□ 張 騏

內(nèi)容提要 司法推理價值判斷是指法官在法律價值的指導下進行司法推理。指導法官進行法律推理的價值是固有價值，具有客觀性，它們是構(gòu)成法律精神的重要組成部分。法官需要在司法推理中符合這些基本價值。價值與價值觀、價值與道德既有區(qū)別，又有聯(lián)系。要堅持在司法推理中根據(jù)法律進行價值判斷的原則。應當堅持司法改革，建設(shè)、發(fā)展有助于法官依法獨立進行價值判斷的制度安排。社會公眾和法律界同行是司法場域的重要行動者，對司法推理價值判斷有著不容忽視的影響；需要在他們之間建設(shè)一種積極的互動關(guān)系，以有助于法官和法院根據(jù)法治原則進行司法推理價值判斷。

一、問題

當代法律為人們提供了理性、秩序和有尊嚴生活的基本規(guī)則體系。然而，面對急速變化的社會生活，既有的法律體系常常顯得捉襟見肘、不敷實用；適用法律裁決糾紛的法官本身也千差萬別，受諸多限制，導致對相同規(guī)則的不同理解、“同案不同判”、當事人不服判決、案結(jié)事不了的結(jié)果。①要將法律的作用充分發(fā)揮出來，就要從根本上理解法律。法律的價值有關(guān)制定法律的目的，是法律的根本。改進司法推理價值判斷，有助于我們在從根本上理解法律、把握法律目的的基礎(chǔ)上進行司法推理，真正發(fā)揮法律的作用。

司法推理的價值判斷涉及到方法、規(guī)則、觀念與體制等很多方面。已經(jīng)有不少中國學者在方法與規(guī)則方面進行過許多出色的研究。但是，為什么近來公然違反法律價值、顯失公正的判決仍不時出現(xiàn)？恐怕不一定是因為裁判者不懂方法、不了解規(guī)則，而是因為他們在觀念上存在問題——不以為非，反以為是；還有，雖有心，但無力——知道應當如何為，但受體制限制，心有余而力不足。所以，本文集中于對司法推理價值判斷的觀念、體制與社會因素進行分析，兼顧規(guī)則。本文將討論下面這幾個方面：首先，司法推理價值判斷的性質(zhì)是怎樣的？它是純主觀的嗎？其次，司法推理價值判斷與體制、社會有怎樣的關(guān)系？怎樣在體制與社會因素方面有助于法官妥當進行司法推理的價值判斷？

下文將證明法律價值不僅僅是觀念，并非隨道德不同而不同，也非人言人殊，它們具有客觀性。筆者將使論題具體化并表明，當我們說價值判斷的時候，不是籠統(tǒng)地指一個被稱為“價值”的東西，而是指具體的正義、自由、平等、人的尊嚴等，是指法官的判決公正、司法推理尊重人的自由、平等與尊嚴。②

二、法律價值與法律價值判斷的客觀性

司法推理中的價值判斷，既是指法官根據(jù)價值判斷進行司法推理，或者在法律價值的指導下進行司法推理，有時也指在司法推理中對價值的判斷。司法推理中價值判斷的關(guān)鍵，是認識其中的價值的涵義與性質(zhì)。那么，什么是價值？價值與價值觀、道德是一回事嗎？本節(jié)將主要討論這些問題。

（一）價值的涵義

價值，是外來詞，Value，源自拉丁詞valere，意思是“值得的”、“有力量的”。它的原始意義是事物的價值，主要在經(jīng)濟學中使用，指經(jīng)濟上的交換價值。③《政治學分析辭典》給價值所下的定義是：“值得追求的或美好的事物的觀念，或是值得追求的或美好的事物本身?！雹苋藗兺ǔ０褍r值區(qū)分為工具價值和內(nèi)在價值，即作為手段的善和作為目的的善，后者也被稱為固有價值。哲學家約翰·杜威后來又提出一種實用主義的解釋，試圖打破手段和目的之間的區(qū)別，即人類生活中的許多實際事物——如健康、知識和美德——在手段和目的兩種意義上都是好的。⑤中國哲學家趙汀陽教授把價值區(qū)分為自足型價值與關(guān)系型價值兩種。關(guān)系型價值的價值表現(xiàn)在與另一事物的關(guān)系之中，當且僅當其對另外一種事物有價值時才有價值，它是一種非自足價值，大體對應于前述工具性價值，例如一個人生病時吃藥，吃藥的價值就是一種關(guān)系型價值；自足型價值是其自身具有價值，對應于固有價值，例如健康。⑥柏拉圖在《理想國》中，對固有價值有精彩的論述。該書第五章，色拉敘馬霍斯講了三類好的東西：其一，有些東西是好的，僅僅因為它們本身是好的，如無害的娛樂；其二，有些東西我們既珍視它們的功效，又珍視它們本身，像知識、健康、視力等；其三，我們只看重它們的回報和作用，如體育、醫(yī)療等。柏拉圖認為，公正屬于最高的那一類好的東西，即第二類，它們本身和它們的功效兩方面都是好的。⑦好，就是善，就是價值，本身和功效這兩方面都好，就是固有價值、內(nèi)在價值或稱自足型價值。

人們通常把有關(guān)行動的判斷兩分為事實判斷和規(guī)范判斷。有學者認為這種二分法是不夠的。規(guī)范判斷是有關(guān)“應該”的判斷，但是它本身并沒有證明為什么應該；事實判斷告訴我們事實，但沒有告訴我們應該怎樣。價值判斷不同于規(guī)范判斷和事實判斷，但與它們有關(guān)。價值有關(guān)什么是“好”，“應該”應當以“好”為根據(jù)，所以價值判斷是規(guī)范判斷的根據(jù)與理由。⑧它與事實判斷相通但不相等，是事實判斷的擴展版。⑨同時，一套規(guī)范對應著一套理想，所以不可能用一套規(guī)范、一套理想來作為價值，否則，規(guī)范問題就變成了事實問題。其實，人們確立某個規(guī)范是基于某種價值選擇。價值判斷的基礎(chǔ)是人道目的論，即人類幸福。價值有關(guān)存在的本來意義或目的；價值問題就是追問此一存在意味著什么，⑩那種所意味著的事情是一個存在X 的存在目的或者說存在的使命。如果不實現(xiàn)這種目的或使命，那么這個存在X 的存在就是無意義的。?我們怎樣認識這種價值？怎樣認識一個存在的目的或使命？它們“直接顯示在某種存在的必然期待或者說預期效果中：如果一個存在不能實現(xiàn)其預期效果，那么這一存在就實際上被否定了?！?價值真理構(gòu)成規(guī)范判斷的理由或目的。

