□ 姜永偉

內(nèi)容提要 形式主義司法三段論無法妥當(dāng)?shù)卣f明價(jià)值判斷在法律推理的過程中作為裁判依據(jù)的基本定位。價(jià)值判斷不同于事實(shí)依據(jù)和規(guī)范依據(jù)，其作為裁判依據(jù)具有明顯的二階性。在常規(guī)案件中，法官的價(jià)值判斷作為“論證性依據(jù)”為裁判結(jié)果提供更加充分的說明性理由。在疑難案件中，法官的價(jià)值判斷作為“決斷性依據(jù)”為何以拒斥特定規(guī)則的適用提供證成，并指示相關(guān)公眾意見和法律原則進(jìn)行互相“加工篩選”以形成可供適用的裁判依據(jù)。論證性依據(jù)與決斷性依據(jù)的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)是法官對(duì)可預(yù)見的裁判結(jié)果的價(jià)值認(rèn)同。不論是作為論證性依據(jù)還是決斷性依據(jù)的價(jià)值判斷，都必須接受法律體系的約束和指引，保證法律推理具備一定的“形式性”。法官的價(jià)值判斷被用來塑造技能更加高超純熟的司法工藝師，而非“放飛自我”的政治家。

價(jià)值判斷如何見融于法律推理，并使最終的司法判決具備正當(dāng)性和可接受性，一直以來都是法學(xué)理論研究中極具挑戰(zhàn)性的問題。伴隨著近年來社會(huì)轉(zhuǎn)型之加劇，疑難案件的不斷涌現(xiàn)，該問題的理論價(jià)值和實(shí)踐意義又被進(jìn)一步放大。形式法治論者認(rèn)為：“強(qiáng)調(diào)任何實(shí)質(zhì)價(jià)值都將貶損法治的重要性，并且實(shí)質(zhì)法治觀念還將與反法治的立場(chǎng)重合，所以即使承認(rèn)法治的理想地位，也并不意味著法治必然承諾特定價(jià)值，形式法治依然是具備理論優(yōu)勢(shì)的主張?！雹賹?shí)質(zhì)法治論者對(duì)此提出了嚴(yán)厲的批評(píng)：形式法治所抱持的理論進(jìn)路，不僅僅是在裁判過程中保持價(jià)值中立，它還可能導(dǎo)致司法在面對(duì)邪惡的時(shí)候也依舊保持一副漠不關(guān)心的高冷姿態(tài)——這注定是一種失敗的法治觀。②較審慎的折中主義觀點(diǎn)則認(rèn)為形式法治內(nèi)含了如下幾個(gè)面向：作為法體系美德主張的形式法治論總體上是正確的；作為法治概念主張以及法體系美德研究界限主張的形式法治論分別存在邏輯缺陷和視野偏狹的問題；而作為司法裁判根據(jù)的形式法治論，則制造出了讓司法實(shí)務(wù)者大為頭疼的疑難案件。③折中主義的觀點(diǎn)大致肯定了形式法治的總體價(jià)值，但也相對(duì)直白地揭示了其面對(duì)疑難案件的無力——有時(shí)候甚至是難堪。

事實(shí)上，一種將價(jià)值判斷完全抽空的“純粹法學(xué)”既不可想象也不可欲。自概念法學(xué)的烏托邦破產(chǎn)以后，風(fēng)起云涌的諸多法學(xué)流派，如自由法學(xué)、利益法學(xué)和評(píng)價(jià)法學(xué)等，合力將司法裁判中的價(jià)值判斷問題推向前臺(tái)。而在中國(guó)法學(xué)研究領(lǐng)域內(nèi)，即使法教義學(xué)和社科法學(xué)（或者說法條主義與后果考量）就價(jià)值判斷問題打了很多“口水仗”，但也都從未否定價(jià)值判斷的必要性和重要性，不過只是就何時(shí)需要以及如何進(jìn)行價(jià)值判斷有不同認(rèn)識(shí)罷了。④然而，在這之前，還有一個(gè)更為基礎(chǔ)性的問題亟待澄清：在司法裁判尤其是法律推理的過程中，價(jià)值判斷到底應(yīng)被予以何種定位以及如何發(fā)揮作用？

一、價(jià)值判斷作為裁判依據(jù)及其法治意蘊(yùn)

按照慣常的方式理解（根源于19世紀(jì)的實(shí)證主義），所謂“法律適用”，被認(rèn)為是當(dāng)擬裁判案件已經(jīng)被規(guī)定在可適用于絕大多數(shù)案件的法律時(shí)，所進(jìn)行的一種“單純的涵攝”。易言之，將案件涵攝于制定法規(guī)范之下，是法律適用的唯一形式。⑤它“要求司法活動(dòng)遵循預(yù)先設(shè)定的一般性規(guī)則，并且以內(nèi)在于規(guī)則體系的準(zhǔn)則來審理案件，而非游走于個(gè)案之間進(jìn)行就事論事”。⑥這種將司法裁判轉(zhuǎn)化為演繹和歸納的科學(xué)過程的觀念已經(jīng)被證明是一種神話。⑦即便是事實(shí)問題，實(shí)際上也不完全是由證據(jù)決定的，而是由社會(huì)整體的認(rèn)識(shí)水平和認(rèn)識(shí)框架所決定的。⑧恐怕越來越多的人相信：“在法學(xué)方法中，主要不是形式邏輯的方法，而是一種‘目的論’的方法?！雹嵊袑W(xué)者甚至認(rèn)為：“法律話語(yǔ)是開放于意識(shí)形態(tài)偏好的，或是它的一個(gè)潛在的運(yùn)送意識(shí)形態(tài)偏好的工具?！雹馊欢?，時(shí)至今日，這個(gè)20世紀(jì)80、90年代“正統(tǒng)的意識(shí)形態(tài)”所強(qiáng)調(diào)的“程式化風(fēng)格”依舊是現(xiàn)代思考都必須參照的圖景：法律規(guī)則決定案件，包括原則、政策在內(nèi)的所有包含價(jià)值考量因素的部分只能用于立法，而不能適用于司法的場(chǎng)域，而判決意見則完全由演繹推理的方式寫就且顯示出一種單向線性的邏輯必然的語(yǔ)調(diào)。?即使在法官裁量權(quán)很大的美國(guó)——特別是在上訴層級(jí)，法官作為不需要回應(yīng)選民需求的偶爾的立法者，其個(gè)人的“價(jià)值領(lǐng)地”也會(huì)受到氣質(zhì)、情感、經(jīng)驗(yàn)、個(gè)人背景以及意識(shí)形態(tài)等多方面的侵?jǐn)_，法官的判決會(huì)顯示出較強(qiáng)的非形式性。?但是他們還是要堅(jiān)持“自己僅僅是對(duì)事實(shí)適用法律，而這些法律是交給他們的而不是他們創(chuàng)造的?！ü賯兿Ｍ槐灰暈榇┲ㄅ鄣恼?，希望被視為技術(shù)人員、專家，盡管有些法官會(huì)承認(rèn)，有時(shí)為情境所迫，曾通過司法而造了法”。?波斯納就此指出很多法官對(duì)自己如何做出裁判并不坦誠(chéng)，邦德更是嘲諷道：“那種理由或許告訴他們應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范未來，但是，它并不是判決的真正理由。任何信賴它的人，都是在自冒風(fēng)險(xiǎn)?！?只不過，不論批判和解構(gòu)來得多么的猛烈，法官們依舊遵照著形式主義司法三段論來撰寫判決書，亦即在判決書中所擺出來的判決結(jié)論是既有規(guī)則適用于事實(shí)之后必然的也是唯一的推論結(jié)果。法官們總想為“嚴(yán)格規(guī)則”做辯護(hù)，表明他們適用規(guī)則的時(shí)候不需要尋找背后支持它的理由。?就法律推理而言，是將推理優(yōu)先權(quán)配置給大多數(shù)的“域內(nèi)”規(guī)則——奉行推理實(shí)證主義。?

