(quán)表達(dá)方式發(fā)生巨變，“一對(duì)多”（如一款A(yù)PP面向多個(gè)用戶）成為個(gè)人信息收集方式的主流，屏幕點(diǎn)擊成為表達(dá)同意權(quán)的方式，而交互界面、告知方式、同意方式等方面的變化使得同意真實(shí)性判斷面臨時(shí)代挑戰(zhàn)。第一，信息收集者的締約優(yōu)勢(shì)使得信息主體只能做“同意或離開”的單選題。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)憑借其獨(dú)特的產(chǎn)品服務(wù)或市場(chǎng)支配地位，設(shè)置“不選即走”的選擇模式，一旦信息主體拒絕平臺(tái)對(duì)個(gè)人信息的收集則無法使用平臺(tái)的基本功能，在此情形下，信息主體只能被迫同意，同意權(quán)的實(shí)質(zhì)效能被掏空。第二，個(gè)人信息的外部可得性使得信息主體喪失了拒絕的自由。拒絕為自由注入靈魂，當(dāng)拒絕的效果與不拒絕相差無幾時(shí)，拒絕就喪失了現(xiàn)實(shí)意義，而大數(shù)據(jù)、人工智能等新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所蘊(yùn)含的超強(qiáng)算力使得信息主體的拒絕形同虛設(shè)，因?yàn)槭占哂心芰νㄟ^已獲得的其他信息來推斷信息主體的個(gè)人信息?？梢?，在強(qiáng)大的算力面前，拒絕正逐步喪失其應(yīng)有的效能，同意的價(jià)值也就變得稀薄。

知情同意權(quán)在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代面臨功能困境甚至失效風(fēng)險(xiǎn)已是不爭(zhēng)的事實(shí)，究其原因：一是大數(shù)據(jù)算法的特殊運(yùn)算模式帶來的技術(shù)原因。大數(shù)據(jù)采用非線性、非相關(guān)性的挖掘方式，信息收集者對(duì)大數(shù)據(jù)運(yùn)算的結(jié)果也并不明知，結(jié)果不明使得信息收集者無法提前告知。二是信息收集者與信息主體之間客觀存在的權(quán)力勢(shì)差。在給定的社會(huì)關(guān)系中，主體間的抽象法律地位平等，信息水平、技術(shù)能力、需求彈性、社會(huì)權(quán)力等決定談判籌碼的因素卻有勢(shì)差[4]。信息收集者與信息主體之間就存在巨大的勢(shì)差鴻溝，信息收集者可以利用信息不對(duì)稱、技術(shù)水平等優(yōu)勢(shì)設(shè)定對(duì)己有利的個(gè)人信息收集的“游戲規(guī)則”，弱化信息主體的知情權(quán)，變相剝奪其同意權(quán)，從而使同意收集的意思表達(dá)徒具形式。在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者與使用者之間形成一種不平等地位，從而導(dǎo)致公民的個(gè)人信息自決權(quán)與刪除、修正權(quán)難以得到保障[5]。但是這種權(quán)力勢(shì)差的存在，也為法律留下了作為空間。

二、彌合路徑：知情同意權(quán)的優(yōu)化方案

由于大數(shù)據(jù)算法的不可預(yù)知性、外部可得性等技術(shù)因素，法律只能在鼓勵(lì)創(chuàng)新與安全保守之間作出選擇，而在大數(shù)據(jù)、人工智能發(fā)展已成潮流的時(shí)代背景下，法律只能退守，為技術(shù)創(chuàng)新留足空間。因此，完善知情同意權(quán)的法律舞臺(tái)更多的是規(guī)制信息收集者與信息主體之間的權(quán)力勢(shì)差。彌合二者勢(shì)差的路徑有二：一是放棄對(duì)信息收集者與信息主體在知情同意方面的勢(shì)差修正，將規(guī)制重點(diǎn)置于信息收集后的使用行為；二是在承認(rèn)知情同意勢(shì)差的基礎(chǔ)上，通過對(duì)信息主體的非對(duì)稱賦權(quán)，縮減其與信息收集者的力量差。兩條路徑均有不同的探索者，并提出了相關(guān)論斷。

