李抒聞

（大慶市民政局，黑龍江 大慶 163311）

職務侵占罪是我國1997 年刑法所規(guī)定的一個新罪名，其設立的目的在于打擊犯罪行為、保障公共財產安全和維護社會秩序。關于職務侵占罪認定的研究主要體現(xiàn)在兩個方面：罪與非罪的認定、此罪與彼罪的區(qū)分。前者主要從犯罪構成的角度解讀我國刑法第二百七十一條第一款所規(guī)定的內容，后者主要從司法實務的角度分析職務侵占罪與相關罪名的區(qū)別。結合我國刑法的規(guī)定，側重從構成要件的主體、客體和客觀方面3 個角度探討職務侵占罪司法認定中存在的幾個疑難問題，并對職務侵占罪與其他相關罪名進行比較。

一、職務侵占罪的主體認定

根據刑法的規(guī)定，職務侵占罪的主體為公司、企業(yè)或其他單位的人員，但這些人員的具體范圍和標準是什么，尚缺乏明確規(guī)定。學界關于這一問題的探討呈現(xiàn)3 種觀點：第一種觀點認為，不論是國有公司、企業(yè)或其他單位的人員，還是非國有公司、企業(yè)或其他單位的人員都可以成為本罪的主體，理由在于我國刑法規(guī)定如此，如果進行限縮性解釋則缺乏法律依據和違背立法目的。第二種觀點認為，只有非國有公司、企業(yè)或其他單位的人員才能構成職務侵占罪的主體，理由在于國有公司、企業(yè)或其他單位的人員從事刑法第二百七十條規(guī)定的行為是按照貪污罪定罪處罰。第三種觀點認為，只有公司、企業(yè)或其他非國有單位的人員才能構成職務侵占罪的主體，理由在于利用職務之便從事該行為的人員必定是公務人員，構成貪污罪而非本罪。

上述第一種觀點在實質上指出公司、企業(yè)或其他單位的性質沒有區(qū)分的必要。一方面，這種解釋結合了刑法第二百七十一條第二款的立法目的，即國有單位中不具有國家工作人員身份的工作人員并不是貪污罪的主體，而應是職務侵占罪的主體。另一方面，由于刑法第二百七十一條第一款并沒有明確公司、企業(yè)或其他單位的性質，也未進行任何限制，從邏輯上看，無論是國有還是非國有單位的人員都可以成為本罪的主體。前者運用的是法律解釋的體系解釋方法，后者運用的是法律解釋的當然解釋方法，都是從立法的文本出發(fā)進行的學理層面的解釋。第二種觀點雖然可以更好地區(qū)分職務侵占罪與貪污罪，提高司法認定的準確性，但容易使國有公司、企業(yè)或其他單位中非從事公務的人員利用職務上的便利侵吞本單位財產的行為逃避法律的懲罰。從刑法第二百七十一條的立法目的和精神來看，非國有單位的工作人員毫無疑問可以構成本罪的主體，關鍵問題在于國有單位中的非國家工作人員能否構成本罪的主體。其實，該條第二款已經明確了這一問題，而且是持肯定的態(tài)度。如，國家機關的汽車司機、國有企業(yè)的售票員和國有商店的售貨員等，其在國有單位所從事的工作本身的性質也能使其具有管理公共財物的職能。他們顯然不屬于國有單位中的非從事公務的其他人員，但他們有機會利用職務上的便利從事侵吞本單位財物的行為，如果將他們排除出職務侵占罪的主體范圍，則他們也不會受到貪污罪的懲處，這種侵吞本單位財物的行為將如何定性必然面臨困境。因此，對公司、企業(yè)或其他單位的性質進行區(qū)分對于該罪主體的認定意義不大，甚至沒有必要。另外，根據2001 年5 月22 日最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務上的便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》和1999 年6 月18 日最高人民法院《關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》，在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作人員和村民小組組長也可構成本罪的主體。

從上述3 種觀點來看，人們是把職務行為和公務行為混為一談。職務行為是指在一定的工作崗位上所從事的業(yè)務，包括從事公務行為，也包括從事非公務行為，從事何種行為與所在單位的性質并非必然完全對應。在國有單位中具有一定職務的人從事的所有行為并非都是公務行為，他們也并非都是公務人員。從理論上看，公務應與私務相對應，但現(xiàn)實中人們往往約定俗成地將公務與勞務對應起來。在國家事務中從事管理性的活動是公務，反之即使是國家事務但不具有管理性只能稱為勞務。因此，有學者指出，控制和支配單位財產地位是公務的實質認定標準，而管理性事務和持續(xù)事務說則是對刑事司法的誤導。[1]