“法律推理的質(zhì)量決定了法治的質(zhì)量?！?那么，將法律推理過程中的價(jià)值判斷遮蔽住并將法律推理做成“波普爾標(biāo)準(zhǔn)”意義上的正確性控制機(jī)制，?是否就當(dāng)然意味著成就了法治呢？恐怕并不盡然。但在這之前，還是要先明晰一下，為何價(jià)值判斷鮮見于司法裁判？基于現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求，作為個(gè)案裁判之正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范依據(jù)必須具有合法性。近現(xiàn)代以來，為個(gè)案裁判的規(guī)范依據(jù)提供合法性基礎(chǔ)的就是法律，它設(shè)定了裁判依據(jù)的有效淵源，直接指引和約束司法裁判的全過程，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)對(duì)全社會(huì)的范導(dǎo)與規(guī)制。在我國(guó)，其經(jīng)典表述就是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。而在其他國(guó)家，類似于“法官獨(dú)立，并僅服從法律”的裁判準(zhǔn)則亦會(huì)見諸其憲法或法官法。換句話說，依法律裁判就成為了衡量法治的根本判準(zhǔn)。另一方面，不論對(duì)法律采取何種進(jìn)路的理解，都不可能將“價(jià)值判斷”涵攝進(jìn)法律的基本概念之中。不言自明，即便法官的價(jià)值判斷在個(gè)案的法律推理中占據(jù)著極為重要的位置，但在應(yīng)然意義上，它不能充當(dāng)裁判的規(guī)范性依據(jù)。這就充分解釋了為何在中國(guó)法院的絕大多數(shù)裁決書中，很少發(fā)現(xiàn)法官對(duì)其價(jià)值判斷做出明示。事實(shí)上，早在2007年發(fā)生的“彭宇案”就為法官價(jià)值判斷進(jìn)入公眾視野提供了契機(jī)。?該案的初審法官認(rèn)為：“根據(jù)一般情理，如果被告人彭宇是單純地做好事，則可以在同家屬將老太太送往醫(yī)院后即行離開，但彭宇卻依然墊付了醫(yī)療費(fèi)，因此可以推斷原告的倒地是由于與被告相撞導(dǎo)致的?！?然而，該案初審法官基于對(duì)“一般情理”把握的價(jià)值判斷，遭受到了社會(huì)輿論的廣泛批評(píng)。?所以，法官的價(jià)值判斷一旦出現(xiàn)在判決書中，就很有可能成為公眾批判的“靶子”?！岸嘁皇虏蝗缟僖皇隆保瑢⒆约旱膬r(jià)值判斷按下不表就成為法官們的一個(gè)非常務(wù)實(shí)且安全的選擇了。

單就理論層面而言，價(jià)值判斷被排除于規(guī)范依據(jù)之外，使得整個(gè)司法過程呈現(xiàn)出一種基于規(guī)則的“封閉運(yùn)作”，這是現(xiàn)代法治社會(huì)的一個(gè)基本特征。事實(shí)上，這也是法治強(qiáng)化自我存在意識(shí)的一種策略或方法。法律系統(tǒng)作為社會(huì)諸系統(tǒng)當(dāng)中的一個(gè)子系統(tǒng)，為與諸如經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、文化系統(tǒng)、宗教系統(tǒng)、道德系統(tǒng)等其他社會(huì)子系統(tǒng)相區(qū)分，就必須確立一個(gè)安身立命的看家本領(lǐng)——封閉運(yùn)作 （也可以叫做自成一體）。?這種封閉運(yùn)作（自成一體）所描繪的就是：案件事實(shí)進(jìn)入法律系統(tǒng)之后，接受法律所獨(dú)有的裝置安排，?將復(fù)雜的社會(huì)問題化約為“是/否、合法/非法”的法律問題，并在法律明確的指引下找到“唯一的答案”。問題是，封閉運(yùn)作為何一定要排斥價(jià)值判斷呢？因?yàn)槿魏稳耍ó?dāng)然也包括法官）做出價(jià)值判斷，端賴于其特有的價(jià)值觀，而價(jià)值觀的形成，則會(huì)受到上述其他子系統(tǒng)的強(qiáng)烈影響，這就在某種程度上否認(rèn)了法律是一個(gè)具有自我決定結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)。如此一來，非但不能彰顯法律系統(tǒng)發(fā)揮社會(huì)調(diào)節(jié)功能的獨(dú)樹一幟，反而會(huì)使其與諸多社會(huì)子系統(tǒng)發(fā)生混同。這就意味著，作為衡量事件或行為合法或非法之判準(zhǔn)的規(guī)范依據(jù)，只能來源于法律系統(tǒng)內(nèi)部，即便個(gè)案裁判事實(shí)上沿用了經(jīng)過法官價(jià)值判斷而進(jìn)入該場(chǎng)域的非法律系統(tǒng)的規(guī)范性主張，也必須得到法律系統(tǒng)某種形式上的“授權(quán)”，或者至少是“型塑”。

