鄭 洋

內(nèi)容提要： 網(wǎng)絡(luò)支付的迅猛發(fā)展重塑了傳統(tǒng)交易模式，在涉及新型支付方式的部分財(cái)產(chǎn)犯罪中，詐騙罪處分意識(shí)要素的理解和判斷會(huì)直接影響到案件性質(zhì)的認(rèn)定。在新型支付方式下，處分意識(shí)要素仍然是詐騙罪處分行為的必備要素，不應(yīng)提倡處分意識(shí)不要說。在認(rèn)定處分意識(shí)要素時(shí)，被騙人處分財(cái)物的對(duì)象不會(huì)影響處分意識(shí)的認(rèn)定。立足于當(dāng)下人工智能發(fā)展層次，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)、自動(dòng)交易設(shè)備等智能主體無法產(chǎn)生主觀處分意識(shí)，不能成為詐騙罪的行為對(duì)象。但是，行為人可以借助程序漏洞，通過非法操控智能主體的手段欺騙背后的權(quán)利人。通過對(duì)詐騙罪客觀構(gòu)成要件的重新詮釋，針對(duì)新型支付方式實(shí)施的詐騙行為完全可以被納入傳統(tǒng)詐騙罪的規(guī)制范圍。

一、問題的提出

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，新型支付方式的迅猛發(fā)展重塑了傳統(tǒng)的交易模式。在針對(duì)新型支付方式實(shí)施的侵財(cái)犯罪中，詐騙罪處分意識(shí)(處分意思)要素的理解和認(rèn)定凸顯出較多疑難問題并導(dǎo)致法律適用結(jié)果的分化，下面以實(shí)踐中常見的三類典型案件加以說明：

第一類為“偷換二維碼案”。其基本模式為：行為人通過秘密置換商家店內(nèi)張貼的收款二維碼的手段，使顧客掃碼支付的錢款直接進(jìn)入到行為人設(shè)置的網(wǎng)絡(luò)賬戶。對(duì)于這一類型的案件，雖然實(shí)務(wù)部門多以盜竊罪定罪量刑，但是在理論上存在定盜竊罪(1)周銘川：《偷換商家支付二維碼獲取財(cái)物的定性分析》，《東方法學(xué)》2017年第2期。還是詐騙罪(又進(jìn)一步分為普通詐騙、(2)張慶立：《偷換二維碼取財(cái)?shù)男袨橐苏J(rèn)定為詐騙罪》，《東方法學(xué)》2017年第2期。三角詐騙、(3)孫杰：《更換二維碼取財(cái)行為的刑法評(píng)價(jià)》，《政法論叢》2018年第2期。新型三角詐騙(4)張明楷：《三角詐騙的類型》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第1期。等數(shù)種觀點(diǎn))的分歧。

第二類為“虛假鏈接案”。其基本模式為：行為人通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，向被害人發(fā)送顯示支付數(shù)額較小但實(shí)際支付數(shù)額較大的鏈接，誘使被害人點(diǎn)擊鏈接付款，致使被害人將較大數(shù)額錢款支付到指定賬戶。對(duì)于這一類型的案件，實(shí)務(wù)部門多以盜竊罪定罪量刑，最高人民法院也將其作為指導(dǎo)案例發(fā)布。但是，也有觀點(diǎn)認(rèn)為這類型案件應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。(5)王安異、許姣姣：《詐騙罪中利用信息網(wǎng)絡(luò)的財(cái)產(chǎn)交付——基于最高人民法院指導(dǎo)案例27號(hào)的分析》，《法學(xué)》2015年第2期。

第三類為“利用智能主體非法取財(cái)案”。其基本模式為：行為人冒充合法用戶向支付寶等網(wǎng)絡(luò)支付平臺(tái)發(fā)出向其他賬戶轉(zhuǎn)移資金的指令，或者利用ATM機(jī)、網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)等智能主體的漏洞向其發(fā)出支付一定數(shù)量款項(xiàng)的指令，從而非法獲取錢款。對(duì)這一類型的案件，實(shí)務(wù)部門存在盜竊罪(6)參見甘肅省天水市麥積區(qū)人民法院(2016)甘0503刑初10號(hào)刑事判決書、江蘇省無錫市錫山區(qū)人民法院(2016)蘇0205刑初440號(hào)刑事判決書等。與信用卡詐騙罪(7)參見廣東省佛山市三水區(qū)人民法院(2017)粵0607刑初643號(hào)刑事判決書、云南省麻栗坡縣人民法院(2017)云2624刑初70號(hào)刑事判決書等。兩種對(duì)立的定性結(jié)論，理論界也存在盜竊罪(8)趙運(yùn)鋒：《轉(zhuǎn)移他人支付寶錢款行為定性分析——兼論盜竊罪與詐騙罪的競(jìng)合關(guān)系》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期。與詐騙罪(9)劉憲權(quán)：《論新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪的定性》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第5期。等不同觀點(diǎn)。

上述三類典型案件均是針對(duì)或利用新型支付方式實(shí)施的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，三類案件在定性時(shí)之所以會(huì)出現(xiàn)較大分歧，均與詐騙罪中財(cái)產(chǎn)處分意識(shí)要素的判斷具有密切聯(lián)系。詳言之，第一類案件涉及的是成立詐騙罪是否要求被害人對(duì)轉(zhuǎn)移的財(cái)物有處分意識(shí)的問題；第二類案件涉及的是財(cái)產(chǎn)處分意識(shí)的具體認(rèn)定問題；第三類案件涉及“機(jī)器能否被騙”，也即智能交易主體是否具有財(cái)產(chǎn)處分意識(shí)的問題。在下文中，筆者將對(duì)上述問題分別予以闡釋。