司法推理價值判斷中的價值，正義、平等、自由與人的尊嚴就是其本身和作用都是好的、善的，是固有價值。

為了更好地從固有價值的角度理解司法推理中的價值判斷，我們從價值理性的角度稍作強調(diào)。德國社會學家韋伯指出，社會行為可能取決于以下四種方式之一：其一，人們的行為可能是由于某種目的、取決于某種期望，這是一種基于目的理性或稱工具理性的行為；其二，人們的行為可能是基于某種信仰，不抱任何目的，它以道德、宗教、美學為行為標準，這是一種基于價值理性的行為；其三，人們在感情支配下行事；其四，人們依據(jù)傳統(tǒng)行事。?韋伯在《學術(shù)與政治》第一章“以學術(shù)為志業(yè)”中，講了很好的價值理性的例子，即為學術(shù)而學術(shù)，為學術(shù)而獻身，為了具體問題而獻身。?這是一種基于價值理性而從事學術(shù)的典范，即認為學術(shù)本身就是值得追求的，而不是把學術(shù)作為一種博取金錢、權(quán)力、地位、名譽的工具。我們從價值理性而不是工具理性（目標理性、實用理性）的角度理解固有價值，就能夠比較好地理解固有價值。如果總是從手段與目的或有用性、工具理性的角度理解價值的話，我們就很難擺脫工具價值（實用價值）對正義、自由、平等、人的尊嚴等的糾纏，而無法把握它們的真意。

（二）價值判斷的客觀性

司法推理價值判斷中的價值是固有價值，具有客觀性。對于司法推理價值判斷的性質(zhì)，學者們已經(jīng)有過很多研究，提出了多種不同的觀點。筆者下面對國內(nèi)學者在這個問題上的基本觀點做一簡要梳理，以便使討論有的放矢。我們可以把目前在價值判斷性質(zhì)上的觀點歸納為以下三類。

第一類觀點認為價值判斷是主觀的，認為價值是一種主觀性的存在，“沒有客觀性價值”。?持此種觀點的學者常常以價值觀代替價值，以價值觀的表達代表價值判斷。例如，有學者認為價值判斷是“法律解釋者的一種主觀精神活動”，價值判斷“是主觀的”。?他們以此為基礎(chǔ)研究價值判斷，但常常把對價值的探討轉(zhuǎn)化為對價值觀的討論，并再轉(zhuǎn)化為對道德觀念的討論。由于把價值觀當作價值，而價值觀是多元的，?所以，認為價值是易變的，對社會“主流價值的探知”?變成了對社會主流價值觀的把握。由于認為價值判斷是一種主觀判斷，所以，在很多時候，價值判斷與意見、實體公正與意見的表達就難以區(qū)分；價值判斷也就成了一個公說公有理婆說婆有理的相對主義判斷，因而，實體公正就需要以社會效果、社會的可接受度、主流的價值觀為前提條件。?

持這種觀點的某些學者由于將價值選擇的問題等同于利益衡量的問題，價值判斷最后變成了“個案中關(guān)聯(lián)利益的‘重力’”衡量。?然而，由于否認價值的客觀性，利益之間的沖突常常無法衡量，利益衡量就只能針對個別人和個別案件，結(jié)果就如魯曼所說：“法教義學上的嚴格性和概念上的可控制性，在很大程度上被犧牲掉了”，所以，衡量的過程和結(jié)果都很難普遍化，利益衡量最后變成了政治角力，導致魯曼所說的司法推理中的“特洛伊木馬”。?

第二類觀點是把價值作為一種客體對主體需要的滿足。例如，有學者根據(jù)人的需要把價值分為正、負兩類，認為“善與惡其實就是客體的事實屬性對主體需要、目的、欲望的效用性，正價值、負價值與善、惡屬于同一概念?！?這位學者認為，“只要將‘人的需要’或‘立法者的價值判斷’作為司法價值判斷活動的標準，就可以從案件事實中推出司法者的價值判斷，就可以打開由大小前提推出合理結(jié)論的邏輯通道?！?然而，“人的需要”或“立法者的價值判斷”具有主觀性，常常模糊而不確定。一個簡單的問題是：人們是因為某種東西有價值才需要它？還是由于人們需要某種東西，才使它有價值？這類關(guān)于法律價值的觀點其實是把法律價值降為關(guān)系型價值、工具性價值。這恐怕不是持此類觀點的學者的初衷，但事實結(jié)果卻是如此。

并不令人意外的是，第二類觀點有可能會向第一類觀點滑移，或者可以說，“需要論”容易導致“主觀論”。例如，有學者認為，“價值是一個見仁見智的問題”，因為，“價值判斷是判斷主體根據(jù)價值主體的需要，衡量價值客體是否滿足價值主體的需要，以及在多大程度上滿足價值主體需要的一種判斷”。?

就確定“價值判斷只確定客體對某人有價值”來說，?奧地利法學家凱爾森也持這類觀點。但是，凱爾森對價值判斷的分類有他自己的特色，他認為，“涉及合法與否之判斷中所含之價值可稱為‘法律價值’(values of law) , 而關(guān)乎公正與否則為‘正義價值’(values of justice)?！?凱爾森如此界定法律價值并對法律價值作這樣的分類，是因為他要在法學研究中排除包括正義在內(nèi)的所謂形而上學成分，以便研究“純粹法學”。?凱爾森的初衷很可能就是第二類觀點的邏輯結(jié)果。不知道持此類觀點的中國學者是否思考過這個情況？

第三類觀點是把價值作為一種客觀事實。這類觀點雖然認為價值有待主觀認知，但是對價值的客觀性卻毫不懷疑。下面提到的這些社會學家、哲學家、法社會學家都持這種觀點。筆者也認為，司法推理價值判斷中的價值是客觀的、具體的，有著具體的表現(xiàn)方式和客觀的作用與功能。

1.正義的客觀性

正義的客觀性首先體現(xiàn)在正義在人類社會的出現(xiàn)上。法國社會學家涂爾干指出：公平契約產(chǎn)生于合意契約，它“既是客觀的，也是公平的”。它對整個財產(chǎn)制度和社會都產(chǎn)生了廣泛的影響。公平契約的出現(xiàn)使人們認識到：“人們所得到的任何價值必須等于他所提供的服務?！薄胺删芙^承認任何使人遭受他不應遭受的痛苦的行為，換言之，這樣的行為是一種不公正的行為。”?

正義的客觀性也體現(xiàn)在正義的表現(xiàn)方式上。當代比利時哲學家佩雷爾曼指出，對正義的界定只能是形式性的。正義作為一種行為原則，必須以同一種方式對待同一個范疇的所有人；公正的法官應該剛正不阿、不偏不倚，客觀、中立，以事實為根據(jù)，而不能因人而異，所以“正義女神”的眼睛是蒙著的。?德國社會學家魯曼則描述了公正的程序性特點。他主張避免將公正作為“一種選擇的判準”，避免設(shè)定實體公正的標準。魯曼指出，公正在法律系統(tǒng)中是一種“偶聯(lián)性公式”，被“典律化”。?他認為，公正被作為一種規(guī)范，其意指“一種反事實性的、面對失望的情況也能予持守的效力要求?！?公正就是判決的前后一致性，意味著類似案件類似審判，相同案件相同審判，不同案件不同審判。?美國哲學家羅爾斯同樣對正義的形式性面向給予充分的重視，雖然他認為“規(guī)則正義”是一個更恰當?shù)谋硎觥?從上述哲學家與社會學家關(guān)于正義的論述，我們可以看到，正義的形式性面向是正義的重要表現(xiàn)方式，具有客觀性。

正義的客觀性還體現(xiàn)在它的功能或作用上。德國法學家科殷指出，正義最初是作為人們交換中的給付而被提出的。起初在古希臘，是指一個男人履行他的契約義務、支付他所欠的債務；以后通過普遍化，才指人們各得其分。?英國法學家科特瑞爾指出：“正義是確保勞動分工正常運作的必要條件?！?“正義所表達的道德訴求是根植于特定的各種社會關(guān)系和交易之中的?！x鼓勵人們在交易、合作、規(guī)劃共同項目、努力避免摩擦、妥協(xié)利益以及認識到他們的相互依賴性時相互信任?！?科特瑞爾在總結(jié)涂爾干的觀點后指出：正義“規(guī)定了使這種多樣性能夠繁榮的最起碼的基本價值：即促進在社會交往中全社會范圍的參與、交流、合作和相互依存所需要的價值，以確保社會的凝聚、融合和道德認同”。?科殷則從法律、權(quán)力、正義的相互關(guān)系中指出了正義的基礎(chǔ)價值：為了維持法的制度，要運用權(quán)力，權(quán)力提供秩序和安全，而正義是統(tǒng)治權(quán)的基礎(chǔ)，對待臣民施以正義，有利于政治統(tǒng)治。?