經(jīng)驗(yàn)的司法實(shí)踐表明，不論是作為法律推理大前提的法律規(guī)范還是作為小前提的案件事實(shí)，都不是獨(dú)立給定的，而是在相互“試探”的過程中觀照而成的。?這里的“試探”表征的是事實(shí)與規(guī)范之間的緊密聯(lián)系——“事實(shí)的確定離不開法律規(guī)范內(nèi)容的厘清，法律規(guī)范內(nèi)容的厘清離不開案件事實(shí)的確定?！?在此過程中，法官對(duì)規(guī)范意圖和目的的把握，需要參照系爭(zhēng)個(gè)案，努力使規(guī)范與具體現(xiàn)實(shí)之間實(shí)現(xiàn)充分的融洽，以真正展現(xiàn)規(guī)范體系的實(shí)質(zhì)意涵和根本價(jià)值。在規(guī)范與事實(shí)相互影響、彼此交融的互動(dòng)過程中，法官的價(jià)值判斷是不可或缺的重要一環(huán)，它同時(shí)發(fā)揮著調(diào)節(jié)器和催化劑的作用。在常規(guī)案件中，法官要對(duì)為何選定了規(guī)范A 而非任何其他規(guī)范提供理由，這就需要法官以事實(shí)F 為參照，對(duì)規(guī)范A 和事實(shí)F 之間的符合性做出價(jià)值陳述。而在近乎所有的疑難案件中，裁判的難點(diǎn)和重點(diǎn)，從來不在于“僅憑某條法律證成結(jié)論”的形式推理，而在于通盤考量各種實(shí)質(zhì)性理由的實(shí)質(zhì)（辯證）推理過程——在此過程中，法官必須在價(jià)值上論證自己的選擇是正確的。?因此，價(jià)值判斷不論是在常規(guī)案件還是在疑難案件的裁判中，都應(yīng)當(dāng)具有作為裁判依據(jù)的基本定位——即使它并不像事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)那樣彰顯。

進(jìn)一步說，法律只是提供了一個(gè)針對(duì)個(gè)案裁判的框架，而裁判結(jié)果的生成——不論是常規(guī)案件還是疑難案件——都需要法官結(jié)合個(gè)案做出價(jià)值判斷，方能得出妥當(dāng)?shù)呐袥Q。然而，一旦涉及價(jià)值判斷，就必然存在司法專斷、恣意的風(fēng)險(xiǎn)，這使得價(jià)值判斷在法律推理結(jié)構(gòu)中的地位和作用遭受到質(zhì)疑甚至非議。理論上來講，法律推理因?yàn)閮r(jià)值判斷的存在而無法實(shí)現(xiàn)“規(guī)范的封閉”，致使法治變得相對(duì)不確定。實(shí)踐中，就個(gè)案裁判（尤其是疑難案件）而言，如果法官基于個(gè)人的價(jià)值判斷排斥了既有規(guī)則的適用，則極有可能產(chǎn)生更大的不正義，這也正是“疑難案件出惡法”這一諺語(yǔ)的由來。法律推理中的價(jià)值判斷固然存在風(fēng)險(xiǎn)，但為了防患于未然就對(duì)其采取“一刀切”的方式，一概予以抵制，未免就顯得有些因噎廢食了。更何況，“法律推理的質(zhì)量決定了法治的質(zhì)量”這一命題的核心，也許并不在于推理形式的完美無瑕，毋寧是貫徹其間的價(jià)值判斷（包括說理）更具有說服力和可接受性。

二、價(jià)值判斷的一階：常規(guī)案件裁判中的論證性依據(jù)

通常而言，司法案件就其難易程度可劃分為常規(guī)案件（簡(jiǎn)單案件）?和疑難案件兩類。法官的價(jià)值判斷在這兩個(gè)不同的場(chǎng)域，其定位以及發(fā)揮的作用亦是判然有別。法官的價(jià)值判斷在常規(guī)案件中作為“論證性依據(jù)”為裁判結(jié)果提供更加充分的說明性理由。在疑難案件中，法官的價(jià)值判斷則作為“決斷性依據(jù)”為個(gè)案裁判找尋替代性大前提。

論證性依據(jù)的定位，示明了法官價(jià)值判斷在常規(guī)案件中只是一種針對(duì)判決結(jié)果的說明性理由，而非證成性理由。論證性理由使得相應(yīng)的判決結(jié)果可以被更好地理解，亦即它解釋了“為何是那個(gè)結(jié)果”，但不能“正當(dāng)化那個(gè)結(jié)果”。?在常規(guī)案件的裁判中，法官的價(jià)值判斷作為一種論證性依據(jù)不是妥當(dāng)?shù)?、“過硬的”裁判依據(jù)。實(shí)質(zhì)上的裁判依據(jù)依舊是不單純指向個(gè)案的可普遍適用的規(guī)范性依據(jù)，它們構(gòu)成了整個(gè)裁判過程的正當(dāng)性基礎(chǔ)。易言之，常規(guī)案件的裁判依舊遵循規(guī)范上的封閉——傳統(tǒng)的教義學(xué)或者是法條主義進(jìn)路。

在常規(guī)案件中，作為論證性依據(jù)的法官價(jià)值判斷之于裁判之正當(dāng)性而言，并非決定性的依據(jù)，它圍繞著既定的判決結(jié)果發(fā)揮作用：法官的價(jià)值判斷在判決書中表現(xiàn)為某種判決理由，它使“規(guī)范×事實(shí)→判決”的推理過程更為融貫，并且基于判決理由的陳述讓判決結(jié)果更具有可接受性。論證性依據(jù)事實(shí)上只對(duì)裁判的幅度有影響，而完全不涉及裁判推論的性質(zhì)，法官在價(jià)值判斷上的游移或調(diào)整，只會(huì)帶來裁判結(jié)果在程度上的浮動(dòng)，并不會(huì)致使整個(gè)判決被推翻。以“趙春華案”的二審為例，2016年8月至10月間，趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街附近擺設(shè)射擊攤位進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。公安機(jī)關(guān)在巡查過程中將趙春華抓獲，當(dāng)場(chǎng)查獲涉案槍形物9 支及相關(guān)槍支配件、塑料彈，經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9 支槍形物中的6 支系能夠正常發(fā)射、以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支。10月27日，河北區(qū)法院對(duì)趙春華案做出一審判決，認(rèn)為趙春華的行為構(gòu)成非法持有槍支罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月。趙春華不服，向天津市第一中級(jí)人民法院上訴。二審法院認(rèn)為，綜合考慮趙春華非法持有的槍支均剛剛達(dá)到槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，犯罪行為的社會(huì)危害相對(duì)較小，其非法持有槍支的目的是從事經(jīng)營(yíng)，主觀惡性、人身危險(xiǎn)性相對(duì)較低，二審期間能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，可酌情予以從寬處罰并適用緩刑，因此判處上訴人趙春華有期徒刑3年，緩刑3年。?很明顯的是，二審法院基于其價(jià)值判斷，認(rèn)為原審法院量刑畸重而予以改判。但實(shí)際上，依據(jù)我國(guó)《刑法》第128 條第1 款之規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”，二審法院的改判對(duì)原審法院而言并非徹底的推翻，二審法院所做出的價(jià)值判斷，也僅僅是指向裁判結(jié)果上的一種“微調(diào)”。