二、新型支付方式下詐騙罪處分意識(shí)的必要性辨析

詐騙罪客觀構(gòu)成要件中的處分行為要件，是指受騙人在處分意識(shí)支配下實(shí)施 “自愿性”的財(cái)產(chǎn)處分行為。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，處分意識(shí)是構(gòu)成處分行為的主觀要素，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的客觀舉動(dòng)是構(gòu)成處分行為的客觀要素。但是，由于“處分意識(shí)”屬于非法定的構(gòu)成要素，致使在“處分意識(shí)是否必要”的問題上存在一定爭(zhēng)議，素有處分意識(shí)必要說、處分意識(shí)不要說以及折中說等不同認(rèn)識(shí)。我國(guó)的通說觀點(diǎn)支持處分意識(shí)必要說，認(rèn)為“詐騙是因財(cái)物所有人受騙發(fā)生認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤并主動(dòng)交付財(cái)物，這里的交付必須是在處分意思支配下的占有轉(zhuǎn)移”(10)陳興良：《盜竊罪與詐騙罪的界分》，《中國(guó)審判》2008年第10期。。日本的主流觀點(diǎn)也認(rèn)為，交付行為必須是具有基于交付意思的交付事實(shí)。(11)〔日〕大谷實(shí)：《刑法講義各論》第2版，黎宏譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008年，第243頁。此外，韓國(guó)大法院在判旨中同樣指出，詐騙罪中的處分行為，“要求被害人主觀上的處分意思和處分意思支配下的客觀處分行為”(12)吳昌植編譯：《韓國(guó)侵犯財(cái)產(chǎn)罪判例》，北京：清華大學(xué)出版社，2004年，第112頁。。由此不難看出，在詐騙罪的認(rèn)定中，處分意識(shí)必要說是理論界的通行觀點(diǎn)。

(一)新型支付方式下支持處分意識(shí)不要說的主要理由

當(dāng)前，“無現(xiàn)金社會(huì)”正在到來，人們使用手機(jī)、電腦等終端設(shè)備進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易已成為新的潮流。在針對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易過程實(shí)施的財(cái)產(chǎn)犯罪中，有學(xué)者基于新型支付方式的發(fā)展而提倡處分意識(shí)不要說，認(rèn)為處分意識(shí)要素不屬于處分行為要件的必備要素。例如在虛假鏈接案中，被告人鄭必玲獲悉被害人金某的網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有305 000余元存款且無每日支付限額，遂電話告知被告人臧進(jìn)泉，預(yù)謀合伙作案。臧進(jìn)泉趕至網(wǎng)吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發(fā)送給金某一個(gè)交易金額標(biāo)注為1元而實(shí)際植入了支付305 000元的計(jì)算機(jī)程序的虛假鏈接，謊稱金某點(diǎn)擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導(dǎo)下點(diǎn)擊了該虛假鏈接，其網(wǎng)銀賬戶中的305 000元隨即通過臧進(jìn)泉預(yù)設(shè)的計(jì)算機(jī)程序，經(jīng)支付平臺(tái)轉(zhuǎn)移到臧進(jìn)泉的賬戶中。此犯罪事實(shí)被法院認(rèn)定為盜竊罪。針對(duì)本案，最高人民法院在第27號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中指出：行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點(diǎn)擊虛假鏈接而實(shí)際通過預(yù)先植入的計(jì)算機(jī)程序竊取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人點(diǎn)擊付款鏈接而騙取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。(13)參見最高人民法院第27號(hào)指導(dǎo)案例：臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案。

有學(xué)者對(duì)上述指導(dǎo)案例的裁判要旨提出反對(duì)意見，認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)支付條件下，詐騙罪的成立以處分意識(shí)不要說更為妥當(dāng)，即使被害人沒有處分財(cái)產(chǎn)的意思，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪而不是盜竊罪。主要理由是：第一，將該行為評(píng)價(jià)為盜竊時(shí)，在需要將盜竊行為擴(kuò)大為包括非“秘密竊取”的行為在內(nèi)的同時(shí)，還要就“無處分意識(shí)”的交付行為是否屬于財(cái)產(chǎn)處分行為進(jìn)行定奪，因此會(huì)導(dǎo)致刑法解釋的尺度過大、過長(zhǎng)。反觀定性為詐騙罪的觀點(diǎn)，則只需要證明“無處分意識(shí)”的交付行為屬于財(cái)產(chǎn)處分行為即可。第二，立足于我國(guó)的傳統(tǒng)觀念及一般社會(huì)主體的通常認(rèn)識(shí)，“秘密竊取”是盜竊罪的必要特征。與去除“秘密竊取”的盜竊相比，不要求“處分意識(shí)”的處分行為更容易被社會(huì)接受，因此將該行為評(píng)價(jià)為詐騙更符合通常認(rèn)識(shí)。(14)涂龍科：《網(wǎng)絡(luò)支付環(huán)境下盜竊罪適用擴(kuò)張的路徑、弊端及其限制研究——基于司法裁判實(shí)踐的分析》，《法學(xué)雜志》2017年第6期。此外，也有學(xué)者認(rèn)為，新型支付方式不斷發(fā)展的背景要求堅(jiān)持處分意識(shí)不要說。詳言之，隨著新型支付方式的出現(xiàn)，通常由計(jì)算機(jī)系統(tǒng)完成財(cái)產(chǎn)交付行為。這使得操作人往往只能認(rèn)識(shí)到粗糙的信息，很難對(duì)行為的意義產(chǎn)生清醒的認(rèn)知，并開始出現(xiàn)非自愿交付情形。在這一情形中，財(cái)產(chǎn)損失由被害人的交付行為直接導(dǎo)致，這符合詐騙罪中“行為人欺詐被害人，使其實(shí)施直接導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)減損行為”的罪狀。(15)姜濤、楊睿雍：《新型支付手段下詐騙罪的處分意識(shí)再定義》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第5期。