2.公正的客觀性

有的中國法學家主要從實體公正的角度理解公正，似乎程序公正沒有獨立的意義。這樣就在實際上把實體公正、公正與程序公正對立起來了。由于把公正僅理解為實體公正，而實體公正表現(xiàn)為結(jié)果公正，這樣就勢必關(guān)注、糾結(jié)于結(jié)果性的個案公正，但這種公正在實際生活中并不總是可以順利實現(xiàn)的。因此，在現(xiàn)實中，由個案結(jié)果的不確定，導致對實體公正、司法公正的懷疑，最后虛化公正，懷疑法律。因此，在實踐中，雖然司法機關(guān)裁決了很多案件，但公眾仍未從巨量司法裁決中感受到法律的力量，沒有受到應有的價值教益，社會仍缺乏公正感。所以，我們應當承認，程序公正?是公正的具有獨立意義的重要表現(xiàn)形式，將程序公正與實體公正有機結(jié)合起來，只要裁判符合程序公正，就具有公正性，并且，應以公正與否作為檢驗社會效果好壞的一個重要標準。

公正屬于固有價值，思考公正的正確方法是價值理性。有的中國學者以工具理性的方法看待公正，把公正作為實現(xiàn)某種其他目的的一種手段，當它們可以達到某種目的時，它們就有價值，否則就沒有價值。這導致在實踐中為了獲取某種目的而犧牲公正及法治，致使人民沒有公正感、社會缺乏法治，舍本逐末，這些學者提出的一些看似正確的觀點也最終難以實現(xiàn)。

3.自由與平等的客觀性

現(xiàn)在，我們從自由與平等的出現(xiàn)來看它們的客觀性。根據(jù)德國哲學家阿倫特的研究，自由作為一種政治現(xiàn)象伴隨希臘城邦的興起而來。在希羅多德時期，自由被理解成一種政治組織的形式，是“法律面前人人平等”，是無統(tǒng)治的狀態(tài)。因此，平等差不多就是一種自由，是“法律之內(nèi)的平等”，是結(jié)成一體的平等人之間的平等。因為人天生不平等，所以平等是一種設(shè)定，是約定的產(chǎn)物。這與古典時期的平等觀不同，那一時期的啟蒙思想家們主張人生而平等。?

魯曼指出，公正在最一般的形式中被等同為平等。平等是一種一般性的、形式上的要素，意味著“規(guī)則性和一致性”。?平等即形式正義，相等事物相等對待、不相等事物不相等對待?？梢杂欣?，但需要提出論證。?魯曼所揭示的平等同樣不同于啟蒙思想家所說的人“生而平等”，而與古代人所理解的“約定的平等”相一致，也為人們所接受。?

關(guān)于自由，17世紀英國哲學家洛克指出：自由意味著不受他人的束縛和強暴，但是自由也并非人人愛怎樣就可以怎樣，因為當其他任何人憑一時高興可以支配一個人的時候，無人能自由。自由是在他所受約束的法律許可范圍內(nèi)，隨心所欲地安排他的人身、行動、財富等的那種自由。?19世紀英國哲學家約翰·斯圖爾特·密爾則指出：公民自由，或稱社會自由，是“社會所能合法施用于個人的權(quán)力的性質(zhì)和限度”，?即嚴復所翻譯的“群己界限”。羅爾斯從三個方面界定自由的涵義：自由的行動者，自由行動者所擺脫的束縛和限制，自由行動者自由做或不做的事情。所以，羅爾斯認為：“自由是制度的某種結(jié)構(gòu)，是規(guī)定種種權(quán)利和義務的某種公開的規(guī)范體系。我們把自由置于這種背景中，當個人擺脫某些限制而做（或不做）某事，并同時受到保護而免受其他人的侵犯時，我們就可以說他們是自由地做或不做某事的?！?英國法學家科特瑞爾從一個與羅爾斯相近但不同的角度論述自由，并把自由的含義與價值放在一起論述：“要充分參與社會，一個人必須感到自己能控制自己的生活條件，這意味著不受支配自己選擇的本能的暴虐，不受外部控制和任意禁止，也不受破壞自己認同感的剝削?！?科特瑞爾說得十分有道理，一個真正自由的人在內(nèi)不受自己本能的控制、于外不受他人強權(quán)的束縛，才有可能正常、充分地參與社會生活。自由顯然主要不是一種觀念，作為一種價值，自由使人成為人。

4.人的尊嚴的客觀性

人的尊嚴作為一種價值，其客觀性體現(xiàn)在它的普遍性上。涂爾干指出：個人既不能被當作神，也不能被作為神的工具；既不能被當作永恒的目的，也不能被歸結(jié)為純粹的手段?！霸诹_馬，對人格的尊重感被活生生地表達出來：首先，是用來確認羅馬公民之尊嚴得到認可的條文，其次，享有與眾不同的具有法律特征的自由?！?德國法學家科殷指出：尊重人的尊嚴，就是尊重人作為有智慧的動物，使其可以塑造自己的生活。?涂爾干和科殷的論述都指出人類尊嚴的作用，指出它對人的不可或缺和它使人成為人的道理。英國法學家科特瑞爾指出尊重人的尊嚴的至關(guān)重要的價值：

人類尊嚴的普遍觀念是社會和經(jīng)濟復雜性的一種功能。需要這些價值觀來促進全社會的人際交流、自發(fā)的社會互動、經(jīng)濟信任和協(xié)調(diào)、社會包容和集體承諾以及對多樣性的相互欣賞。?