職務侵占罪強調的是“職務”，既然職務不等同于公務，那么勞務人員是否有資格擔任某種職務從事管理活動呢？對于勞務人員能否成為職務侵占罪的主體需要具體分析，如果單位的勞務人員，如售貨員、售票員等在商品或服務的銷售問題上有一定的決定權或支配權，其工作具有一定的管理性，那么就可成為職務侵占罪的主體。反之，純粹從事售物、收款、盤點行為等沒有管理性事務的人員則不應成為職務侵占罪的主體。關鍵在于單位的勞務人員能否在工作中起到組織、領導、協(xié)調、支配某種事務或財物的作用。正如有學者所言，對單位勞務人員能否成為職務侵占罪的主體不能一概而論，其中從事管理性事務的勞務人員可能成為職務侵占罪主體。[2]

二、職務侵占罪的客體認定

關于職務侵占罪的客體理論界爭議較大，有學者整理出了兩類5 種代表性的觀點：第一類是復雜客體，如公私財產所有權和單位日常財務制度、或財產所有權和社會主義市場經濟秩序、或出資者的財產所有權和法人財產權。第二類是簡單客體，如財物所有權、或公私財物所有權。[3]其實，關于第一類復雜客體的理解主要是根據犯罪直接客體加間接客體的模式得出的結論。第二類簡單客體的理解則指向的是犯罪的直接客體，但犯罪行為都是侵犯了公司、企業(yè)或其他單位的財產所有權是可以肯定的。

我們先來分析第一類中的3 種觀點。第一，侵犯單位財產所有權就一定會侵犯單位日常財物管理制度嗎？在一般情況下，行為人的職務侵占行為會侵犯單位的財務管理制度，但在特殊情況下二者并非存在必然關系。如，單位倉庫保管員利用職務上的便利監(jiān)守自盜，并不需要制作虛假的財務報表，這時也不會侵犯單位財務管理制度。第二，職務侵占行為毫無疑問會削減單位的財產，影響單位的正常經濟往來，但就一定會破壞市場經濟秩序嗎？可以看出，職務侵占行為對市場經濟秩序的破壞僅僅是間接影響，甚至有時不會侵犯市場經濟秩序。如，行為人所侵占的財物并不是參與市場經濟的財物（如單位的勞動保障用品），這時也不會間接侵犯市場經濟秩序。第三，職務侵占行為侵犯的就一定是出資者的財產所有權和法人財產權嗎？可以明確的是刑法所規(guī)定的“公司、企業(yè)或其他單位”并不一定都是法人，也可以是非法人，因此侵犯法人財產權一說以偏概全。至于是否侵犯了出資者的財產所有權盡管存在爭議，但可以肯定的是股東出資權是被間接侵犯的客體，而且這種理解“過于繁瑣，且易引起理論上的混亂?！盵4]

關于第二類簡單客體的理解，該罪侵犯的是單位財物所有權已成通說，至于將財物是否應劃分為公私財物則需要進一步分析。事實上，從理論角度看，將財物進行公私劃分單位的運行和發(fā)展是有一定意義的，但對于像公司這樣的單位很難說清楚哪些財物為公、哪些財物為私，而且財物的公私性對于該罪所造成的社會危害并無實質的差別。因此，這種公私財物的區(qū)分不僅是沒有必要的，也是不具可能性的，因為只要是他人之物就可以。

基于此，界定職務侵占罪的客體應關注該行為所針對的直接作用對象，即公司、企業(yè)或其他單位的財物。這些財物既可以是動產，也可以是不動產；可以是無形的，也可以是有形的；既可以是金錢，也可以是實物。有學者指出，根據刑法第九十二條和相關司法解釋的規(guī)定，債權在一定情況下也可以成為職務侵占罪的對象，如股份、股票、債券、存折、有價證券、有價票證等。[5]將本單位的這些財物非法占為己有，毫無疑問是侵犯了財物的所有權。因此，職務侵占罪的客體界定為公司、企業(yè)或其他單位的財物所有權更為合理。