（一）弱同意制度

弱同意制度認(rèn)為，在大數(shù)據(jù)時(shí)代固守個(gè)人信息知情同意權(quán)的至高體系地位會(huì)導(dǎo)致數(shù)據(jù)流通受阻和價(jià)值減損，所以應(yīng)當(dāng)采取以退為進(jìn)的策略，適度放棄對(duì)知情同意權(quán)的執(zhí)著。有學(xué)者提出，“弱同意”的規(guī)范結(jié)構(gòu)為“情境合理＋擬制同意=合法處理”，其中擬制同意化解了“強(qiáng)同意”因僵硬適用和過高標(biāo)準(zhǔn)所帶來的有效性困境，情境合理測(cè)試則充分吸收了場(chǎng)景理念和風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知[6]。其實(shí)質(zhì)是將場(chǎng)景合理作為個(gè)人信息獲取的合法性事由，在此場(chǎng)景下，信息收集者無須征得信息主體的明示同意，從而使明示同意的適用范圍得以限縮。亦有學(xué)者提出合法利益豁免理論，認(rèn)為合理利益豁免機(jī)制因無須取得數(shù)據(jù)主體同意而有可能成為大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)使用個(gè)人信息的重要合法依據(jù)[7]。還有學(xué)者提出賦予信息主體“選擇退出”的權(quán)利，主張“若權(quán)利人不能有效行為，則發(fā)生默示同意的法律效果”[8]，抑或建立“誰使用誰負(fù)責(zé)”的“使用者責(zé)任”機(jī)制[9]。

弱同意制度是基于大數(shù)據(jù)、人工智能等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給知情同意權(quán)帶來的困局而作出的現(xiàn)實(shí)選擇。但是，弱同意制度將會(huì)對(duì)個(gè)人信息保護(hù)造成顛覆性影響：一是個(gè)人信息保護(hù)防線后撤，將加速收集行為的“源頭污染”。二是規(guī)制重心的轉(zhuǎn)移可能使制度成本不減反增。個(gè)人信息應(yīng)用場(chǎng)景的多元化使得執(zhí)法機(jī)關(guān)容易糾纏于無盡的場(chǎng)景是否合理的判斷之中，且即便如此也難以保證個(gè)人信息違法處理“黑數(shù)”被悉數(shù)捕獲。三是場(chǎng)景合理的不確定性為大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)合規(guī)發(fā)展帶來變數(shù)，或是大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)利用其專業(yè)優(yōu)勢(shì)，獲得場(chǎng)景合理的實(shí)質(zhì)解釋權(quán)，則信息收集者與信息主體之間的權(quán)力勢(shì)差將進(jìn)一步拉大，或是公權(quán)力緊握?qǐng)鼍昂侠淼呐袛鄼?quán)，那么，違法抑或犯罪的“達(dá)摩克里斯之劍”可能會(huì)高懸于大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)之上，對(duì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展形成掣肘。

（二）友好告知制度

友好告知制度是在承認(rèn)知情同意權(quán)是個(gè)人信息保護(hù)基礎(chǔ)性地位的前提下，以改善信息主體的知情權(quán)為目的，解決告知文本的易得性、可讀性問題，具體規(guī)則有易得、通俗、具體、提示（對(duì)重要事項(xiàng)作出標(biāo)示）。此外，還有簡(jiǎn)明、個(gè)性化等其他維度的具體規(guī)則。友好告知制度能夠體現(xiàn)信息收集者對(duì)信息主體的善意，在一定程度上減縮新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與知情權(quán)之間的張力。但是，友好告知制度并不能完全解決網(wǎng)絡(luò)時(shí)代知情同意權(quán)所面臨的困境：一是友好告知制度只是對(duì)知情權(quán)的改善，對(duì)同意權(quán)的改善效果甚微。二是友好告知制度的多元目標(biāo)之間存在不協(xié)調(diào)之處，集中體現(xiàn)在通俗與具體之間的沖突。通俗要求簡(jiǎn)短，但具體要求全面，二者存在一定的負(fù)相關(guān)。通俗要求易懂，而具體又不可避免地?fù)诫s專業(yè)術(shù)語，造成用語晦澀。三是在文本閱讀率畸低的當(dāng)下，告知文本的改善雖然能一定程度提升用戶的閱讀意愿，但提升度有限。