筆者同意科特瑞爾所講的人類尊嚴的普遍性。人類尊嚴具有普遍性與客觀性，并非因為出生于某個國家、某個民族、某個種族才有尊嚴。涂爾干曾經(jīng)嚴厲譴責酷刑，認為它與懲罰沒有半點兒關(guān)系：“由于酷刑的目的是摧毀受害者對其生存條件的絲毫個人控制，以便消除任何得以抵制審訊者要求的自主或尊嚴的主觀體驗，這與道德個人主義絕對不相容，也非那些圍繞著懲罰的價值妥協(xié)的問題?！盵51]這種譴責無比正確。有些國家的刑訊逼供堪比酷刑，許多冤假錯案的鑄成都有刑訊逼供的鬼影。

從反對酷刑、捍衛(wèi)人類尊嚴等價值的角度看，法治就顯得彌足珍貴。我們只有從固有價值的角度理解法治，才能堅持真正的法治，[52]也才能通過法治有力維護上述價值。正如科特瑞爾指出的：“在一個高度融合的社會中，最重要的道德準則——基本社會關(guān)系所依賴的道德準則——是在法律中表達的?！盵53]所以堅持法治也是對它所體現(xiàn)的道德體系的最堅定的堅持。如果以維護法庭秩序或者別的什么名義違反法律，[54]破壞法治，則不僅是對法律的破壞，也是對與它相連的道德體系與政治原則的破壞，因此是應當予以嚴厲譴責和追責的。美國法學家塔瑪納哈指出：當法官把追求特定后果作為裁判的首要目標時，就損害了法律制度“受規(guī)則約束”的特質(zhì)，并與法治相矛盾。[55]我們目前正處在一個空前復雜、充滿風險與危險的時期，法治是幫助我們化險為夷、化難為易、易操作低成本的重要法律價值和原則，是執(zhí)政黨的基本治國方略。根據(jù)法治，包括法官在內(nèi)的所有官員的職責都是適用規(guī)則，無權(quán)為了某個特定后果而犧牲法治，否則就是以“司法專橫”破壞法治，危害社會，并為自己日后被追責埋下隱患。

總之，我們這里所討論的法律價值是我國法律的精神或靈魂的重要組成部分，法官需要在司法推理中用它們指導自己的司法推理，在司法推理中符合這些基本價值。

（三）價值與價值觀、道德的區(qū)別與聯(lián)系

當我們討論司法推理價值判斷的時候，是將價值與價值觀加以區(qū)別的。價值具有客觀性，是客觀存在的。價值觀是對人們所理解、認識的價值的表達。這種表達既可能是正確的，也可能是不正確的，或者是不完全的。持有價值觀的主體既可以是個體，也可以是群體。在英文中，作者們使用同一個詞，value(s)，我們可以通過語境辨識作者意指的東西。當作者討論個人的value(s)時，應當是指價值觀，[56]當作者討論社會value(s)或單獨用它時，大多是指一個客觀事實，而不（僅僅）是觀念。[57]一個人的價值觀是一種信念和知識的混合，[58]而我們對價值的研究可以是或者相當于一種知識。價值觀與道德一樣，具有民族性和時代性。有些民族對某些價值的認識帶有其自身歷史和傳統(tǒng)的深深的烙印。

價值常常被作為道德的一部分，或者與道德混用。人們在研究價值判斷的時候，有時會將價值判斷與道德判斷相混淆，將道德判斷當作價值判斷。有意思的是，通常主張價值判斷“主觀說”的學者，往往把價值與道德看作一回事，不加區(qū)別地混用二者。例如，有學者認為，“法官應當尊奉社會主流的道德價值觀念?！盵59]但是，價值與道德不同，價值判斷與道德判斷也不同。下面我們以正義與道德為例談三點區(qū)別。

第一，雖然道德要回應正義問題，正義會在道德中有所反映，在有些社會，對正義的回應構(gòu)成了該社會道德的核心，[60]但是，并非所有的道德問題都與正義有關(guān)，有些道德規(guī)范跟正義與價值沒有關(guān)系。哈特指出，正義是道德的一個獨特部分，但并非道德的全部。[61]

第二，道德判斷屬于規(guī)范判斷，是多元的。美國哲學家麥金太爾認為：“現(xiàn)代政治不可能有真正的道德共識……現(xiàn)代政治是通過其他方式而進行的內(nèi)戰(zhàn)。”[62]也許他說得過于絕對，但是，在當今社會，人們在很多重要問題上難以達成道德共識卻是一個不爭的事實。而如果我們把公正作為一種“偶聯(lián)性公式”，從形式公正和程序公正的角度理解它，則沒有人不要公正。其實，麥金太爾在其著作中緊接著前段論述，引了弗格森的話，講到了法律的作用：調(diào)整各方主張，確保社會和平。[63]而這種法律的基礎(chǔ)還是公正。

第三，司法推理中的價值判斷，需要服從法律系統(tǒng)的要求。法律價值的應用要以法律為根據(jù)；司法推理中的公正要求法院受自己裁決的約束，根據(jù)法律實現(xiàn)類似案件類似審判，保持前后一致。道德則不應直接進入法律系統(tǒng)之中。

雖然價值與道德不同，但是，二者有著緊密的聯(lián)系。一定的道德體系對于價值的存在與作用發(fā)揮都有重要的影響。英國法學家科特瑞爾通過研究法國社會學家涂爾干的著作，挖掘出涂爾干的道德個體主義在道德與價值互相促進方面的獨到觀點?？铺厝馉栒J為，涂爾干的道德個體主義是一個廣泛的共享信仰或終極價值體系。[64]道德個體主義證明了法律價值的正當性，論述了正義作為對穩(wěn)定的社會交往和社會關(guān)系中可預測的期待要求之表達的特殊性質(zhì)；道德個體主義“強調(diào)法律和道德價值（在法律和道德哲學中）通常與個人權(quán)利和責任應該被認為主要是社會團結(jié)和統(tǒng)一之前提的看法，聯(lián)系在一起”。[65]涂爾干的道德個體主義“要求無條件地尊重所有個人基于其共同人性的尊嚴和自主權(quán)”。[66]道德個體主義能夠補充正義的道理在于，雖然根植于特定種類的交易和社會關(guān)系的正義有重要作用，但是對于社會成員來說，正義“并沒有使他們感到自己是一個更大的整體，一個有凝聚力的、統(tǒng)一的、一體化的社會的一部分。這樣的社會需要一種價值體系，確認其每個成員的正式成員地位，沒有這種價值體系，社會就不能凝聚在一起”。[67]所以，涂爾干的道德個體主義思想有助于促進社會團結(jié)。它提醒人們不能只強調(diào)個人權(quán)利，而應有對社會、共同體的道德義務與責任；它同時提出了國家、政府、公共機關(guān)職權(quán)的正當性基礎(chǔ)及界限。尤其是在“抗疫”時期，一些國家的少數(shù)居民以個人權(quán)利為理由拒絕居家隔離、拒絕戴口罩，給他人乃至全社會都帶來危險、傷害。在這種情況下，為了共同體的利益，公共機關(guān)——政府和法院應當依法把道德義務轉(zhuǎn)化為法律義務。可見，法律價值與道德有著密切的聯(lián)系。

三、司法推理價值判斷的操作與原則

我們在什么情況下需要司法推理價值判斷？怎樣在司法推理中進行價值判斷？對此，筆者的核心觀點是：司法推理中的價值判斷是為了輔助法官實現(xiàn)依法裁判，價值判斷與依法裁判是一致的。

（一）在什么情況下需要司法推理價值判斷

在這個問題上，存在兩種不同的觀點。第一種觀點是把法官的裁判行為分為兩類，一類是處理簡單案件的“常態(tài)司法”，在這類情況下，法官所做的是“符應性之形式判斷”，法官只需還原或展示立法者的規(guī)范性的價值判斷內(nèi)容，否則便犯了僭越立法者職權(quán)的“二次判斷謬誤”；另一類是對疑難案件的裁判，在第二類情況下，法官需要進行“衡量性的價值判斷”。[68]與之類似的觀點是：“法官價值選擇的起點是因為現(xiàn)存規(guī)則不被應用、不能應用?！盵69]還有學者把需要法官價值判斷之處概括為六種情形，認為法官只在遇到這些情形時才會進行價值判斷。[70]