三、職務侵占罪的客觀方面認定

關于職務侵占罪的客觀方面的理解主要集中在3 個問題上，即利用職務上的便利、將本單位的財物非法占為己有和數額較大。

（一）對“利用職務上的便利”的理解

關于“利用職務上的便利”的表述不僅表現(xiàn)在職務侵占罪，而且在貪污罪、受賄罪、挪用公款罪中都有存在。但遺憾的是，對“利用職務上的便利”的理解僅僅停留在理論研究層面，相關的刑事立法和司法解釋都沒有明確。有學者認為，從內涵來看，利用職務上的便利就是“利用基于業(yè)務而占有單位財物的便利”。[6]“利用職務上的便利”從形式上看，行為人所利用的職務上的便利主要包括利用自己主管、管理、經營、經手單位財物的便利條件；從實質上看，行為人利用的職務上的便利就是利用其職務范圍內的權力和地位所形成的便利條件?！霸诒締挝粵]有擔任上述職務，而是利用因工作需要而管理、經手本單位財物的便利條件的，也屬于這里的利用職務上的便利。”[7]此外，如果行為人利用與業(yè)務無關的熟悉環(huán)境等條件所實施的行為，則不屬于利用職務上的便利。如某公司的一位財物管理人員，知道所在單位的財務部門的保險柜密碼鎖已經損壞，且存有大量現(xiàn)金在內。該人員便于某日夜間悄悄潛入，打開保險柜，將其中的現(xiàn)金竊取并據為己有。在此種情況下，該人員的行為明顯不是利用職務上的便利，不應以職務侵占罪論處。

（二）對“將本單位的財物非法占為己有”的理解

至于“本單位的財物”在上文已經進行了闡述，接下來需要分析的“非法占為己有”的表述。該罪中“非法占為己有”是指將財物置于自己事實或法律上的支配，這一點與盜竊罪和詐騙罪中的“非法占為己有”有所不同，后者主要是將財物置于事實支配之下，因此相比較而言，該罪對“非法占為己有”的理解在內容上應更為寬泛。當然，在占有的主體上，不論是將財物轉移為本人所有，還是轉移為本人之外的其他人所有，只要行為人實施了永久剝奪財產的行為，即可滿足本罪的客觀方面，這種觀點很有道理，因為本罪所侵犯的客體是單位的財產所有權，不論是財產歸行為人自己所有還是他人所有，實際上都剝奪了單位對財物的支配權，對“非法占為己有”進行擴大解釋更符合本罪的立法目的。關于“非法占為己有”的實施手段，理論界的觀點較為統(tǒng)一，主要包括侵吞、竊取、騙取和其他手段。需要注意的是，行為人將單位委托代為保管的財物非法占為己有應按侵吞的方式理解，故意編造保險事故進行虛假理賠應按騙取的行為方式理解，其他手段主要包括巧立名目私分單位財產的行為。

（三）對“數額較大”的理解

關于本罪中“數額較大”是指多少，在刑法中沒有明確規(guī)定，這和其他財產性犯罪所采用的立法技術是一樣的。但根據相關司法解釋，學界普遍認為本罪的定罪數額至少為人民幣5000 元，但參考的標準卻有所不同：第一，根據最高人民檢察院和公安部2001 年4 月18 日發(fā)布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，將數額較大界定為5000 元至10，000 元為起點；第二，根據最高人民法院1995 年12 月25 日發(fā)布的《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將數額較大界定為5000 元至20，000 元為起點；第三，根據貪污罪的法定量刑標準，將數額較大界定為5000 元為起點。對“數額較大”的理解應遵循三個原則：實事求是、計量統(tǒng)一和現(xiàn)實認定。加之，職務侵占罪是從貪污罪中分離出來的一個罪名，二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在犯罪主體方面，因此，可以參照貪污罪的立法和司法解釋，將本罪的量刑起點界定為人民幣5000 元。

四、職務侵占罪與相關罪名的區(qū)分

在我國司法實踐中，職務侵占罪與貪污罪、盜竊罪、挪用資金罪的區(qū)分一直困擾著司法實踐者，這與我國的刑事立法不完善存在直接關系，也與司法者的認知水平間接相關。為此，要在司法實踐中科學認定職務侵占罪，將其與相關罪名進行區(qū)分是一項重要工作。