在涉及新型支付方式的財(cái)產(chǎn)犯罪中，若采用處分意識(shí)不要說的話，那么前述虛假鏈接案中行為人的犯罪行為理應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，因?yàn)殡m然其對(duì)于所處分?jǐn)?shù)額較大錢款的事實(shí)毫無認(rèn)識(shí)，但這不會(huì)影響到詐騙罪處分意識(shí)的認(rèn)定。反之，若采用處分意識(shí)必要說的話，則由于被害人對(duì)于處分?jǐn)?shù)額較大錢款毫無認(rèn)識(shí)，因而不成立詐騙罪。由此可見，處分意識(shí)是否必要的問題會(huì)直接影響到案件性質(zhì)的認(rèn)定。

(二)新型支付方式下仍應(yīng)堅(jiān)持處分意識(shí)必要說

前文已述，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，處分意識(shí)是構(gòu)成詐騙罪處分行為的必備要素，那么在涉及新型支付方式的詐騙罪中，是否可以借助其“個(gè)性”的一面來突破傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，認(rèn)為成立詐騙罪時(shí)可以例外的不需要處分意識(shí)呢？筆者認(rèn)為，答案應(yīng)當(dāng)是否定的。具體理由如下：

首先，前述第一位學(xué)者的兩個(gè)理由分別以刑法解釋和社會(huì)主體的通常認(rèn)識(shí)作為出發(fā)點(diǎn)，使用的共同論據(jù)即是該行為不具有盜竊罪所要求的“秘密竊取”特征，但是這一論據(jù)本身就存在疑問。詳言之，盜竊行為所要求的“秘密竊取”具有一定的主觀性和時(shí)空性，即行為人在實(shí)施盜竊行為當(dāng)時(shí)自認(rèn)為不被被害人發(fā)現(xiàn)即可。即使行為人實(shí)施犯罪行為后，根據(jù)其使用網(wǎng)絡(luò)時(shí)遺留的各種痕跡很容易確定其真實(shí)身份，也無法否認(rèn)行為當(dāng)時(shí)的秘密性。具體虛假鏈接案中，正如指導(dǎo)案例在判旨中所指出的，被害人對(duì)于點(diǎn)擊顯示為“1元”的鏈接后，其網(wǎng)銀賬戶內(nèi)305 000元即被非法轉(zhuǎn)移到臧進(jìn)泉的注冊(cè)賬戶中這一事實(shí)“既不知情，也非自愿”。行為人正是利用了被害人的不知情，才能通過欺詐手法誘使被害人點(diǎn)擊鏈接，致使其遭受財(cái)產(chǎn)損失，行為人實(shí)施的這一系列行為在行為時(shí)當(dāng)然具有“秘密性”。因此，認(rèn)為本案的行為方式不具有“秘密竊取”的特征并不準(zhǔn)確。事實(shí)上，本案定性中的唯一爭(zhēng)議點(diǎn)在于，不具有處分意識(shí)的交付行為是否成立詐騙罪的處分行為。對(duì)此問題前文已經(jīng)說明，不具有處分意識(shí)的客觀交付行為不成立詐騙罪的處分行為。

其次，一般社會(huì)主體的通常認(rèn)識(shí)不能作為案件定性的決定依據(jù)。欺詐性取財(cái)行為只是一種行為類型，并非所有的欺詐性取財(cái)行為均只能構(gòu)成詐騙罪，因此不能以偏概全地將日常生活意義上行為類型(即社會(huì)事實(shí))和刑法學(xué)研究中的犯罪類型(即法律規(guī)范)混為一談。(16)王立志：《認(rèn)定詐騙罪必需“處分意識(shí)”——以“不知情交付”類型的欺詐性取財(cái)案件為例》，《政法論壇》2015年第1期。因?yàn)樾谭ㄒ曈騼?nèi)的犯罪類型與一般社會(huì)主體感官上的犯罪類型并不完全等同，一般主體憑借感官認(rèn)定為詐騙的行為按照法定構(gòu)成要件也完全可能認(rèn)定為盜竊。因此，對(duì)于犯罪構(gòu)成要件的解釋，符合社會(huì)通常觀念是一般原則，但是對(duì)類似于“盜騙交織”這種特殊犯罪行為的定性，則應(yīng)首先遵從理論的妥當(dāng)性。進(jìn)而言之，按照詐騙罪的因果流程，詐騙罪中所指的“詐騙”應(yīng)唯一指向受騙人的財(cái)產(chǎn)處分行為，如果欺騙行為的目的不直接針對(duì)財(cái)產(chǎn)處分行為，則屬于為順利實(shí)施其他犯罪而進(jìn)行的準(zhǔn)備行為。具體到本案中，受騙人對(duì)于轉(zhuǎn)移較大數(shù)額錢款的事實(shí)毫無察覺，行為人誘使受騙人作出錯(cuò)誤的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)行為，其獲得錢款的主要方式在于“盜”。固然在犯罪手段上具有“騙”的色彩，但是“騙”終歸是為“盜”服務(wù)的，不能舍本逐末，將“騙”作為評(píng)價(jià)重點(diǎn)。