第二種觀點是認為所有司法判斷都是價值判斷，法官大量的日常審判工作、司法推理都需要進行價值判斷。[71]張繼成教授在其文章中提供了這種觀點的理由：“法律推理大、小前提都是事實判斷和價值判斷的復合體，法官認定的案件事實不僅與法律規(guī)范所指設(shè)的事實要件相符合，而且與蘊涵于法律規(guī)范中的價值判斷相符合?！盵72]筆者的觀點大體屬于第二種：“形式規(guī)則（包括形式邏輯規(guī)則與法律規(guī)則） 與價值判斷是形成法律推理方法的基本要素，缺一不可；人們在進行法律推理時依情況的不同而對它們有不同的側(cè)重，因此組成了各種法律推理的具體方法。”[73]

近年在實踐中出現(xiàn)的一些問題證明第二種觀點更有道理。一些造成不良社會效果的“奇葩判決”的出現(xiàn)，不是由于案件復雜或法律存在漏洞，而是由于審判人員沒有用心領(lǐng)會法律的價值內(nèi)涵，奉行一種狹隘的“條文主義”[74]，簡單“照章辦事”。例如2016年內(nèi)蒙古巴彥淖爾盟的王力軍玉米案中的一審，[75]如果法官在審判中進行正確的價值判斷，按照我國法律的精神進行司法推理，不應當把有益于國計民生的玉米收購行為認定為犯罪。該案一審的條文主義判決貌似“合法”，但由于沒有體現(xiàn)法律價值，所以實際上不合法。許霆案是另一種此類案件，它其實并非通常的“疑難案件”，如果法官將刑法分則與總則的規(guī)定聯(lián)系起來理解，切實從該行為的主觀惡性與社會危害性的角度綜合考慮，并根據(jù)刑法總則有關(guān)減輕處罰的規(guī)定，在法定刑下宣告刑罰，本不會導致一審的過高刑罰。許多貌似疑難的案件，都是由于沒有正確進行法律價值判斷，導致未能依法裁判。所以，法官在日常審理案件之時，無論是疑難案件，還是簡單案件，都需要進行價值判斷，了解法律條文的價值內(nèi)涵，按照法律所蘊含的價值進行審判，作出既符合法律條文也符合法律價值的判決。

（二）法官在司法推理中進行價值判斷的原則

由于已經(jīng)有學者從法律方法的角度對法官怎樣在司法推理中進行價值判斷進行了非常出色的研究，所以筆者在此將重點討論法官在司法推理中進行價值判斷的原則。我們所面臨的問題是：一方面，要求法官在法律推理中進行價值判斷，另一方面，要防止法官以個人價值偏好代替法律價值任性裁判。對此，筆者的意見是，要明確法律價值的理性內(nèi)涵，同時，要堅持根據(jù)法律進行價值判斷的原則。

法官依法進行價值判斷是法治的要求。有學者認為：“對社會主體而言, 法院適用什么法律并不重要, 重要的是結(jié)果是什么, 結(jié)果是否揭示了人們期望的價值——社會公平正義?！盵76]這個觀點雖不無道理，但它在實際上把依法裁判與公平公正裁判對立起來了，也不符合法治的精神。筆者認為，為了實現(xiàn)在司法推理中公正裁判，法院應首先做到依法對類似案件類似審判，即實現(xiàn)程序公正。其實，社會公眾并非不關(guān)心司法機關(guān)是否依法裁判，使公眾心服口服的是通過依法裁判體現(xiàn)出來的公正。具體案件當事人對裁判結(jié)果的執(zhí)著，雖然對當事人來講是重要的，但是，既然是請求司法機關(guān)裁斷，那就一定是依法裁斷；真正的公正是法官依法裁斷而不是“法外施恩”，真正良好的社會效果是建立在公正基礎(chǔ)上的社會效果。正像另一位中國學者所指出的：“片面強調(diào)社會效果”的價值導向“將導致法律虛無主義”。[77]此言不虛。我們應當在司法推理中完全避免“道德司法”或“價值司法”。[78]價值判斷是為了更好地依法裁判。在法律之下實現(xiàn)正義才是真正的正義。當然，法官依法進行價值判斷，并非是目光狹隘的、條文主義的判決，法官需要綜合考慮多方面的因素。法官并非不被許可在審判中考慮政治因素，但是，正如美國法學家塔瑪納哈所說：“只要法官們在裁決中真正傾向于得出正確的法律答案，只要他們的裁決是在傳統(tǒng)上可接受的法律推理和權(quán)威下作出的，這就是考慮到政治因素的法律裁決，而不是考慮到法律因素的政治裁決?！盵79]

如果類似案件類似審判，如何判斷案件類似？這是一個值得系統(tǒng)研究的大問題，我們在此僅提出四個最值得注意的方面。首先，需要運用價值判斷來確定司法推理的前提符合法律所蘊含的價值。[80]在我國許多基本法律及法律的第一章或首部都規(guī)定了相應的法律原則，這些法律原則是我們把握法律價值的直接依據(jù)。其次，需要根據(jù)法律中的概念、規(guī)則、原則和標準（準則）實現(xiàn)司法推理的規(guī)范化作業(yè)，一定的規(guī)范化、形式化作業(yè)有助于價值判斷的可普遍化與公正。[81]盡管實際案件千差萬別，但公正卻要求以凝練、確認、化約的方式進行對類似案件的判斷。[82]再次，司法推理價值判斷要受法教義學的約束。孫海波教授提出“以綜合平衡論為基礎(chǔ)的新法教義學”幫助法官進行法律推理的價值判斷，并提出融貫性和最小損害原則指導并約束裁判者在法律推理中的價值判斷行為。[83]這對于確保司法推理價值判斷的妥當性是十分有益的。最后，司法推理的價值判斷應當在判決書中做必要的說明。

法官在司法推理中難免遇到價值沖突的情形，是否可以排出某種價值標準的優(yōu)先位序以幫助法官解決這種難題？對此問題，筆者的看法有三點。

首先，我們這里所說的“價值沖突”僅限于在法律系統(tǒng)內(nèi)、有法律根據(jù)的價值之間的沖突。立法者已經(jīng)把社會生活的基本價值規(guī)定進法律，法官的職責是根據(jù)立法者所規(guī)定的法律價值進行價值判斷，而不是越俎代庖，代替立法者進行立法性的價值判斷。有時，法官可能會遇到涉及法律與法律之外價值的沖突，例如《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條第二款規(guī)定：機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故，機動車一方?jīng)]有過錯的，承擔不超過10%的賠償責任。很難說這個規(guī)定對于沒有任何過錯的機動車駕駛者是公正的。但是，法官在裁判道路安全事故案件時，仍然需要適用此條款，而不能有法不依。