趙春華案的二審判決除了“微調(diào)”之外還有另外一個(gè)面向。作為論證性依據(jù)的法官價(jià)值判斷的前提條件是法官對(duì)適用于個(gè)案的形式推理及其結(jié)果大體滿意，或者說與其法感?不存在直接沖突——哪怕判決結(jié)果與公眾意見存在較為激烈的摩擦。趙春華一審判決以后，網(wǎng)絡(luò)中對(duì)一審法院所謂“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定掀起了很大的波瀾，很多網(wǎng)友認(rèn)為一個(gè)老太太為了養(yǎng)家糊口，路邊擺臺(tái)，根本不具有任何社會(huì)危害性，更何談是犯罪情節(jié)嚴(yán)重，進(jìn)而要求二審法院完全推翻一審判決。然而，天津市第一中級(jí)人民法院在二審判決書中指明，槍支獨(dú)有的特性使其具有高度危險(xiǎn)性，對(duì)辯護(hù)人所提趙春華的行為不具有任何社會(huì)危害性的辯護(hù)意見不予采納。在價(jià)值表述上，支持了一審判決的核心內(nèi)容。再以漢中“張扣扣故意殺人案”為例，對(duì)于這種引發(fā)了輿情強(qiáng)烈關(guān)注的刑事案件，漢中市中級(jí)人民法院進(jìn)行了公開審理，并通過微博及時(shí)向社會(huì)公布法庭論辯的內(nèi)容。其中，就包括了一份被網(wǎng)絡(luò)捧為“精彩絕倫”的辯護(hù)詞。在該辯護(hù)詞中，張扣扣的代理律師鄧學(xué)平從“這是一個(gè)血親復(fù)仇的故事”“張扣扣沒有更好的仇恨排遣通道”“復(fù)仇有著深刻的人性和社會(huì)基礎(chǔ)”“國(guó)家法應(yīng)該適當(dāng)吸納民間正義情感”“張扣扣是一個(gè)什么樣的人”等六個(gè)方面，描繪出了一幅“孝子為母復(fù)仇，若非天經(jīng)地義至少也是其情可憫”的悲劇畫面。該辯護(hù)詞一經(jīng)傳出，互聯(lián)網(wǎng)上旋即出現(xiàn)相當(dāng)數(shù)量的“為英雄扼腕嘆息”“老天無眼，報(bào)仇雪恨”“如若發(fā)生在古代必受嘉獎(jiǎng)”等聲音，形成了具有很大規(guī)模的社會(huì)意見群體，他們?cè)谇楦猩戏浅Ｍ閺埧劭郏蠓ㄔ鹤们檩p判。而漢中市中級(jí)人民法院則認(rèn)為：張扣扣不能理智對(duì)待內(nèi)心仇恨，在工作、生活又長(zhǎng)期不如意的巨大壓力下，心理逐漸失衡，遷怒于王正軍及其家人，蓄意報(bào)復(fù)殺人，犯罪手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，決定適用死刑。?法院在判決的過程中發(fā)現(xiàn)了某種社會(huì)性的價(jià)值判斷，這種社會(huì)性的價(jià)值判斷意在表明法官如果堅(jiān)持獨(dú)立的價(jià)值判斷，其結(jié)果就很有可能不盡如人意。

然而，把案件判得“不那么好”，在某種意義上而言，卻有著非常深刻的法治意義。進(jìn)一步講，作為論證性依據(jù)的法官價(jià)值判斷還發(fā)揮著抑制道德綁架和輿論狂熱的功能。比“張扣扣案”更加典型的是“于歡案”，2018年5月11日，“吳學(xué)占黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案”一審公開宣判，依照刑法相關(guān)條款的規(guī)定，數(shù)罪并罰，判處被告人吳學(xué)占有期徒刑25年，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；判處其他被告人2年至20年不等的有期徒刑，并處相應(yīng)數(shù)額的罰金。?判決公布后，“如此禍害為什么不槍斃”“既然是黑社會(huì)就一起槍斃以除后患”“判決太輕、法律不公”等聲音此起彼伏?！坝跉g案”和“張扣扣案”的發(fā)酵都是沿循著“原型敘事”的理路，?將當(dāng)事人之間的矛盾刻畫成不可調(diào)和你死我活的絕對(duì)對(duì)立。案件過程被簡(jiǎn)化為一個(gè)恃強(qiáng)凌弱的故事，其中一方被貼上罪惡的臉譜或者標(biāo)簽，而另一方則被涂抹上正義或英雄的油彩，由法律所勾連的關(guān)系即刻被某種正義與非正義的倫理關(guān)系所取代——將“弱者即正義”置換成基本的裁判依據(jù)。?為了防止道德接管法律，否定由“弱者即正義”邏輯延伸出來的法外復(fù)仇的合法性，法官獨(dú)立的價(jià)值判斷就成為維護(hù)法治的一道重要屏障。誠(chéng)然，民眾呼吁散見于社會(huì)各個(gè)角落，但是從民眾呼吁（社會(huì)共識(shí)的初級(jí)形態(tài)） 中可以提煉出作為一種規(guī)范性主張的形式載體——公眾意見，這里面糅合了風(fēng)俗習(xí)慣、道德考量乃至于政策權(quán)衡，是法官在個(gè)案推理過程中不能忽視，更不能否定的關(guān)鍵要素。尤其是某些公眾意見與判決結(jié)果存在明顯的摩擦甚至沖突時(shí)，法官在判決書中就必須明示其價(jià)值判斷，為其判決結(jié)果的可欲性做出必要的辯護(hù)，在于歡的有罪判決和張扣扣的死刑判決中，法官的價(jià)值判斷無疑都彰顯了一種論證的力量。

作為一種論證性依據(jù)，是法官價(jià)值判斷在法律推理中的常規(guī)定位。需進(jìn)一步說明的是，論證性依據(jù)在功能意義上的輔助定位，決定了大眾較少看到判決書中直接表明法官的價(jià)值判斷的表述。即使法官對(duì)其價(jià)值判斷做出了明示，也會(huì)顯得較為簡(jiǎn)略。?因?yàn)?，從后果意義上而言，一旦判決之中明示了法官的價(jià)值判斷，就很容易引起大眾的關(guān)注甚至輿情。但是，法官言簡(jiǎn)意賅的價(jià)值判斷在常規(guī)案件中，也不一定全部都能被視為論證性依據(jù)。舉例而言，“藥家鑫案”和“張金柱案”作為常規(guī)案件（雖然上述案件具有很大的社會(huì)影響性，但事實(shí)明確，法律適用亦不存在復(fù)雜難解之處），其判決書中所示明的價(jià)值判斷，就被認(rèn)為是迫于政治影響和社會(huì)輿論所做出的“偽論證”，有學(xué)者通過實(shí)驗(yàn)表明：人們對(duì)一個(gè)冒犯行為的感知越嚴(yán)重，這個(gè)冒犯行為在道德上就越錯(cuò)誤，參與者的道德憤怒感也越高……犯罪的嚴(yán)重性對(duì)懲罰的影響是通過道德義憤來調(diào)節(jié)的。?“一般來說，法官道德情感比一般的人要少。這是因?yàn)榉ü僭诟嗟牡胤揭笾诜?。法官道德情感?dú)立于法官職業(yè)倫理，或至少是獨(dú)立于任何首尾一貫的道德規(guī)則體系……法官應(yīng)該憑借理智和審判技藝去控制價(jià)值判斷?！?對(duì)藥家鑫案和張金柱案而言，不殺不足以平民憤，?很有可能是法官面對(duì)洶涌民意的“刺激—反應(yīng)”策略，?其實(shí)質(zhì)則是抽離了本該有的理性的價(jià)值判斷，從而落下了輿論殺人和民意審判的口柄。