再次，傳統(tǒng)侵財(cái)犯罪與網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪不存在本質(zhì)上的差異，兩者在侵害法益、行為主體以及主觀方面完全一致。兩者的不同之處僅在于，網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪借助于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使其犯罪手段不斷豐富。這說明對(duì)于網(wǎng)絡(luò)支付型詐騙罪，網(wǎng)絡(luò)也只是便利犯罪實(shí)施的工具，其在本質(zhì)上仍然符合傳統(tǒng)詐騙罪的客觀構(gòu)成要件。既然兩者在本質(zhì)上仍然是共通的，那么在處分行為的理解上也自然應(yīng)當(dāng)保持一致。認(rèn)為涉及新型支付方式的詐騙罪不需要處分意識(shí)，而普通的詐騙犯罪又需要處分意識(shí)的觀點(diǎn)，不僅缺乏充分的理由，而且會(huì)割裂兩者通用的詐騙罪客觀行為要件，導(dǎo)致詐騙罪行為結(jié)構(gòu)的分化以及案件認(rèn)定時(shí)的人為復(fù)雜化。

最后，新型支付方式的發(fā)展對(duì)于詐騙罪的影響，主要是豐富了詐騙罪的行為模式，但并未顛覆詐騙罪的犯罪結(jié)構(gòu)。通過驗(yàn)證程序的嚴(yán)密設(shè)計(jì)，網(wǎng)絡(luò)支付中的安全性并不會(huì)低于(甚至遠(yuǎn)高于)現(xiàn)實(shí)交付。而且，非自愿交付的情形不論是在網(wǎng)絡(luò)支付中還是在現(xiàn)實(shí)化支付中均會(huì)發(fā)生。這說明，新型支付方式的發(fā)展并不是促成處分意識(shí)不要說的背景。在非自愿交付情形中，雖然被害人因?yàn)樽陨淼慕桓缎袨槎馐茇?cái)產(chǎn)損失，但是從整體上考察，其根本原因仍然是行為人所實(shí)施的欺詐行為。即行為人通過欺詐手段，使被害人實(shí)施了錯(cuò)誤的轉(zhuǎn)移財(cái)物行為，這與行為人經(jīng)默許后自取財(cái)物不存在實(shí)質(zhì)性差異。

誠(chéng)然，成立處分行為是否必須要求具有處分意識(shí)的問題僅屬于理論研討，對(duì)此沒有明確的法律規(guī)定，這意味著在涉及新型支付方式的詐騙罪的認(rèn)定中存在著突破傳統(tǒng)理論的空間。但由上述分析不難看出，認(rèn)為在新型支付方式下應(yīng)采用詐騙罪處分意識(shí)不要說的觀點(diǎn)并不具備充分的依據(jù)和理由，因此難以立足。筆者認(rèn)為，是否有必要突破傳統(tǒng)理論，將被害人沒有處分意識(shí)的客觀交付行為認(rèn)定為詐騙行為，應(yīng)著重考察以下兩個(gè)方面：

一是對(duì)這類行為不以詐騙罪處罰是否會(huì)導(dǎo)致刑法適用空白。在罪刑法定原則的效力空間內(nèi)，排斥類推解釋的適用可能性。假如對(duì)虛假鏈接案等類型的侵財(cái)犯罪案件而言，不適用詐騙罪進(jìn)行規(guī)制就導(dǎo)致無“法”可用的話，則意味著對(duì)這一類實(shí)質(zhì)意義上的犯罪行為存在刑罰漏洞。在基于目的解釋的考量，或許有必要將這類行為解釋為詐騙行為，進(jìn)而以相關(guān)詐騙犯罪對(duì)行為人定罪量刑。但是現(xiàn)實(shí)情況是，對(duì)此類犯罪行為除了適用詐騙罪進(jìn)行規(guī)制外，理論和實(shí)踐中同樣存在適用盜竊罪進(jìn)行處罰的情況，而且適用比例還較高。這意味著，對(duì)這類犯罪行為刑法并不存在漏洞。因此，沒有必要一定突破傳統(tǒng)理論認(rèn)識(shí)，將這類犯罪行為納入詐騙罪中進(jìn)行規(guī)制。

二是對(duì)此類型案件適用詐騙罪進(jìn)行規(guī)制的話，是否會(huì)造成詐騙罪與盜竊罪等相關(guān)犯罪之間的界限混亂。對(duì)于詐騙罪、盜竊罪、搶劫罪、敲詐勒索罪等侵財(cái)犯罪而言，主要是依據(jù)各自的客觀構(gòu)成要件劃定彼此之間的界限。因此，對(duì)于某一犯罪客觀構(gòu)成要件要素的“改造”，就容易與其他犯罪的客觀構(gòu)成要件要素之間形成交叉和重合，并由此導(dǎo)致相關(guān)犯罪之間的界限不清。就此而言，對(duì)詐騙罪處分意識(shí)要素進(jìn)行改造的前提，是這一改造的結(jié)果不會(huì)導(dǎo)致詐騙罪與相關(guān)侵財(cái)犯罪之間形成界限不明的情況。而實(shí)際上，雖然處分意識(shí)是否屬于處分行為的成立要件這一問題僅屬于詐騙罪行為結(jié)構(gòu)中一個(gè)很小的“節(jié)點(diǎn)”，但是其實(shí)際意義非常重要。假若將處分意識(shí)要素從處分行為中剔除的話，其具體效果是導(dǎo)致純粹客觀意義上的“交付”行為也能成立處分行為。那么，諸如行為人使用欺詐手段從嬰幼兒、精神病人等不具備相應(yīng)處分能力的主體處獲取財(cái)物時(shí)也能成立詐騙罪，而對(duì)于這類行為實(shí)踐中普遍認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪，但這無疑會(huì)混淆盜竊罪與詐騙罪之間的界限，且違背日常生活常識(shí)。因此，將被害人不具有處分意識(shí)的客觀轉(zhuǎn)移行為強(qiáng)行認(rèn)定為處分行為的話，就顯得理論依據(jù)不足且“得不償失”，所以不應(yīng)盲目突破傳統(tǒng)理論的認(rèn)定邏輯。