其次，有兩個解決法律體系內(nèi)價值沖突的基點。其一，公正優(yōu)先。如美國法學家卡多佐所言：正義指導法官在不同的先例規(guī)則中做出正確的選擇，公正是社會利益的代表。[84]其二，以人道為底線。在無法判斷價值沖突優(yōu)先順位的情況下，以人道為最終標準。如魯曼所說：“合法不合法，人道就是?！盵85]人道、人類尊嚴是我們制定、適用法律的目的，不能以犧牲人道、人類尊嚴為代價實現(xiàn)其他價值。

再次，我們很難做出一個一勞永逸的價值排序。在這個問題上，我們難以列出像羅爾斯在《正義論》討論正義問題時所做的那樣給出一個辭典式序列。[86]在社會還沒有充分發(fā)展，司法機關(guān)的司法工作還有受到外界干預的可能時，嚴格的實證主義可能對社會穩(wěn)定與發(fā)展、對普通民眾更有利。

其實，在某些情況下，法律價值之間的沖突被夸大了。有時，人們并不是在不同的法律價值之間進行選擇，而是越出法律，在法律與道德、法律與政治之間進行選擇，在某種情緒的影響下，法律往往被以法律名義犧牲掉了。例如所謂“瀘州‘二奶’遺產(chǎn)糾紛”，[87]該案并非僅僅是“公序良俗原則”與繼承法規(guī)則的沖突，而且還是“公序良俗原則”與“公平原則”及“公民權(quán)利自治原則”之間的沖突，因為受贈人曾經(jīng)多年照顧立遺囑人，立遺囑人將他自己份額的財產(chǎn)贈與受贈人符合我國民法的“公平原則”和“公民權(quán)利自治原則”。在面臨這類選擇的時候，法官需要在不受外界干涉的情況下，秉承自己的良知，依法獨立作出判斷。[88]

四、影響司法推理價值判斷的體制與社會因素

雖然司法推理中的價值判斷應當以法律為根據(jù)，但是，正如我們在前面所談，價值與對價值的表達是不同的，而法官是表達價值、進行司法推理價值判斷的重要主體。法國社會學家皮埃爾·布迪厄指出：由于從來都沒有兩個完全相同的案件，所以，法官在司法中不是一個機械的法律執(zhí)行者，而是必須根據(jù)自己的判斷來確定適用于先前案例中的規(guī)則是否能夠適用到類似案件中。[89]他指出，一方面，法官的判決以邏輯和他必須做出解釋的法律文本的價值體系為基礎(chǔ)，另一方面，“法官的判決具有發(fā)明的功能”。[90]布迪厄雖然講的是法官在適用先例方面的自由裁量權(quán)，但其實法官在適用制定法規(guī)則時的自由裁量權(quán)更大。那么，怎樣使法官在司法推理價值判斷中盡量避免自己的偏好，做出符合法律價值的價值判斷？這涉及到體制、制度與社會在內(nèi)的許多因素。[91]

筆者認為，法官司法推理中的價值判斷是法官以知識積累、技能訓練、職業(yè)素養(yǎng)為基礎(chǔ)，通過經(jīng)驗形成的裁判技藝的一部分，具有很強的方法性。同時，它還具有體制、制度的面向，因為法官是在特定的體制、制度中進行司法推理價值判斷，一定的制度安排規(guī)定、支撐、制約著法官的價值判斷行為。在中國，法官是在法院并通過法院來獨立行使審判權(quán)的。所以，“制度與程序設(shè)置對于保障價值判斷的客觀性具有基礎(chǔ)性功能”。[92]我們有必要研究影響司法推理價值判斷的體制與制度因素。

布迪厄的關(guān)系主義社會學理論的方法論對我們研究這個問題具有啟發(fā)意義。他認為，人與人之間、事物之間的關(guān)系在社會研究中具有首要地位。這里有兩個關(guān)鍵概念：慣習和場域，它們都指一些關(guān)系束。根據(jù)布迪厄所言，“一個場域由附著于某種權(quán)力（或資本）形式的各種位置間的一系列客觀歷史關(guān)系構(gòu)成”，而慣習“則由‘積淀’于個人身體內(nèi)的一系列歷史的關(guān)系所構(gòu)成，其形式是知覺、評判和行動的各種身心圖式”。[93]為了更好地理解、運用場域的概念來理解社會世界，布迪厄把場域類比“游戲”，通過后者來說明前者，雖然前者并不像后者那樣有被確定遵循的規(guī)則。布迪厄指出：“一種資本總是在既定的具體場域中靈驗有效，既是斗爭的武器，又是爭奪的關(guān)鍵，使它的所有者能夠在所考察的場域中對他人施加權(quán)力，運用影響，從而被視為實實在在的力量，而不是無關(guān)輕重的東西?！盵94]游戲者在遵守游戲規(guī)則和再生產(chǎn)游戲及其利害關(guān)鍵的先決條件的情況下，“可以通過參與游戲來增加或維持他們的資本，即他們擁有的符號標志的數(shù)量；但他們也同樣可以投身游戲之中，去部分或徹底地改變游戲的固有規(guī)則”。[95]司法資本也是一種資本。布迪厄認為，在對一個場域進行研究時，有三個必不可少并內(nèi)在關(guān)聯(lián)的環(huán)節(jié)：與權(quán)力場域相對的場域位置，行動者或機構(gòu)所占據(jù)的位置之間的客觀關(guān)系結(jié)構(gòu)，行動者的慣習。[96]與藝術(shù)場域、文學場域、科學場域等場域相比，司法場域的自主程度比較低，“外在的變遷更為直接地反映在司法場域中，而司法場域內(nèi)部的沖突更直接地由外在的力量所決定”。[97]司法場域中組織權(quán)力的不同專家的位置是由那些其利益與相應的司法場域密切相關(guān)的集團在政治領(lǐng)域中所占據(jù)的地位所決定的。[98]

在中國，法院和法官是更大的國家司法體系、政法體系的一個組成部分，法院要服從大局，受制于當?shù)卣軜?gòu)。[99]法院和法官既在一個較小的司法場域中，也在一個更大的政法場域中生存并發(fā)揮作用。中國司法場域的自主程度同樣比較低。在這個場域中，不僅有法官和法院，還有對法院設(shè)置、法院建設(shè)、法官工資、級別和職務保障有更大決定權(quán)的其他機關(guān)和個人。法官的裁判、司法推理價值判斷是一種資本。法官的慣習則是受制于個人裁判技藝及對體制的體察、感悟的綜合體現(xiàn)。從行動者的慣習的角度看中國法官法律推理價值判斷行為，歷史、現(xiàn)行體制與正在進行的司法改革都形塑著法官的司法推理價值判斷。

作為當下正在進行的司法改革的重要組成部分，司法責任制對法官司法推理價值判斷具有雙重影響：一方面，由于司法責任制，法官需要對自己的裁判行為承擔責任，因此，法官希望在司法推理中妥當進行價值判斷；另一方面，由于責任制的具體責任追究規(guī)定并不具體，具有不確定性，法官對什么樣的審判行為會招致司法責任缺乏預期，在無法得到確切的制度肯定和保證的情況下，有的法官會在司法裁判中采取有利于個人安全的策略，當符合法律價值的裁判有可能超出法官個人可以駕馭的范圍時，他（她）可能不愿以犧牲個人職業(yè)生涯為代價作出符合法律價值的裁判，而是可能更趨向條文主義。[100]在許多情況下，體制、環(huán)境對法官司法推理價值判斷的影響要大于法官個人能力與素質(zhì)的因素?；蛘哒f，歷史形成的體制對法官慣習的影響非常大。有的職務行為其實是一種“體制性行為”，即在很大程度上是受制于體制而作出的行為，[101]或者就是特定體制制約下的角色行為。所以，為了幫助廣大法官妥當進行司法推理價值判斷、實現(xiàn)司法公正，就應當堅持司法改革，建設(shè)、發(fā)展有助于法治精神、有助于法官依法獨立進行價值判斷的制度安排，為法官依法獨立判斷提供體制條件。