三、價(jià)值判斷的二階：疑難案件裁判中的決斷性依據(jù)

常規(guī)案件之外，還存在“無法依規(guī)則來裁判”的疑難案件。這里的“無法”關(guān)涉客觀與主觀兩層意思?？陀^的“無法”即指?jìng)鹘y(tǒng)理論中所述，規(guī)則意義上的“外部法律體系”存在漏洞而沒有可供適用的規(guī)則；主觀的“無法”則指雖有可供適用的規(guī)則，但適用的結(jié)果會(huì)導(dǎo)致明顯的不正義。法諺云：“法官不得拒絕裁判。”既然法官既不能以客觀的“無法”也不能以主觀的“無法”作為借口而拒絕裁判，那么為了使裁判成為可能，相應(yīng)的解決辦法就只能有兩個(gè)：漏洞填補(bǔ)和價(jià)值決斷。

從理論上而言，“邏輯不能提供構(gòu)建一個(gè)完整的法律推理理論的基礎(chǔ)，因?yàn)樗魂P(guān)涉一個(gè)方面，即形式方面”。?當(dāng)對(duì)擬裁判的案件找不到法律規(guī)定，而這個(gè)法律規(guī)定是依照“法律秩序的計(jì)劃”必須被期待時(shí)，亦即當(dāng)法律出現(xiàn)“違反計(jì)劃的不圓滿”時(shí)，此處必要的漏洞填補(bǔ)不是經(jīng)由邏輯涵攝就可以的，而是必須經(jīng)由“類推”或者法官自由造法的途徑才可能完成法律推理的過程。?而事實(shí)上，從我國(guó)的司法實(shí)踐來看，“漏洞填補(bǔ)”型的疑難案件在現(xiàn)實(shí)中是極為少見的，更多的則是“規(guī)則悖論”型的疑難案件（以下如無特指，均指“規(guī)則悖論”型疑難案件）。“規(guī)則悖論”系指：規(guī)則對(duì)某一事實(shí)問題雖已設(shè)有規(guī)定，但依規(guī)則的適用結(jié)果卻難以獲得社會(huì)公眾的認(rèn)可，乃至被法官視為有悖于法律的內(nèi)在體系及規(guī)范目的。?此時(shí)，法官借助“目的論限縮”的方法，以違背法律文義的方式，使某個(gè)法條不涵攝特定的案件，盡管該案件的事實(shí)因素屬于法律構(gòu)成要件的肯定候選，即屬于法條的概念核心。但如若強(qiáng)行適用，則有違法律體系的目的，對(duì)此可以理解成對(duì)于所討論的案件，法律遺漏了某個(gè)重要的規(guī)范，需要法官予以發(fā)現(xiàn)或者創(chuàng)設(shè)。?

從思維模式分析，如果說在常規(guī)案件中，法官是在規(guī)范的封閉運(yùn)作下，運(yùn)用的是一種演繹思維的話，那么，法官在疑難案件中運(yùn)用的則是一種相對(duì)于傳統(tǒng)法律推理的逆向思維，?即后果考量的裁判思維。如前所述，“規(guī)則悖論”型疑難案件在認(rèn)定事實(shí)F 和適用法律R 方面均不存在疑難，藉由形式推理不難得出一個(gè)結(jié)論A，但若結(jié)論A 與法官的基本價(jià)值認(rèn)知存在強(qiáng)烈的、根本的沖突，此時(shí)，法官不會(huì)對(duì)結(jié)論A 進(jìn)行證成，相反，為了推翻A，法官會(huì)充分運(yùn)用價(jià)值判斷對(duì)可予以適用的R 作出不予適用的決斷。但是，這種決斷不能是法官的獨(dú)斷操作，它還需要來自法律體系內(nèi)和法律體系外兩方面的支撐——法律原則和公眾意見的雙重支撐。以瀘州遺贈(zèng)案的一審判決為例，法官如果拒絕適用《繼承法》第16 條“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人”的規(guī)則，就必須經(jīng)由法律原則為拒絕適用規(guī)則提供理由，即納溪法院所依據(jù)的《民法通則》第7 條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益?！绷硪环矫妫诜审w系外，法官的價(jià)值判斷還需要包含規(guī)范性姿態(tài)的公眾意見作為支撐，存在于該案中的普遍性的公眾意見就是“遺贈(zèng)婚外第三者有違社會(huì)公德”。法官的價(jià)值判斷之所以需要法律體系內(nèi)外兩個(gè)方面支撐的根本原因在于，關(guān)于“公共利益”“正義”“常識(shí)”的價(jià)值判斷素材不存在唯一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，這些為不同法官所運(yùn)用的價(jià)值尺度，事實(shí)上也并不是統(tǒng)一的，更非永恒客觀確定。?因此，法官的價(jià)值判斷必須要進(jìn)行“權(quán)衡”，且必須是充分的“權(quán)衡”。所謂的“充分”就是與法律體系內(nèi)外的法律原則和公眾意見進(jìn)行論辯。

需要強(qiáng)調(diào)的是，法官的價(jià)值判斷作為法律推理中的決斷性依據(jù)，其決斷的對(duì)象不直接針對(duì)判決結(jié)果。也就是說，它不為判決結(jié)果提供依據(jù)，而僅僅為基于“規(guī)則悖論”的原因，對(duì)為何不適用已有規(guī)則提供理由。那么，針對(duì)疑難案件判決結(jié)果的裁判依據(jù)該如何獲得呢？以及法官的價(jià)值判斷在否定了某個(gè)規(guī)則適用之后，還發(fā)揮著什么樣的功能呢？

法官的價(jià)值判斷會(huì)指引尋找與其相適切的公眾意見和法律原則，并指示二者進(jìn)行“相互加工”從而形成新的裁判依據(jù)。法官的價(jià)值判斷只是以相對(duì)抽象和宏觀的方式否定了某個(gè)具體規(guī)則的適用，也就是說對(duì)規(guī)則適用的結(jié)果做出“好/壞”“善/惡”“正義/不正義”的判斷，而沒有明確提供跟該案件有關(guān)的規(guī)范性意見。事實(shí)上，即使法官擁有某種具體意見，限于我國(guó)的司法體制，法官對(duì)其價(jià)值判斷中的規(guī)范性意見也很難直接擺到明面上來。更何況，在“規(guī)則悖論”型疑難案件中，發(fā)現(xiàn)含有規(guī)范性姿態(tài)的公眾意見（社會(huì)性主張） 是非常容易的，且相關(guān)的法律原則的包容性足夠大。此時(shí)，被發(fā)現(xiàn)的且與法官價(jià)值判斷相契合的公眾意見和法律原則就成了該類案件可供適用的準(zhǔn)裁判依據(jù)。之所以是“準(zhǔn)”裁判依據(jù)，則是因?yàn)楣娨庖姾头稍瓌t“互相加工”而成的“大前提”（規(guī)范），必須接受法律體系的“排斥性”檢驗(yàn)：一是看其是否融貫法律秩序，尤其是憲法規(guī)范中的法理念與法價(jià)值；二是驗(yàn)證其是否與法律體系內(nèi)的其他具體規(guī)范存在內(nèi)在沖突的規(guī)范意圖；三是檢視其是否符合社會(huì)通行的正義觀或價(jià)值取向。?