三、被騙人處分財(cái)物的對(duì)象不影響處分意識(shí)的認(rèn)定

在處分意識(shí)必要說的基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析，處分意識(shí)有無的判斷會(huì)直接影響到處分行為的認(rèn)定，進(jìn)而影響到是否成立詐騙罪的判斷。在傳統(tǒng)“一手交錢、一手交貨”的交易模式下，由于參與主體大多限于交易雙方，且雙方處于同一場(chǎng)所或者空間，因此在一方實(shí)施詐騙行為時(shí)，很難出現(xiàn)被害人不知道真正行為人是誰的情況。但是在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，隨著交易過程的網(wǎng)絡(luò)化、間接化以及參與主體的復(fù)雜化，詐騙案中的被騙人不知道具體行為人的情形變得普遍。在受騙人不知道具體行為人的情況下，其處分財(cái)物時(shí)能否認(rèn)定存在處分意識(shí)？在此問題有較大爭(zhēng)議。例如在偷換二維碼案中，就有學(xué)者認(rèn)為顧客并不知道行為人的存在，顧客掃碼付款的行為只有將錢款轉(zhuǎn)移給商戶的處分意識(shí)，而沒有轉(zhuǎn)移給行為人的處分意識(shí)。(17)張開駿：《偷換商戶支付二維碼侵犯商戶應(yīng)收款的犯罪定性》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2018年第2期。不難看出，這一觀點(diǎn)主張“受騙人意識(shí)到將財(cái)物轉(zhuǎn)移給行為人”是認(rèn)定受騙人存在處分意識(shí)的必要條件。反之，顧客不知道行為人的存在時(shí)，自然不具有將財(cái)物處分給行為人的主觀意識(shí)，因此不可能構(gòu)成詐騙犯罪。

筆者認(rèn)為，作為取得型犯罪，詐騙行為(既遂)的成立需要行為人或特定第三人獲得被害人的財(cái)物，但這并不意味著要將受騙人處分意識(shí)的指向?qū)ο笙薅樾袨槿嘶蛱囟ǖ谌?，即被騙人處分財(cái)物的對(duì)象不影響處分意識(shí)的認(rèn)定。具體分析如下：

其一，處分意識(shí)要素強(qiáng)調(diào)的是受騙人認(rèn)識(shí)到自己處分財(cái)物的事實(shí)及其法律意義，而不能在理解上施加過多的限制性條件。在網(wǎng)絡(luò)支付等新型支付方式中，至少存在收款人、付款人、銀行以及網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)等多方主體。當(dāng)轉(zhuǎn)移的錢款從付款人流轉(zhuǎn)到收款人時(shí)，因?yàn)閰⑴c主體的復(fù)雜化，致使財(cái)產(chǎn)的具體流通路徑變得較為復(fù)雜。付款人和收款人不在同一時(shí)空的情況比較常見，對(duì)于具體收款人是誰，付款人也不可能面對(duì)面地進(jìn)行核驗(yàn)。所以，要求付款人準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)到收款人的身份時(shí)才認(rèn)定存在處分意識(shí)的話，無疑是強(qiáng)人所難。如果被害人在處分財(cái)物時(shí)所認(rèn)識(shí)到的情況與實(shí)際情況不一致，正好體現(xiàn)出行為人實(shí)施欺詐行為的實(shí)際效果，即通過欺騙行為使被害人產(chǎn)生了與客觀實(shí)際不相符的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。而這里所指的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，自然也包括對(duì)財(cái)產(chǎn)具體轉(zhuǎn)移路徑的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。具體到“偷換二維碼案”中，雖然顧客不知道行為人的存在，因此沒有將錢款轉(zhuǎn)移給行為人的主觀認(rèn)識(shí)，也沒有認(rèn)識(shí)到掃碼支付的錢款將會(huì)進(jìn)入到他人賬戶的處分結(jié)果，但這并不影響處分行為的認(rèn)定。這是因?yàn)?，顧客掃碼付款時(shí)，明確知道實(shí)施的是處分自己錢款的行為，以及具有支付服務(wù)或者商品對(duì)價(jià)給商家的行為意義。其所認(rèn)識(shí)到的情況(將錢款支付給商家)與實(shí)際情況(錢款進(jìn)入行為人賬戶)并不一致，正好說明行為人通過偷換二維碼的欺詐方式，使顧客產(chǎn)生了與現(xiàn)實(shí)不相符的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。反之，假如要求顧客實(shí)際轉(zhuǎn)移錢款的對(duì)象與其主觀認(rèn)識(shí)到的轉(zhuǎn)移對(duì)象完全一致時(shí)，才能認(rèn)定處分行為的話，那么就不會(huì)存在主觀認(rèn)識(shí)與客觀情形不符的情況了，自然也就沒有成立詐騙罪的空間。