（三）目的限制制度

在個(gè)人信息收集階段的目的限制制度可以細(xì)分為三個(gè)層次：一是信息收集者有明確、合法的目的。過于含糊的目的，諸如“改進(jìn)用戶體驗(yàn)”“保障產(chǎn)品及用戶安全”等表述并不符合明確性要求。二是“在收集個(gè)人信息之前應(yīng)告知收集、使用個(gè)人信息的目的”[10]。如此才能保障信息主體的知情權(quán)，并在對(duì)收集后果有明確預(yù)期的前提下作出是否同意被收集的決斷。三是收集個(gè)人信息范圍為實(shí)現(xiàn)目的所必需。收集數(shù)據(jù)的必要性是目的限制制度的核心。收集者收集個(gè)人信息的范圍不能超過實(shí)現(xiàn)功能所必須，譬如，信息收集者的目的是實(shí)現(xiàn)A功能，卻收集了a、b兩個(gè)數(shù)據(jù)，而a數(shù)據(jù)的運(yùn)用足以實(shí)現(xiàn)A功能，那么，對(duì)數(shù)據(jù)b的收集就有違目的限制規(guī)則。目的限制制度加重了信息收集者在明確收集目的、證明數(shù)據(jù)必要性等方面的義務(wù)，對(duì)懾止其數(shù)據(jù)收集失范、失序問題有一定功效。但該制度亦存在現(xiàn)實(shí)困難：一是目的明確性要求與大數(shù)據(jù)的不可預(yù)期性存在內(nèi)在沖突。算法之下的數(shù)據(jù)聚合能夠產(chǎn)生多樣的運(yùn)算結(jié)果，而這些結(jié)果在事先并不能完整地、準(zhǔn)確地被認(rèn)知，這種大數(shù)據(jù)非線性運(yùn)行模式下產(chǎn)生的不可預(yù)期性與目的限制制度的明確性要求相悖。二是個(gè)人信息收集必要性的標(biāo)準(zhǔn)不明。判斷個(gè)人信息收集的必要性是貫徹目的限制制度最為關(guān)鍵的一步。信息收集者通常擁有專業(yè)背景，可能會(huì)利用“專業(yè)槽”爭(zhēng)奪公眾甚至司法對(duì)必要性的解釋權(quán)，而一旦必要性的解釋過于寬泛，那目的限制的制度核心將會(huì)被掏空。

（四）區(qū)分授權(quán)制度

區(qū)分授權(quán)制度與一攬子授權(quán)制度相反，擬通過對(duì)核心功能與非核心功能的劃分，采取分別締約、授權(quán)的方式收集個(gè)人信息，從而改變信息主體“不選即走”的選擇困局。區(qū)分授權(quán)制度賦予信息主體拒絕收集的自由，但該自由的實(shí)現(xiàn)需要如下保障：一是信息主體拒絕后，信息收集者的服務(wù)體驗(yàn)度不降低；二是“核心—非核心功能”區(qū)分得當(dāng)；三是核心功能所需個(gè)人信息的收集不能過線。區(qū)分授權(quán)制度是彌合信息收集者與信息主體之前權(quán)力勢(shì)差的突破性制度，其實(shí)施難點(diǎn)在于信息收集者的刻意規(guī)避。譬如，信息收集者遵從保留核心功能的要求，但降低用戶的體驗(yàn)感；以核心功能的實(shí)現(xiàn)需要交叉調(diào)用多種個(gè)人信息為由，淡化核心功能與非核心功能的區(qū)分；利用技術(shù)“黑箱”，假借核心功能之名收集非核心功能所需的個(gè)人數(shù)據(jù)。