就疑難案件的裁判而言，以法官的價(jià)值判斷為引領(lǐng)，法律體系藉公眾意見和法律原則不斷產(chǎn)生應(yīng)對(duì)社會(huì)復(fù)雜變化的規(guī)則和決定，體現(xiàn)了法律對(duì)時(shí)代發(fā)展的感知與回應(yīng)，并在保持穩(wěn)定和避免僵化之間、普遍正義和個(gè)案正義之間獲得一種難得的平衡。盡管如此，較之“規(guī)范的封閉運(yùn)作”意義上的形式推理，法官通過價(jià)值判斷將公眾意見（社會(huì)性主張） 和法律原則整合進(jìn)個(gè)案裁判形成某種立法性創(chuàng)制，無疑是一項(xiàng)成本基數(shù)和風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)雙高的極特殊司法作業(yè)。其中，以法官的價(jià)值判斷作為法律推理中的決斷性依據(jù)，必須處理好規(guī)則和原則、法治和裁量的關(guān)系，使得被整合進(jìn)個(gè)案裁判的公眾意見不單單只有個(gè)案意義，也即證成個(gè)案規(guī)則的可普遍化問題。如果沒有規(guī)定要點(diǎn)，而是只滿足于宣布違反“公序良俗”的遺囑無效，那么法官在評(píng)價(jià)新案件時(shí)，既沒有已建立的“案例組”，也沒有法律的和法律外的“客觀化因素”供其使用，他只能靠個(gè)人評(píng)價(jià)，樂觀地說，希望他訴諸“所有公平正義思考著的正義感”，然而，這會(huì)帶來明顯的不確定性。?

當(dāng)然，這種成本基數(shù)和風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)雙高的司法作業(yè)，對(duì)法官來說不是可選擇的。面對(duì)明顯不正義、不合理的結(jié)果，法官如若視而不見，則一定會(huì)有損司法公信力。?選擇將公眾意見和法律原則整合進(jìn)疑難案件的個(gè)案裁判，意味著法官將直面?zhèn)€案蘊(yùn)含的某個(gè)（些）社會(huì)議題。法官無需擔(dān)心因其判決結(jié)果符合某種公眾意見而被指摘為被民意所裹挾的輿論審判或者民意審判。?因?yàn)?，個(gè)案推理本身就具有社會(huì)證明的維度，即便有評(píng)價(jià)或價(jià)值觀的介入，這些價(jià)值觀也是具有某種群體（社會(huì)）意義的。?這種社會(huì)證明的維度可以看成是判決要以某種程度上的國(guó)民信任為基礎(chǔ)才能成立，它可以避免因司法構(gòu)造本身而導(dǎo)致的冤案。[51]但整個(gè)過程于法官而言必須是慎之又慎的。法官的價(jià)值判斷一旦成為對(duì)某個(gè)規(guī)則拒絕適用的決斷性依據(jù)，即使它不是直接對(duì)判決結(jié)果產(chǎn)生效用，但在事實(shí)上，就已經(jīng)成就了一個(gè)“強(qiáng)的裁量”?！皬?qiáng)的裁量”與專斷往往只有一線之隔：天使的一端是高超的司法技藝；魔鬼的一端則是恣意的司法擅權(quán)。

四、余論：價(jià)值判斷之于中國(guó)的法治進(jìn)境

“離開了價(jià)值判斷，法律寸步難行?！盵52]法官的價(jià)值判斷非但是法律推理中的一個(gè)必然的環(huán)節(jié)，同時(shí)也是一個(gè)必要的環(huán)節(jié)。只不過在常規(guī)案件和疑難案件之中，其“顯性”程度有強(qiáng)弱之別。在常規(guī)案件中，法官的價(jià)值判斷顯示為一種“論證力量”：法律規(guī)范就個(gè)案事實(shí)指示了一個(gè)答案，但是該答案的產(chǎn)生不夠融貫，需要借助法官的價(jià)值判斷對(duì)規(guī)范適用于事實(shí)的過程進(jìn)行調(diào)和。[53]在疑難案件中，法官的價(jià)值判斷顯示為一種“決斷力量”：對(duì)系爭(zhēng)個(gè)案的事實(shí)，沒有法律可供適用，或者適用法律會(huì)造成明顯的不正義（不合理），這個(gè)時(shí)候，法官必須依靠其價(jià)值判斷為個(gè)案裁判尋找可供適用的直接依據(jù)。論證性依據(jù)與決斷性依據(jù)是價(jià)值判斷作為裁判依據(jù)的基本定位，他們的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)則是法官對(duì)可預(yù)見的裁判結(jié)果的價(jià)值認(rèn)同性。