其二，在部分特定情況下，即使被害人在實(shí)施處分行為時(shí)不具有將財(cái)物轉(zhuǎn)移給任何人的主觀意識(shí)，也不妨礙處分行為的認(rèn)定。處分行為要素在被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)要素與行為人取得財(cái)產(chǎn)要素之間，起到承上啟下的連接作用。從行為整體上進(jìn)行考察，處分行為強(qiáng)調(diào)的是被害人的財(cái)產(chǎn)處分與行為人獲取財(cái)物之間的直接性。因此，對(duì)于處分行為的內(nèi)涵不應(yīng)僅限于純粹的交付行為。例如，按照行為人的計(jì)劃，被害人因?yàn)楸或_而將財(cái)物拋棄，然后行為人順勢(shì)取走財(cái)物時(shí)，即使被害人拋棄財(cái)物的行為并不具有將財(cái)物轉(zhuǎn)移給任何人的主觀意識(shí)，但這也不影響行為人構(gòu)成詐騙罪。對(duì)此情形，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人取得財(cái)物是采用欺騙他人的手段，使被害人放棄了對(duì)財(cái)物的占有，這屬于被害人在錯(cuò)誤狀態(tài)下自愿處分財(cái)物的行為，因此行為人構(gòu)成詐騙罪。(18)黎宏：《刑法學(xué)各論》第2版，北京：法律出版社，2016年，第329頁。而且，將這類行為認(rèn)定為詐騙也獲得實(shí)務(wù)界的認(rèn)可。例如，浙江省人民檢察院2005年印發(fā)的《詐騙類犯罪案件專題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》中，在分析騙取他人拋棄財(cái)物后拾取行為的定性問題時(shí)曾指出，對(duì)于行為人通過欺騙手段誘使他人拋棄財(cái)物，然后趁機(jī)拾取的行為，一般不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，更不應(yīng)認(rèn)定為侵占罪，而是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

以上分析表明，在認(rèn)定詐騙罪的處分行為要素時(shí)，需要被害人認(rèn)識(shí)到處分財(cái)物的客觀事實(shí)，但不需要被害人準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)到財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的實(shí)際路徑。被害人主觀上所認(rèn)識(shí)到財(cái)物轉(zhuǎn)移對(duì)象與現(xiàn)實(shí)不一致時(shí)，正體現(xiàn)出行為人實(shí)施欺詐行為的實(shí)際效果?；貧w到偷換二維碼案中，受騙人知道自己掃碼轉(zhuǎn)賬行為的意義和目的在于支付相應(yīng)對(duì)價(jià)，錢款沒有進(jìn)入商家賬戶正好說明顧客因?yàn)楸或_而致使預(yù)期目的的落空。主張受騙人不知道行為人的存在因而不存在處分意識(shí)的觀點(diǎn)，其不當(dāng)之處在于將受騙人對(duì)財(cái)產(chǎn)流通路徑的把握納入到處分意識(shí)的判斷中，進(jìn)而不當(dāng)限制了處分意識(shí)的內(nèi)容，導(dǎo)致其成立范圍過于狹窄。

四、智能主體不能產(chǎn)生詐騙罪的財(cái)產(chǎn)處分意識(shí)

近年來，在針對(duì)自動(dòng)交易平臺(tái)以及智能交易設(shè)備等智能化主體實(shí)施的侵財(cái)犯罪中，由于對(duì)智能主體能否產(chǎn)生詐騙罪處分意識(shí)的問題上存在不同認(rèn)識(shí)，致使“機(jī)器能否被詐騙”的話題引發(fā)廣泛探討，并形成三種對(duì)立觀點(diǎn)。

(一)對(duì)不同觀點(diǎn)的梳理評(píng)析

在“機(jī)器能否被詐騙”這一問題上，第一種觀點(diǎn)基于“機(jī)器不能被騙”的傳統(tǒng)立場(chǎng)，將詐騙罪的對(duì)象限定為自然人。在此認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，“機(jī)器或電腦不是詐騙罪的對(duì)象(19)許澤天：《刑法各論(一)：財(cái)產(chǎn)法益篇》，臺(tái)灣：新學(xué)林出版股份有限公司，2017年，第116頁。成為分析詐騙罪時(shí)既定的教義學(xué)結(jié)論。第二種觀點(diǎn)以人工智能科技的迅速發(fā)展作為技術(shù)支撐，認(rèn)為不應(yīng)將詐騙罪中的被騙對(duì)象限于具有相應(yīng)行為能力的自然人這一“人之形象”，進(jìn)而提出“機(jī)器可以被騙”的結(jié)論。如有學(xué)者主張，“現(xiàn)代社會(huì)中的機(jī)器早已被賦予了新的功能和職責(zé)而成為‘機(jī)器人’，‘機(jī)器人’完全可以成為詐騙類犯罪中的被騙者?！?20)劉憲權(quán)：《新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪性質(zhì)認(rèn)定的新思路》，《法學(xué)評(píng)論》2020年第5期。第三種觀點(diǎn)以自然人與智能主體的法律關(guān)系為基礎(chǔ)，認(rèn)為智能主體本身不能被騙，但是智能設(shè)備的運(yùn)行體現(xiàn)自然人的意志，其背后的自然人可以被騙。(21)鄭洋：《“機(jī)器可以被詐騙”的認(rèn)識(shí)誤區(qū)及其匡正》，《刑法論叢》2019年第4卷總第60卷。關(guān)于機(jī)器能否被騙的討論雖然始于2006年的“許霆案”，但是經(jīng)過十余年的探討，迄今并未形成一致意見，在部分案件中仍然作為考量要點(diǎn)直接影響到案件定性。相較而言，筆者認(rèn)為前述第三種觀點(diǎn)更為合理。具體理由如下：