（五）敏感分級(jí)制度

敏感分級(jí)制度是根據(jù)敏感程度的差異，將多樣的個(gè)人信息劃分為不同的等級(jí)，并輔之以嚴(yán)寬有序的保護(hù)措施。其意義在于打破了過往個(gè)人信息“隱私—非隱私”的二元分類模式，相應(yīng)的保護(hù)手段也更加多元，更利于個(gè)人信息的差異化保護(hù)。從操作步驟上看，敏感度分級(jí)制度可以分為兩大部分：一是準(zhǔn)確認(rèn)定個(gè)人信息的敏感度。敏感程度與保護(hù)力度呈正相關(guān)，敏感程度的誤差將會(huì)直接導(dǎo)致保護(hù)力度的錯(cuò)配，影響個(gè)人信息保護(hù)的整體效能。二是根據(jù)敏感度施以適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)力度。敏感度分級(jí)制度是一項(xiàng)有著重要意義的個(gè)人信息保護(hù)制度，但它同樣面臨適用難題，其中最為突出的是個(gè)人信息敏感度的度量問題。不同地域、不同文化、不同觀念等要素都會(huì)對(duì)個(gè)人信息的敏感度產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。即使在敏感度分級(jí)制度較早實(shí)施的歐美國家也無法列出清晰明確并得到廣泛認(rèn)可的敏感度清單。

總之，信息收集者與信息主體之間存有權(quán)力勢(shì)差已是不爭(zhēng)事實(shí)，而以弱同意制度為代表的承認(rèn)勢(shì)差、重點(diǎn)后移路徑很可能加劇個(gè)人信息收集的亂象，司法標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)適也會(huì)付出制度成本。因此，通過內(nèi)部機(jī)制的加固來彌補(bǔ)知情同意權(quán)的功能缺陷似乎是不二之選，《個(gè)人信息保護(hù)法》采用的也是此種方案。友好界面制度、目的限制制度、區(qū)分授權(quán)制度和敏感分級(jí)制度雖然仍存在自身缺陷，但都在不同維度對(duì)知情同意權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有功效，至少精打細(xì)磨之下的程序限制增加了信息收集者的違法成本。

三、證明責(zé)任：收集者的過錯(cuò)推定原則

友好界面制度、目的限制制度等方案實(shí)質(zhì)上是以行政性的方式為信息收集者增義務(wù)，為信息主體賦權(quán)利，從而限縮二者之間的勢(shì)差。行政權(quán)的引入能夠改變勢(shì)差格局，但由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迭代頻繁、個(gè)人信息應(yīng)用場(chǎng)景多樣，行政主體與信息收集者、信息主體等容易在“必要—非必要收集”“核心—非核心功能”“敏感—非敏感信息”的解釋上發(fā)生爭(zhēng)議。此時(shí)，作為最后手段的司法應(yīng)深度介入專業(yè)領(lǐng)域，重點(diǎn)審查信息主體同意有效性，從程序和實(shí)體兩個(gè)維度探索司法強(qiáng)化知情同意權(quán)的路徑。鑒于信息收集者與信息主體之間存在巨大權(quán)力勢(shì)差的客觀現(xiàn)實(shí)，司法首先應(yīng)當(dāng)從證明責(zé)任的分配入手，對(duì)信息主體予以傾斜保護(hù)。