當(dāng)代中國(guó)的司法承擔(dān)了太多額外的負(fù)擔(dān)：特定的社會(huì)局勢(shì)和治理格局使得司法很多時(shí)候不得不坐上各種社會(huì)矛盾集聚的“火山口”，在相對(duì)狹窄的司法場(chǎng)域處理極其寬泛的社會(huì)議題，例如權(quán)力失范、分配不公、社會(huì)民生等等。本應(yīng)作為“正義的最后一道防線”的司法，很多時(shí)候成為了迎接社會(huì)情緒和公共激情的“最前線”。在很多具有巨大社會(huì)影響，但事實(shí)認(rèn)定和法律適用都不存在疑難的常規(guī)案件中，刑事被告人因其生活境遇坎坷、生存狀況窘迫得到很多同情，而在各種因素的發(fā)酵中，案件逐漸向“事件”偏移，法官的依法裁判不斷受到“擺平”“不能出亂子”“案結(jié)事了”等思維的強(qiáng)烈拉扯。在法官認(rèn)同可預(yù)見的裁判結(jié)果，而社會(huì)中卻有很多質(zhì)疑的聲音時(shí)，法官的價(jià)值判斷作為一種論證性依據(jù)，就必須通過更加充分的說理，維護(hù)“依法獨(dú)立審判”。另一方面，當(dāng)法官的價(jià)值判斷在疑難案件中充當(dāng)了決斷性依據(jù)時(shí)，則必須堅(jiān)守一個(gè)法律工作者的角色，亦即不能將法律推理與道德論辯、政治衡量等混為一談。正如有論者所言：“良知作為法官的一種道德品質(zhì)，還體現(xiàn)在對(duì)法官忠誠(chéng)度的關(guān)注。法官對(duì)于法律的忠誠(chéng)是一個(gè)連貫的法官道德體系的內(nèi)在方面，它包含法官作為一個(gè)整體所應(yīng)有的各種美德，這是每個(gè)法官必須具有的特質(zhì)。法官忠誠(chéng)與法律有關(guān)，且與尊重榮譽(yù)、廉潔和正直不分離。作為司法者，法官自身首先應(yīng)信仰法律和堅(jiān)守法律，法官對(duì)法律的忠誠(chéng)體現(xiàn)的是其內(nèi)在的價(jià)值遵守?！盵54]如若不然，每一個(gè)疑難案件的裁判都將使法官的價(jià)值判斷陷入碎片式的情境化迷思之中，司法則隨之異化為一種純粹功利性的“治理術(shù)”。因此，不論是作為論證性依據(jù)還是作為決斷性依據(jù)的價(jià)值判斷，它們?cè)诜赏评淼倪\(yùn)作過程中，始終要接受法律體系的約束和指引。換句話說，不論法官的價(jià)值判斷在其中扮演什么樣的角色，法律推理勢(shì)必要追求一定的“形式性”。這種“形式性”標(biāo)示了當(dāng)代中國(guó)司法乃至法治進(jìn)境的一個(gè)應(yīng)然取向：為了防范法官藉由價(jià)值判斷而進(jìn)行恣意、枉法裁判，由大前提、小前提推導(dǎo)出結(jié)論的形式化的演繹過程，決然不能被舍棄抑或顛覆。否則，不論是司法實(shí)踐還是法學(xué)研究，都將陷入空洞、盲目且狂熱的價(jià)值論爭(zhēng)甚至是價(jià)值偏執(zhí)之中。誠(chéng)如顏厥安所言：“法學(xué)這種實(shí)踐之知，絕不可能孤立，也不應(yīng)該封閉，但卻絕對(duì)有其獨(dú)立運(yùn)作之邏輯，對(duì)法學(xué)狹隘性、自足性的反思與批評(píng)，決不能以犧牲法學(xué)的獨(dú)立性為代價(jià)?！盵55]唯有如此，在解決“規(guī)則悖論”實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的同時(shí)，才能有效維護(hù)作為“一般性管理活動(dòng)”的法治。[56]在這意義上，法官的價(jià)值判斷被用來塑造技能更加高超純熟的司法工藝師，而非“放飛自我”的政治家。

注釋：

①陳景輝：《法治必然承諾特定價(jià)值嗎？》，《清華法學(xué)》2017年第1期，第5頁(yè)。另參見黃文藝：《為形式法治辯護(hù)——兼評(píng)〈法治：理念與制度〉》，《政法論壇》2008年第1期，第172～182頁(yè)；陳金釗：《實(shí)質(zhì)法治思維路徑的風(fēng)險(xiǎn)及其矯正》，《清華法學(xué)》2012年第4期，第66～89頁(yè)。

②金韜：《價(jià)值如何進(jìn)入法治：形式法治理論的失敗》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第1期，第136～153頁(yè)；沈宏彬：《反對(duì)形式法治》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第2期，第61～73頁(yè)；李桂林：《實(shí)質(zhì)法治：法治的必然選擇》，《法學(xué)》2018年第7期，第71～82頁(yè)。

③王琳：《我國(guó)形式法治論諸版本區(qū)辯與批判性反思》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第3期，第72頁(yè)。

④孫海波：《疑難案件與司法推理》，北京大學(xué)出版社2020年版，第25頁(yè)。

⑤[德]阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第1頁(yè)；另參見[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第77頁(yè)。

⑥陳林林：《司法裁判中的演繹推論》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2007年第1期，第154頁(yè)。

⑦[美]勞倫斯·H.卻伯、邁克爾·C.多爾夫：《解讀憲法》，陳林林、儲(chǔ)智勇譯，上海三聯(lián)書店2007年版，第27頁(yè)；于曉藝：《最忠誠(chéng)的反叛者——弗蘭克法律現(xiàn)實(shí)主義思想研究》，中央編譯出版社2014年版，第42～46頁(yè)。

⑧陳林林：《證據(jù)推理中的價(jià)值判斷》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2019年第8期，第52頁(yè)。

⑨[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，顏厥安審校，新學(xué)林出版股份有限公司1999年版，第39頁(yè)。

⑩[美]鄧肯·肯尼迪：《判決的批判：寫在世紀(jì)之末》，王家國(guó)譯，法律出版社2012年版，第111頁(yè)。相似觀點(diǎn)另參見[美]杰弗瑞·A.西格爾、哈羅德·J.斯皮斯：《正義背后的意識(shí)形態(tài)：最高法院與態(tài)度模型》，劉哲瑋譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第283頁(yè)；[美]馬克·圖什內(nèi)特：《分裂的法院：輪奎斯特法院與憲法的未來》，田飛龍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第277～296頁(yè)。

?[美]卡爾·N.盧埃林：《普通法傳統(tǒng)》，陳緒綱、史大曉、仝宗錦譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第41～42頁(yè)。

?[美]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第161頁(yè)。

?[美]理查德·波斯納：《波斯納法官司法反思錄》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第123～124頁(yè)。

?[美]詹姆斯·A.邦德：《審判的技藝》，陳林林譯，清華大學(xué)出版社2019年版，第99頁(yè)。

?[美]杰弗里·布蘭德：《法治的界限：越法裁判的倫理》，婁曲亢譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第292頁(yè)。

?See Frederick Schauer，Playing by the Rules：A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life，Oxford Press，1991，p.191.

?Vern R. Walker，Discovering the Logic of Legal Reasoning，35 Hofstra Law Review 1687，1687(2007).

?[德]阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第5頁(yè)。

?彭宇案作為疑難案件，很直接地表明：疑難案件中的司法決策取決于法官的“態(tài)度”，即法官所持的意識(shí)形態(tài)或政策偏好。參見陳林林、楊樺：《基于“態(tài)度”的司法決策》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2014年第3期，第164頁(yè)。

?參見南京市鼓樓區(qū)人民法院 （原下關(guān)區(qū)法院）（2007）鼓民一初字第212號(hào)民事判決書。

?陳林林、何雪鋒：《論經(jīng)驗(yàn)法則的司法定位》，《求是學(xué)刊》2017年第3期，第103頁(yè)。

???陳林林：《公眾意見在裁判結(jié)構(gòu)中的地位》，《法學(xué)研究》2012年第1期，第97～98、104、101頁(yè)。

?包括界定術(shù)語(yǔ)、指明規(guī)則、明確責(zé)任或者后果，等等。

?“案件與規(guī)范是互相加工篩選的。規(guī)范成為‘符合存在的’，案件成為‘符合規(guī)范的’?！币奫德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第109頁(yè)。