首先，“機(jī)器不能被騙”的觀點(diǎn)是以傳統(tǒng)的、純粹機(jī)械屬性的機(jī)器為基礎(chǔ)的，已經(jīng)無法與人工智能主體的迅速發(fā)展現(xiàn)狀相適應(yīng)，忽視了機(jī)器背后隱藏著的人與機(jī)器之間、人和人之間的法律關(guān)系，未能從更深層次來解釋在“人機(jī)交互”過程中，機(jī)器行為所象征的法律含義。當(dāng)下的部分智能主體已經(jīng)不同于一般意義上的機(jī)器，其代行交易行為的法律意義也不同于一般的機(jī)器行為。當(dāng)機(jī)器能夠代為體現(xiàn)權(quán)利人的部分意志時(shí)，機(jī)器事實(shí)上就成為在限定范圍內(nèi)的現(xiàn)實(shí)“代理人”。機(jī)器與他人的交易行為就等同于權(quán)利人親自與他人進(jìn)行交易。進(jìn)言之，機(jī)器不能被騙的認(rèn)識(shí)囿于對(duì)機(jī)器自身物理屬性的認(rèn)識(shí)，依據(jù)其不具有人的意志而不能被騙。但是，這只是在強(qiáng)調(diào)機(jī)器本身不能陷入錯(cuò)誤判斷，并不意味著機(jī)器背后的人不能成為詐騙罪的對(duì)象，也并不意味著所有針對(duì)機(jī)器實(shí)施的取財(cái)行為都不能構(gòu)成詐騙類犯罪。(22)陳興良主編：《刑法各論精釋》(上)，北京：人民法院出版社，2015年，第424頁。

其次，“機(jī)器能夠被騙”的觀點(diǎn)過于夸大了智能主體的功能和特性，與現(xiàn)實(shí)發(fā)展層次并不匹配。誠(chéng)然，從前瞻性的視角，隨著人工智能技術(shù)的迅速發(fā)展，在未來某一時(shí)期可能出現(xiàn)具有極強(qiáng)智能性、應(yīng)被賦予法律人格的“電子人”。但是當(dāng)下的人工智能發(fā)展階段仍然處于較低層次，雖然部分智能設(shè)備通過預(yù)設(shè)的電腦程序的支配，在交易過程中可以自動(dòng)完成識(shí)別、驗(yàn)證以及互動(dòng)等事項(xiàng)，但是無法據(jù)此認(rèn)為智能設(shè)備已經(jīng)具備相當(dāng)于自然人的自主意志和認(rèn)識(shí)能力。成立詐騙犯罪要求受騙主體能夠產(chǎn)生處分意識(shí)，而處分意識(shí)的判斷應(yīng)該以相當(dāng)?shù)奶幏帜芰榛A(chǔ)。在判斷受騙人是否具有處分能力時(shí)，應(yīng)綜合考量受騙人的年齡、精神狀態(tài)、認(rèn)知情況以及被騙時(shí)的主客觀情形等進(jìn)行綜合判斷，只能按照預(yù)設(shè)程序工作的智能設(shè)備完全不具備綜合判斷能力。此外，如果承認(rèn)部分智能設(shè)備屬于詐騙對(duì)象，那么行為人違背智能設(shè)備的意志，采用破壞性手段從中獲取財(cái)物時(shí)就應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪，這也不具有合理性。所以，不應(yīng)依據(jù)人工智能的發(fā)展而模糊自然人與智能設(shè)備之間的界限。

由上分析不難看出，基于當(dāng)前的科技發(fā)展層次，在代行交易的過程中，智能主體的作用已經(jīng)不再僅屬于單純的機(jī)器，而是代表了背后權(quán)利人意志的延伸。但是，智能主體尚不具備獨(dú)立的法律人格，也不具有主觀處分意識(shí)。就此而言，認(rèn)為“機(jī)器能夠被騙”的觀點(diǎn)與實(shí)際并不相符。而實(shí)際上，在對(duì)外交易的過程中，自動(dòng)售貨機(jī)、網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)交易平臺(tái)等智能主體能夠體現(xiàn)權(quán)利人的意思表示和行為意志，行為人可以利用非法操作智能主體的方式來詐騙背后的權(quán)利人。

(二)行為人通過智能主體實(shí)施詐騙犯罪的行為構(gòu)造

在現(xiàn)實(shí)生活中，類似于自動(dòng)售貨設(shè)備、ATM機(jī)、網(wǎng)絡(luò)支付平臺(tái)等智能主體均是電子代理人的具體體現(xiàn)。電子代理人雖然不具有獨(dú)立的法律人格，但是可以代為體現(xiàn)權(quán)利人的部分意志，權(quán)利人也要受到電子代理人行為結(jié)果的約束。詳言之，美國(guó)屬于電子代理人實(shí)踐的先行者，其于1999年通過的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第102條即指出，“電子代理人”指為某人用來代表該人對(duì)電子訊息或?qū)Ψ降男袨椴扇⌒袆?dòng)或做出反應(yīng)，且在做出此種行動(dòng)或反應(yīng)之時(shí)無需該人對(duì)該電子訊息或?qū)Ψ降男袨檫M(jìn)行審查或做出反應(yīng)的一個(gè)計(jì)算機(jī)程序，或電子手段或其他自動(dòng)化手段。我國(guó)于2019年1月施行的《電子商務(wù)法》第48條也規(guī)定，電子商務(wù)當(dāng)事人使用自動(dòng)信息系統(tǒng)訂立或者履行合同的行為對(duì)使用該系統(tǒng)的當(dāng)事人具有法律效力。這肯定了交易雙方可以通過自動(dòng)信息系統(tǒng)來訂立或者履行合同，明確了自動(dòng)信息系統(tǒng)所實(shí)施行為的法律效力。據(jù)此可以認(rèn)為，電子代理人是可以代替權(quán)利人作出相應(yīng)的意思表示，并且代為訂立和履行合同的一種自動(dòng)化工具。