證明責(zé)任，又稱舉證責(zé)任、舉證證明責(zé)任，常被認(rèn)為是“民事訴訟的脊梁”，足見其重要性?；刂羵€(gè)人信息侵權(quán)領(lǐng)域，獲取個(gè)人信息合法性的證明有兩種進(jìn)路選擇：一是信息主體的證明進(jìn)路，即遵循“誰主張誰舉證”的證明責(zé)任分配原則，由原告承擔(dān)舉證責(zé)任；二是信息收集者的證明進(jìn)路。考慮到個(gè)人信息侵權(quán)案件中，信息主體與信息收集者在舉證能力、證明妨礙等方面存有巨大勢(shì)差，該類案件的證明責(zé)任分配應(yīng)突破“誰主張誰舉證”的常規(guī)路徑，以例外的方式加大信息收集者的舉證責(zé)任。目前兩種進(jìn)路都已經(jīng)在司法實(shí)踐中出現(xiàn)，并呈現(xiàn)截然相反的裁判結(jié)果①從北京市第一中級(jí)人民法院（2017）京01民終509號(hào)判決書可以看出，一審法院采用的是信息主體證明進(jìn)路，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，而二審法院采用的是信息收集者證明路徑，改判侵權(quán)事實(shí)成立，被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。。筆者認(rèn)為，采用信息收集者的證明進(jìn)路更佳，應(yīng)當(dāng)通過民事實(shí)體法確立信息收集者的過錯(cuò)推定責(zé)任。信息收集者的過錯(cuò)推定原則是對(duì)“誰主張誰舉證”基本原則的背離，因此，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)拷問“為何如此分配”，如此才能解釋分配方案背后的正義邏輯與價(jià)值考量。過錯(cuò)推定原則的確立主要基于以下考量：第一，彌合權(quán)力勢(shì)差、保護(hù)信息安全是個(gè)人信息法規(guī)的首要法律價(jià)值?；貞?yīng)“為何如此分配”的拷問必然追溯至證明責(zé)任的本質(zhì)之上，誠如學(xué)者所言：“（現(xiàn)代證明責(zé)任）最深層的本質(zhì)就是以法律價(jià)值權(quán)衡化解事實(shí)認(rèn)知模糊狀態(tài)，化消極無解之事實(shí)判斷為積極的法律價(jià)值引導(dǎo)?！盵11]個(gè)人信息的價(jià)值在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代凸顯，間接造成了目前個(gè)人信息收集的亂象，基于此，以法律手段整肅個(gè)人信息收集市場(chǎng)已經(jīng)形成了社會(huì)共識(shí)，過錯(cuò)推定責(zé)任的確立能夠表達(dá)法律保護(hù)個(gè)人信息的鮮明立場(chǎng)，更能體現(xiàn)法律的價(jià)值指引作用。第二，過錯(cuò)推定原則的確立能夠形成訴訟威懾效應(yīng)，督促信息收集者合規(guī)經(jīng)營(yíng)。第三，證據(jù)收集能力的力量對(duì)比決定了信息收集者的舉證責(zé)任。舉證責(zé)任倒置意在保護(hù)弱勢(shì)群體的權(quán)益[12]。在收集個(gè)人信息的具體情景中，信息收集者與信息主體證據(jù)收集能力高下立見。相比受害人，信息控制者具有更強(qiáng)的信息處理能力和信息狀態(tài)的證明能力[13]。這是確立信息收集者證明進(jìn)路的現(xiàn)實(shí)考量。

四、有效同意：場(chǎng)景理論下的實(shí)質(zhì)審查

收集個(gè)人信息合法性證明責(zé)任的厘定并非司法介入知情同意權(quán)、保障信息主體有效同意的終點(diǎn)。因?yàn)樽C據(jù)的提供只是法官勾勒案件事實(shí)的起點(diǎn)，法律事實(shí)的呈現(xiàn)和法律規(guī)范的適用還需要裁判者的理性思維加工，法律漏洞的出現(xiàn)也需要裁判者的法律續(xù)造。公權(quán)加持知情同意權(quán)的初衷是彌合信息收集者與信息主體之間的權(quán)力勢(shì)差，以保障信息主體的有效同意，這就要求司法者在根據(jù)優(yōu)化方案進(jìn)行形式審查的基礎(chǔ)上，與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)之間就“敏感—非敏感信息”“必要—非必要收集”等核心術(shù)語的解釋權(quán)展開爭(zhēng)奪。而司法機(jī)關(guān)要想掌握主動(dòng)權(quán)，首先需要依據(jù)優(yōu)化方案對(duì)個(gè)人信息收集的合法性進(jìn)行形式審查，然后在場(chǎng)景理論的指導(dǎo)下，以案例指導(dǎo)的方式，逐步磨合出核心術(shù)語的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）基于優(yōu)化方案的形式審查