同時，法官的司法推理價值判斷不僅受體制的影響，同時也受社會的影響，社會公眾和法律界同行是司法場域的重要行動者，對司法推理價值判斷有著不容忽視的影響。社會公眾、法學理論工作者、其他法律實務工作者通過多種渠道，在多樣化的平臺上與法官互動、交流，并影響著法官的價值判斷行為。布迪厄認為，真正捍衛(wèi)法律之實施的力量并不是個體法官，“而是整個法律行動者，他們通常相互處于競爭之中，他們最終要確定并標示出誰是侵害者、那一種行為構(gòu)成了侵害，所以法律真正的書寫者并不是立法者，而是整個社會行動者”。這些行動者受制于與其在不同社會場域中的位置聯(lián)系在一起的具體利益和約束。[102]反過來，法官的判決也對社會公眾的價值觀構(gòu)成影響。布迪厄認為：“負責‘生產(chǎn)’法律和適用法律的行動者的實踐極大地得益于這種符號權(quán)力之完美形式的持有者與一般的世俗權(quán)力（無論是政治權(quán)力還是經(jīng)濟權(quán)力）的持有者之間的相似性?！盵103]美國法學家塔瑪納哈指出，在最基本的層面上，社會因素對司法決策的影響方式“是通過被注入了社會意義和價值觀的語言和認知框架發(fā)生的”[104]。這兩位學者說的是有道理的。我們可以把他們的觀點分作前后兩個不同的、彼此協(xié)調(diào)的角度，一方面，社會行動者之間的相似性是影響司法推理價值判斷的重要因素；另一方面，對司法推理價值判斷有著重要影響的是注入了社會意義和價值觀的語言和大眾認知框架。那么，在現(xiàn)階段，現(xiàn)存的被注入了社會意義和價值觀的語言和大眾認知框架與我們的憲法精神和法治意識是怎樣一種關(guān)系？這是一個有意思的問題。因此，我們恐怕不宜籠統(tǒng)地把公眾反應作為社會公正的一個指標，也不能簡單地把媒體報道等同于社會公眾的意愿表達。而作為專業(yè)人士的法律實務工作者和法學理論工作者將憲法精神和法治原則融入社會意義和價值觀，并進入大眾語言和認知框架，對司法推理價值判斷是有長遠幫助的。

在社會結(jié)構(gòu)十分復雜、社會成員利益訴求和認知結(jié)構(gòu)非常多樣化的情況下，布迪厄所說的“相似性”在我們這個社會還顯得陌生，如果我們希望法官的法律推理價值判斷能夠完全、充分地依法實現(xiàn)，我們還需要作更艱苦、更多方面的長期努力。多少有點悖謬的是，越是在這個時候，越是需要法官和法院通過司法推理價值判斷捍衛(wèi)法治、守護公正，為實現(xiàn)社會團結(jié)與發(fā)展做出貢獻。在這方面，無人可以置身度外，法律工作者首當其沖。

注釋：

①[77]張彩旗：《價值導向方法在我國司法實踐中的運用探究》，《河南社會科學》2015年第1期，第57頁。

②筆者在此處所討論的法律的價值，并非法律價值的全部，而是筆者認為對今天我們司法推理至關(guān)重要，而又在學術(shù)上有不同認識或在實踐中受到忽視的幾個價值。

③[英]尼古拉斯·布寧、余紀元編著：《西方哲學英漢對照辭典》，人民出版社2001年版，第1050頁。

④[美]杰克·普拉諾等著：《政治學分析辭典》，胡杰譯，張寶訓校，中國社會科學出版社1986年版，第187頁。

⑤參見https://www.britannica.com/topic/axiology，最后訪問日期為2020年8月26日。

⑥⑧⑨⑩??趙汀陽：《論可能生活》，三聯(lián)書店1994年版，第19、71～72、91、72、72、72～73頁。

⑦[古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年版，第44～45頁。

?[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第3頁。

?[德]馬克斯·韋伯：《學術(shù)與政治》，馮克利譯，商務印書館2018年版，第3頁。

??[69][87]陳紹松：《司法裁判中法官價值選擇的證成》，《南京社會科學》2019年第2期，第124、122～124、124、123頁。

???[78][88][92]秦策、夏錦文：《司法的道德性與法律方法》，《法學研究》2011年第4期，第52、77、53、42、53、56頁。

?江必新：《在法律之內(nèi)尋求社會效果》，《中國法學》2009年第3期，第6頁。

?See Niklas Luhmann，Law as a Social System，Translated by Klaus A. Ziegert，Oxford University Press，2004，pp.252，345；參見[德]尼古拉斯·魯曼：《社會中的法》，李君韜譯，國立編譯館與五南圖書合作翻譯發(fā)行2009年版，第297、421頁。

?[72]張繼成：《從案件事實之“是”到當事人之“應當”——法律推理機制及其正當理由的邏輯研究》，《法學研究》2003年第1期，第72、78、68頁。

?張繼成：《價值判斷是法律推理的靈魂》，《北京科技大學學報（社會科學版）》2001年第1期，第67頁。

?[70]黎麗：《價值判斷之于法官》，《法學》2003年第6期，第12、14頁。

?[奧]漢斯·凱爾森：《法律科學中的價值判斷》，張書友譯，載《法律方法與法律思維》2007年第4 輯，第330頁。

?[奧]漢斯·凱爾森：《法律科學中的價值判斷》，第328、341～342頁。

?[美]埃德加·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第121～122頁。

?[法]涂爾干：《職業(yè)倫理與公民美德》，渠敬東譯，商務印書館2015年版，第229、236、230頁。

????[德]科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第155、93、137、155頁。

??[82][85][德]尼古拉斯·魯曼：《社會中的法》，第254、120～121、391、612～613頁。

?See Niklas Luhmann，Law as a Social System，p.217；參見[德]尼古拉斯·魯曼：《社會中的法》，第255頁。

?[德]尼古拉斯·魯曼：《社會中的法》，第258、300頁。

??[86][美]約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009年版，第45、398～399、159、34頁。

?Roger Cotterrell，Sociological Jurisprudence，Routledge，2018，p.258.

?Ibid.，pp.259～260.

?Ibid.，p.271.

?筆者此處所講的程序公正，主要是指前述佩雷爾曼、魯曼等學者所說的公正的形式性、程序性，與程序法意義上的程序公正有所不同。

?[美]漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2011年版，第18～20頁。

?[德]尼古拉斯·魯曼：《社會中的法》，第255、261頁。

?在美國最高法院的建筑物上鐫刻著“在法律之下實現(xiàn)平等的正義”。參見[德]科殷：《法哲學》，第124頁。

?[英]洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務印書館2017年版，第35～36頁。

?[英]約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務印書館2017年版，第1頁。

?Roger Cotterrell，Sociological Jurisprudence，pp.261～262.