?舒國(guó)瀅、王夏昊、雷磊：《法學(xué)方法論前沿問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2020年版，第8頁(yè)。

??[英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2018年版，第120、134頁(yè)。

?常規(guī)案件是指事實(shí)認(rèn)定和法律適用都不復(fù)雜的案件，即使具有很大社會(huì)影響的轟動(dòng)性案件或曰輿情公案，其本質(zhì)也很有可能是常規(guī)案件，如于歡案、張扣扣案、趙春華案，等等。

?陳林林：《公眾意見在裁判結(jié)構(gòu)中的地位》，《法學(xué)研究》2012年第1期，第100頁(yè)。當(dāng)然，這里面還存在一種較為特殊的情況，即法官基于某種個(gè)人原因?qū)ΤＲ?guī)案件的形式推理結(jié)果并不認(rèn)同，遑論為其提出說明性理由，那么作為一階定位的價(jià)值判斷，就“要求法官們必須抑制自己的理由而給予規(guī)則以權(quán)威效力”。參見[美]戴維·克雷因、格里高利·米切爾編著：《司法決策的心理學(xué)》，陳林林、張曉笑譯，法律出版社2016年版，第138頁(yè)。

?參見天津市第一中級(jí)人民法院（2017）津01 刑終第41號(hào)刑事判決書。

?關(guān)于法感在司法裁判中的功能的相關(guān)論述，請(qǐng)參見陳林林：《直覺在疑案裁判中的功能》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2011年第7期；徐雨衡：《“法感”在法律推理中的價(jià)值及其適用》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第2期。

?參見陜西省漢中市中級(jí)人民法院(2018)陜07 刑初第37號(hào)刑事判決書。

?參見山東省聊城市東昌府區(qū)人民法院 （2017）魯1502 刑初第454號(hào)刑事判決書。

?湯景泰：《偏向與隱喻：論民粹主義輿論的原型敘事》，《國(guó)際新聞界》2015年第9期，第23頁(yè)。

?姜永偉：《輿情公案中的民粹主義風(fēng)險(xiǎn)及其法治規(guī)訓(xùn)》，《人大法律評(píng)論》2019年第1期，第474頁(yè)。

?桑本謙：《理論法學(xué)的迷霧：以轟動(dòng)案例為素材》，法律出版社2015年版，第172頁(yè)。

?Lupita Estefania，Gazzo Casta?eda1&Markus Knauff1，Defeasible Reasoning with Legal Conditionals，44 Memory &Cognition 499，512（2016）.

?[54]王申：《法官的道德理性論》，法律出版社2017年版，第328、364頁(yè)。

?參見陜西省西安市中級(jí)人民法院（2011）西刑一初字第68號(hào)刑事附帶民事判決書；河南省鄭州市中級(jí)人民法院（1997）鄭刑初字第307號(hào)刑事附帶民事判決書。

?[美]理查德·瓦瑟施特羅姆：《法官如何裁判》，孫海波譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第50頁(yè)。

?[波蘭]耶日·施特爾馬赫、巴爾托什·布羅澤克：《法律推理方法》，陳偉功譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第240頁(yè)。

?但是，“類推并非孤立出現(xiàn)，而是結(jié)合這三種邏輯推論：設(shè)證、歸納及演繹成為一體”。見[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第77、109頁(yè)。事實(shí)上，類推的誘人之處和缺陷都源自其形式主義特點(diǎn)……法律人運(yùn)用類推的方式其實(shí)是形式主義的……他們這樣做，因?yàn)榉扇说拿缐?mèng)就是純粹參照老案件就能決定新案件，不必了解任何“法律”之外的事情。參見[美]理查德·波斯納：《超越法律》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第455頁(yè)。

?陳林林：《基于法律原則的裁判》，《法學(xué)研究》2006年第3期，第8頁(yè)。

??[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬(wàn)里譯，法律出版社2019年版，第149～150、247～248頁(yè)。

?楊知文：《基于后果評(píng)價(jià)的法律適用方法》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第4期，第37頁(yè)。

?“無錫冷凍胚胎案”的一審就因?yàn)槊黠@沒有顧及到一般家庭中的血緣紐帶和親情關(guān)系，以及遇難夫婦都作為原家庭的獨(dú)生子女而造成的特殊悲痛，致使該判決遭到社會(huì)的廣泛批評(píng)，而后二審直接撤銷原審判決并予以改判。參見江蘇省宜興市人民法院（2013）宜民初字第2729號(hào)民事判決書；江蘇省無錫市中級(jí)人民法院（2014）錫民終字第01235號(hào)民事判決書。

?事實(shí)上，健全的法律理論都能夠而且應(yīng)該確認(rèn)，作為法律的任何制度性規(guī)范的存在都必須在最低限度上滿足正義的基本要求。如若制度性的規(guī)范缺失，這種道義負(fù)擔(dān)自然就落到法官的身上了。參見[英]尼爾·麥考密克：《法律制度：對(duì)法律理論的一種解說》，陳銳、王琳譯，法律出版社2019年版，第446頁(yè)。

[51][日]秋山賢三：《法官因何而錯(cuò)判》，曾玉婷譯，魏磊杰校，法律出版社2019年版，第123～124頁(yè)。

[52]原文為“沒有這些評(píng)價(jià)，法律寸步難行”。見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，商務(wù)印書館2019年版，第8頁(yè)。類似的說法還有：“法律思維不能沒有普遍的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)?！币奫德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，顏厥安審校，新學(xué)林出版股份有限公司1999年版，第27頁(yè)。

[53]法律適用總是涉及法律解釋。任何以權(quán)威法律文本形式宣示的規(guī)范都必須先被人理解，然后才得以適用。每一次法律適用都需要做出某種解釋行為，因?yàn)榉ü贋榱诉m用法律而不得不對(duì)該法律文本所表達(dá)的意思形成理解，任何一種意思理解都可以說是涉及解釋。而解釋又勢(shì)必與法官個(gè)人的價(jià)值判斷（價(jià)值觀）相關(guān)聯(lián)。參見[英]尼爾·麥考密克：《修辭與法治：一種法律推理理論》，程朝陽(yáng)、孫光寧譯，程朝陽(yáng)審校，北京大學(xué)出版社2014年版，第164頁(yè)。

[55]顏厥安：《規(guī)范、論證與行動(dòng)——法認(rèn)識(shí)論論文集》，臺(tái)灣元照出版公司2004年版，第20頁(yè)。

[56]“要實(shí)現(xiàn)法治，法的形式價(jià)值和實(shí)質(zhì)價(jià)值皆不可偏廢。這是法治的兩塊基石，缺失了任何一方，都可能構(gòu)成法治的陷阱?！币婈惲至郑骸斗煞椒ū容^研究：以法律解釋為基點(diǎn)的考察》，浙江大學(xué)出版社2014年版，第233頁(yè)。