（一）職務侵占罪與貪污罪的區(qū)分

職務侵占罪是我國全國人大常委會1995 年發(fā)布的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》中新增設的一個罪名，也是從貪污罪中分離出來的一個罪名，其實質就是將貪污罪主體縮小。新中國成立后至1995 年的20 多年期間，職務侵占行為一直是按照貪污罪進行論處的。目前，職務侵占罪與貪污罪的界限問題就成為了刑法理論和實務界爭議的焦點。職務侵占罪與貪污罪的區(qū)分主要體現(xiàn)在定罪方面，具體體現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，犯罪主體不同。職務侵占罪的主體是公司、企業(yè)或其他單位的人員，并且不屬于國家工作人員的范疇。貪污罪的犯罪主體則包括兩類：一類是國家工作人員，另一類是受行政委托從事公務的人員。國家工作人員的范圍在我國刑法第九十三條有明確規(guī)定，受行政委托從事公務的人員包括國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。另一方面，犯罪對象不同。當前關于這一問題的認識存在爭議：一種觀點認為二罪在犯罪對象上是沒有區(qū)別的，另一種觀點認為是有區(qū)別的。從犯罪對象來看，職務侵占罪所侵犯的對象是公司、企業(yè)或其他單位的財產，并不僅限于公共財物，只要是本單位的財物即可，而貪污罪所侵犯的則僅限于公共財產。

（二）職務侵占罪與盜竊罪的區(qū)分

實踐中職務侵占罪與盜竊罪區(qū)分的標準主要有兩個：一是犯罪主體不同，前者是特殊主體，后者是一般主體；二是犯罪的客觀表現(xiàn)不同，前者重在利用職務上的便利，后者重在秘密手段竊取。當在公司、企業(yè)或其他單位中出現(xiàn)人員利用秘密手段竊取單位財物時，要看行為人是否利用了職務便利，這是區(qū)分二罪的關鍵。區(qū)分職務侵占罪和盜竊罪可以從以下幾個方面著手：第一，職務侵占罪的主體為公司、企業(yè)或者其他單位的人員。盜竊罪的主體為一般主體，不需具備特殊的身份，可以是單位內部人員，也可以是單位外部人員，具不具備職務不影響本罪的構成。第二，是否利用了職務上的便利。這是職務侵占罪的必備要件，但盜竊罪并不需要。有學者指出，職務侵占罪改變財物的占有狀態(tài)是依靠職務完成，而盜竊罪改變財物的占有狀態(tài)則和職務沒有關系，這是區(qū)分二罪的關鍵。[8]第二，所實施的手段不同。職務侵占罪的實施手段包括侵吞、竊取、騙取和其他手段，這里的手段實施既可以是秘密的，也可以是公開的，如竊取是一般是秘密進行的，騙取則可以是公開進行；盜竊罪的實施手段可以是暴力的（如攜帶兇器），也可以是平和的（如扒竊），但必須是秘密進行的。第三，定罪標準不同。職務侵占罪的定罪標準是一元化，即侵犯財產的數額，盜竊罪的定罪標準是多元化，既包括財產數額，也包括多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊行為。有學者因此指出，同屬侵犯財產罪的職務侵占罪與盜竊罪之間存在交叉式法條競合的關系，一行為同時符合兩罪的定量標準時，應按照重法處理。[9]

（三）職務侵占罪與挪用資金罪的區(qū)分

職務侵占罪與挪用資金罪在司法實踐中的區(qū)分對于正確定罪量刑具有重要意義，二罪的犯罪主體都是公司、企業(yè)或其他單位的人員，在行為方式上也是利用職務上的便利，犯罪對象都可以是單位資金，但在其他方面卻存在著不同。第一，犯罪客體有所不同。雖然職務侵占罪和挪用資金罪都侵犯了單位財物的所有權，但前者所侵犯的是單位財物所有權的全部權能，包括占有、使用、收益和處分權，而挪用資金罪只是侵犯了單位財物所有權的部分權能，即資金的使用權和收益權，但不涉及資金的處分權。第二，犯罪行為對象有所不同。職務侵占罪的犯罪對象為本單位的財物，包括是動產或不動產、無形物或有形物、金錢或實物，其財物的外延較為廣泛；而挪用資金罪所侵犯的對象只是單位的資金，對象是單一、具體和明確的。[10]第三，犯罪故意在內容上有所不同。雖然二罪在主觀方面都是直接故意，但對于故意的內容卻有所不同。職務侵占罪的故意內容是以非法占為己有為目的，將財物完全置于自己的控制和處分之下，根本沒有打算歸還的意圖，也即這種占有具有永久性和根本性；而挪用資金罪的故意在內容上只是暫時借用本單位的資金，這種占有是臨時性，具有事后歸還的意圖。