?[法]涂爾干：《職業(yè)倫理與公民美德》，第62、64頁。

?Roger Cotterrell，Sociological Jurisprudence，p.155.

?Ibid.，p.263.

[51]Ibid.，p.266.

[52]張騏：《法治的“魂”與“形”》，《華東政法大學學報》2018年第2期，第44～47頁。

[53]Roger Cotterrell，Sociological Jurisprudence，pp.257，259，263，274.

[54]“?？谥性簩徟虚L庭審時疑似爆粗口并驅(qū)趕律師”，http://news.sina.com.cn/s/2020-06-19/doc-iirczymk7837302.shtml，最后訪問日期為2020年8月27日。

[55]Brian Tamanaha，Law as a Mean to an End：Treat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，pp.227～228.

[56]Brian Tamanaha，Beyond the Formalist-Realist Divide，Princeton University Press，2010，p.192；Paul L. Biderman，Esq.，Of Vulcans and Values：Judicial Decision-Making and Implication for judicial Education，47 Juv. &Fam. Ct. J.，1996，p.61，77～78.

[57]Roger Cotterrell，Sociological Jurisprudence，p.89.

[58]柏拉圖在《理想國》中區(qū)別了信念與知識。柏拉圖認為，信念是一種意見，是對任何似乎的東西的理解。知識是實在的，是唯一的不變的客體。參見[古希臘]柏拉圖：《理想國》，第300頁。

[59]秦策、夏錦文：《司法的道德性與法律方法》，第51頁；類似觀點還可參見陳紹松：《司法裁判中法官價值選擇的證成》，第121頁。

[60]法國社會學家涂爾干說：正義是倫理的基礎(chǔ)。Emile Durkheims，The Division of Labour in Society（2nd edition），Palgrave Macmillan，2013，p.95。

[61]H.L.A. Hart，The Concept of Law（3rd edition），Oxford University Press，2012，Preface，Chap.1，pp.157～158.

[62]Alasdair Macintyre，After Virtue-A Study in Moral Theory（3rd edition），University of Notre Dame Press，2007，p.253.

[63]Ibid.，p.254.

[64]Roger Cotterrell，Sociological Jurisprudence，pp.259～260.

[65]Ibid.，pp.274～275.

[66]Ibid.，p.257.

[67]Ibid.，pp.259～260.

[68]李可：《價值的歧義與判斷的迷失——對我國司法判斷模式之反思》，《天津行政學院學報》2015年第3期，第99～100、102頁。

[71]張彩旗：《價值導向方法在我國司法實踐中的運用探究》，第56～57頁；劉俊：《判決過程中法官的價值發(fā)現(xiàn)》，《法律科學（西北政法大學學報）》2009年第6期，第24頁。

[73]張騏：《形式規(guī)則與價值判斷的雙重變奏——法律推理方法的初步研究》，《比較法研究》2000年第2期，第132頁。

[74]所謂“條文主義”，此處指僅僅根據(jù)法律規(guī)定條文的字面意思理解條文、司法，而不考慮法律規(guī)定的目的和法律價值。這與孫海波教授所說的“法條主義”不同。參見孫海波：《法條主義如何穿越錯綜復雜》，《法律科學 （西北政法大學學報）》2018年第1期，第15～18頁。

[75]參見https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/12/id/3614697.shtml，最后訪問日期為2020年8月29日。

[76]劉?。骸杜袥Q過程中法官的價值發(fā)現(xiàn)》，第22頁。

[79]Brian Tamanaha，Beyond the Formalist-Realist Divide，p.198.

[80]“理解為什么立法者要對符合法律構(gòu)成要件的法律事實賦予一定的法律效果？立法者這樣規(guī)定的合理根據(jù)和正當理由是什么？”參見張繼成：《從案件事實之“是”到當事人之“應當”——法律推理機制及其正當理由的邏輯研究》，第70頁。

[81]See Niklas Luhmann，Law as a Social System，p.249.參見[德]尼古拉斯·魯曼：《社會中的法》，第294～295頁。

[83]孫海波：《在規(guī)范拘束與個案正義之間——論法教義學視野下的價值判斷》，《法學論壇》2014年第1期，第75～76、78、82頁。

[84][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第23頁。

[89][90][97][98][102][法]皮埃爾·布迪厄：《法律的力量：邁向司法場域的社會學》，強世功譯，載《北大法律評論》1999年第2卷第2 輯，第512、512、542～543、508、544～545、539頁。

[91]張彩旗：《價值導向方法在我國司法實踐中的運用探究》，第59頁；劉?。骸杜袥Q過程中法官的價值發(fā)現(xiàn)》，第25頁；陳紹松：《司法裁判中法官價值選擇的證成》，第124頁。

[93]“每個場域都規(guī)定了各自特有的價值觀，擁有各自特有的調(diào)控原則。這些原則界定了一個社會構(gòu)建的空間。在這樣的空間里，行動者根據(jù)他們在空間里所占據(jù)的位置進行著爭奪，以求改變或力圖維持其空間的范圍或形式?！眳⒁奫法]皮埃爾·布迪厄、[美]華康德：《實踐與反思——反思社會學導引》，李猛、李康譯，鄧正來校，中央編譯出版社2004年版，第15～17、110、133頁。

[94][95][96][法]皮埃爾·布迪厄、[美]華康德：《實踐與反思——反思社會學導引》，第135～136、137、143頁。

[99]“如果實際社會組織的運行過程中出現(xiàn)法院接受政府行政命令，與公安、城管、城建、國土規(guī)劃、房管等部門搞拆遷、完成招商計劃，那么我們就必須再一次從制度結(jié)構(gòu)上考慮價值導向方法運行的外部條件了?！彪m然這位學者在文章中講“如果”，但我們知道，在實踐中這并非虛擬情形。參見張彩旗：《價值導向方法在我國司法實踐中的運用探究》，第58頁。

[100]如王強軍教授在談到法官的法律解釋行為時所言：“在中國正在實行職業(yè)法官制的情形下，法官注重法條的文意解釋而忽視實質(zhì)規(guī)范的現(xiàn)象較為突出，因為，司法工作的職業(yè)化要求相關(guān)部門有評估司法表現(xiàn)的標準，用于客觀決定人員晉升，并且立法文本的文字解釋是否精確，與某種實用主義解釋是否合理相比，前者更容易評估。”王強軍：《刑法裁判規(guī)范的開放性研究》，《政治與法律》2014年第7期，第128頁。

[101]“在充滿不確定性的環(huán)境中，法官缺乏足夠的決策自信，消解壓力和規(guī)避風險的迫切需求使法官傾向于選擇更有效率和更加安全的錨點，以此增強判決結(jié)果的正當性?！眳⒁姉畋耄骸端痉ㄕJ知偏差與量化裁判中的錨定效應》，《中國法學》2017年第6期，第259頁。

[103]“利益上的相互接近，當然首先是由類似家族和教育背景所產(chǎn)生的慣習上的一致性，培育了同源類似的世界觀?！盵法]皮埃爾·布迪厄：《法律的力量：邁向司法場域的社會學》，第531～532、534、522頁。

[104]Brian Tamanaha，Beyond the Formalist-Realist Divide，p.193.