友好告知制度、目的限制制度、區(qū)分授權(quán)制度、敏感分級(jí)制度等知情同意權(quán)的優(yōu)化方案雖然在某種意義上只是“程序加程序”的改良，但對(duì)知情同意權(quán)的有效性實(shí)現(xiàn)仍大有裨益，特別是為裁判者判斷信息收集者收集行為是否合規(guī)提供了坐標(biāo)系。不同的優(yōu)化方案有相異的側(cè)重點(diǎn)，要求裁判者在裁判時(shí)需要理順裁判思路：首先，判斷信息收集者的收集行為是否符合敏感度分級(jí)的限制措施。敏感分級(jí)制度根據(jù)個(gè)人信息的敏感度差異設(shè)置了諸如禁止收集、書面授權(quán)、重點(diǎn)提示、一般告知等寬嚴(yán)有度的限制措施。司法裁判者應(yīng)當(dāng)根據(jù)敏感度分級(jí)的相關(guān)規(guī)定對(duì)收集行為進(jìn)行審查。例如，部分生物特征信息、性生活性取向信息等高度敏感性信息，將被設(shè)置為禁止收集，信息收集者一旦違反，則其違法性成立。其次，判斷信息收集者設(shè)計(jì)的交互界面是否友好，是否達(dá)到易得、通俗、具體、提示的標(biāo)準(zhǔn)。如果隱私條款的設(shè)置隱蔽、晦澀、模糊、未重點(diǎn)提示，則信息主體的知情權(quán)被削弱，形式同意的有效性將大打折扣。再次，判斷信息收集者區(qū)分授權(quán)的制度，重點(diǎn)審查核心業(yè)務(wù)與非核心業(yè)務(wù)的劃分是否合理，區(qū)分授權(quán)后用戶體驗(yàn)度是否下降等。最后，判斷信息收集者收集個(gè)人信息的范圍是否超出收集目的的限制?？傊鐣?huì)民眾對(duì)敏感度、界面友好度、核心業(yè)務(wù)、收集目的等存在基本共識(shí)，因此，在多數(shù)情形下，利用一般常理、常情、常識(shí)即可對(duì)收集合理性加以辨別。易言之，基于優(yōu)化方案的形式審查能夠解決多數(shù)個(gè)人信息收集合理性的判斷問題。

（二）基于場(chǎng)景理論的實(shí)質(zhì)審查

場(chǎng)景理論與數(shù)據(jù)場(chǎng)景的多元性不謀而合，成為個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域的強(qiáng)勢(shì)理論，并被歐美個(gè)人信息立法所肯定，如美國的《加利福尼亞消費(fèi)者隱私法案》和歐盟的《數(shù)據(jù)保護(hù)通用條例》，二者最鮮明的特點(diǎn)就是在不同程度上引入場(chǎng)景導(dǎo)向、風(fēng)險(xiǎn)判斷的理念。場(chǎng)景理論由美國教授海倫·尼森鮑姆（Helen Nissenbaum）首創(chuàng)，其核心是將個(gè)人信息收集的合理性置于具體場(chǎng)景中加以審視，以具體場(chǎng)景中的風(fēng)險(xiǎn)度作為判斷個(gè)人信息收集合理性的關(guān)鍵指標(biāo)。換言之，個(gè)人信息收集的合理性與具體場(chǎng)景中個(gè)人信息的風(fēng)險(xiǎn)度成正比。風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)向的理念，即舍棄傳統(tǒng)路徑中全有全無的“二元化”判斷，轉(zhuǎn)而進(jìn)行“程度性”評(píng)估，以個(gè)案分析的精神，在相應(yīng)場(chǎng)景中具體地評(píng)估數(shù)據(jù)處理行為的風(fēng)險(xiǎn)[14]?；趫?chǎng)景的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估理念為“敏感—非敏感信息”“必要—非必要收集”等核心術(shù)語的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)判斷提供了借鑒思路，即將上述術(shù)語的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)判轉(zhuǎn)化為具體場(chǎng)景中的風(fēng)險(xiǎn)度，并根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)度的高低得出個(gè)人信息收集是否合理的結(jié)論。風(fēng)險(xiǎn)度是一種“程度性”判斷，而場(chǎng)景的構(gòu)成要素必然是多元的，因此，個(gè)人信息收集的風(fēng)險(xiǎn)程度是多因素共同影響的結(jié)果。具體而言，包括但不限于以下因素：（1）個(gè)人信息應(yīng)用場(chǎng)景是否明確、具體地告知信息主體。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息主體的授權(quán)收集行為必然產(chǎn)生一定的風(fēng)險(xiǎn)，告知其應(yīng)用場(chǎng)景可以使信息主體形成合理的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)期，也能為后續(xù)風(fēng)險(xiǎn)程度的判斷提供坐標(biāo)系。（2）告知場(chǎng)景與實(shí)際場(chǎng)景是否存有差異及是否引發(fā)信息主體無法預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)。（3）個(gè)人信息本身所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)度。個(gè)人信息種類繁多，不同信息的敏感度、風(fēng)險(xiǎn)度不同，因此，在具體場(chǎng)景的風(fēng)險(xiǎn)度判斷中，個(gè)人信息的本身屬性是一個(gè)重要的考量因素。（4）收集個(gè)人信息的目的。信息收集的目的是出于社會(huì)公益還是個(gè)人私利將直接影響當(dāng)事人的容忍義務(wù)，如果信息收集者出于疫情防控、公共安全、犯罪追究、新聞報(bào)道等社會(huì)公益，信息主體對(duì)信息收集的容忍度增高，反之，則容忍度降低?？傊?，在具體場(chǎng)景下，個(gè)人信息的風(fēng)險(xiǎn)程度源自多個(gè)因素的共同作用，需要運(yùn)用個(gè)案分析、綜合分析的方法對(duì)風(fēng)險(xiǎn)程度進(jìn)行評(píng)判。

（三）案例指導(dǎo)式規(guī)則形成路徑

“場(chǎng)景理論”試圖構(gòu)建出一套既可應(yīng)用于不同具體情況，又可以充分考慮各方利益，以保護(hù)自然人隱私的制度，個(gè)人信息保護(hù)同樣可以從中加以借鑒[15]。場(chǎng)景理論的多元性可以盡力保證公正的實(shí)現(xiàn)，但同時(shí)難以劃定統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，成為其最大缺陷。而案例制度能在一定程度上緩解場(chǎng)景理論標(biāo)準(zhǔn)的抽象化問題。案例的形成是基于個(gè)案的具體事實(shí)，這與場(chǎng)景理論的立足點(diǎn)不謀而合，二者能形成較高的契合度，這就具備了以案例方式踐行場(chǎng)景理論的基本條件。同時(shí)，案例在司法實(shí)踐中的首要價(jià)值是對(duì)今后同類案件裁判的指引[16]。既成案例的形成將會(huì)對(duì)后來的裁判者形成約束力，既成案例所蘊(yùn)含的法律價(jià)值判斷、法律解釋方法、案件處理規(guī)則等將在潛移默化中影響司法者的裁判思維。案例的累加將鞏固相關(guān)規(guī)則的確立，而每一條規(guī)則的確立也會(huì)助力整個(gè)個(gè)人信息法律保護(hù)體系的形成。

綜上，雖然知情同意權(quán)正陷入功能失靈的困局之中，但徑直放棄知情同意權(quán)，棄守第一道安全防線的做法并不可取。知情同意作為個(gè)人信息收集領(lǐng)域的基本規(guī)則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，但維系知情同意權(quán)也沒有討巧的辦法，除了在運(yùn)用友好界面制度、目的限制制度、區(qū)分授權(quán)制度和敏感分級(jí)制度等優(yōu)化方案增加違法收集的程序成本外，還需要運(yùn)用場(chǎng)景理論，以案例形式逐步磨合出個(gè)人信息收集合理性的判斷規(guī)則體系，即使這將付出巨大的司法成本和制度成本。