此外，依據(jù)詐騙罪的行為流程，行為人的欺騙行為在前，受騙人同意處分財(cái)產(chǎn)的行為在后。但是，預(yù)設(shè)同意類型的詐騙罪與此不同。有時(shí)候針對(duì)未來將要發(fā)生的財(cái)物占有的轉(zhuǎn)移，占有人也會(huì)提前給予一種預(yù)設(shè)條件的同意，即“預(yù)設(shè)的同意”。與現(xiàn)實(shí)的同意相比，預(yù)設(shè)的同意是一種待定的、附條件的同意。只有滿足了設(shè)定的條件，預(yù)設(shè)的同意才能排除構(gòu)成要件該當(dāng)性。在通過自動(dòng)機(jī)器進(jìn)行財(cái)物轉(zhuǎn)讓和交付的場(chǎng)合，機(jī)器管理者的同意往往與一些固定的條件相連，這些條件通過機(jī)器上的技術(shù)裝備和檢驗(yàn)設(shè)施而被“客觀化”了，當(dāng)條件滿足時(shí)，就視為占有人同意。(23)車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，《法學(xué)研究》2012年第2期。因此，預(yù)設(shè)同意相當(dāng)于事先設(shè)定的交易條件，預(yù)設(shè)同意導(dǎo)致處分意識(shí)與客觀轉(zhuǎn)移行為的分離。在預(yù)設(shè)同意的場(chǎng)合，權(quán)利人借助于智能主體的自動(dòng)驗(yàn)證功能事先表達(dá)同意轉(zhuǎn)移財(cái)物的意思表示，然后吸引他人前來交易，在智能主體完成驗(yàn)證后即自動(dòng)交付財(cái)物。因此是預(yù)設(shè)同意在前，處分行為在后，欺騙行為處于預(yù)設(shè)同意和處分行為之間。當(dāng)行為人利用欺騙手段通過驗(yàn)證，使智能主體誤認(rèn)為達(dá)到了預(yù)設(shè)的條件時(shí)，同樣會(huì)將財(cái)物交付給行為人。此時(shí)，預(yù)設(shè)條件的滿足是通過欺騙手段完成的，可以視為行為人借助于智能主體的功能缺陷，通過欺騙手段騙取了權(quán)利人的同意，此時(shí)無法排除構(gòu)成要件該當(dāng)性，因此成立詐騙行為。但是，當(dāng)行為人沒有利用智能主體的驗(yàn)證功能，而是直接采取破壞性手段從智能主體獲取財(cái)物時(shí)，自始至終都沒有獲得權(quán)利人的同意，屬于秘密竊取，所以應(yīng)認(rèn)定為盜竊行為。

應(yīng)說明的是，本文提倡的“預(yù)設(shè)同意型”詐騙罪并不只是一種純粹的理論模型，其同樣具有較強(qiáng)的實(shí)踐解釋力，并逐步為司法部門所接受。以近期廣受關(guān)注的“虛擬跑單”類犯罪案件為例，網(wǎng)約車司機(jī)利用滴滴等網(wǎng)約車平臺(tái)的漏洞，通過虛擬跑單的手段騙取網(wǎng)約車公司錢款的案件屢見不鮮。所謂“虛擬跑單”，就是指這些訂單實(shí)際上沒有真實(shí)乘客，也沒有乘客支付訂單費(fèi)用。司機(jī)接到虛假“訂單”后，有的是在沒有乘客的情況下空跑、有的是利用軟件的虛擬定位系統(tǒng)模擬行車軌跡進(jìn)行虛擬跑單，并以此套取網(wǎng)約車公司的獎(jiǎng)勵(lì)金或者墊付的車費(fèi)。對(duì)于這類犯罪行為，實(shí)踐中法院也大多認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪。例如，被告人岳某某招攬18名網(wǎng)約車司機(jī)，并將虛擬訂單派發(fā)給他們虛擬跑單，非法獲利84萬余元，法院認(rèn)定其構(gòu)成詐騙罪。(24)《男子招攬網(wǎng)約車司機(jī)，“虛擬跑單”超80萬！為騙補(bǔ)貼獲刑10年6個(gè)月》，https://new.qq.com/omn/20201130/20201130A05Y2500.html，最后訪問時(shí)間：2021年2月1日。又如，被告人劉某某、趙某均系滴滴網(wǎng)約車司機(jī)，二人分別接受岳某某派發(fā)的虛擬訂單，在沒有乘客的情況下模擬跑單，騙取網(wǎng)約車公司的錢款，法院認(rèn)定二人構(gòu)成詐騙罪。(25)參見上海市靜安區(qū)人民法院(2020)滬0106刑初913號(hào)刑事判決書。此案中，行為人虛擬跑單結(jié)束后，只要在網(wǎng)約車平臺(tái)軟件上提交訂單，平臺(tái)就會(huì)自動(dòng)審核并將相應(yīng)的補(bǔ)貼或墊付款支付給行為人。在此過程中，網(wǎng)約車公司并不會(huì)(實(shí)際上也不可能)對(duì)每一筆線下訂單的真實(shí)性派人進(jìn)行專門審查，而往往是在事后梳理運(yùn)行數(shù)據(jù)時(shí)才會(huì)發(fā)現(xiàn)問題。因此，行為人在此過程中“欺騙”的對(duì)象實(shí)際上是網(wǎng)約車軟件平臺(tái)而不是具體的自然人。但是，不能依據(jù)這一過程中沒有自然人被騙，而認(rèn)定行為人構(gòu)成盜竊罪。原因即在于，網(wǎng)約車公司通過網(wǎng)約車軟件平臺(tái)的程序設(shè)置，來自動(dòng)審核訂單完成并支付相應(yīng)款項(xiàng)。行為人利用平臺(tái)漏洞，通過“欺騙”軟件平臺(tái)的手段來獲取錢款時(shí)，即是欺騙了平臺(tái)背后的網(wǎng)約車公司，這與前述行為人通過欺騙智能主體的方式詐騙背后權(quán)利人的分析思路完全一致。

結(jié)合上面的論述，筆者認(rèn)為，因智能主體不能產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)處分意識(shí)，因此不能被詐騙。但是，部分具有代行交易功能的智能主體屬于電子代理人，可以通過預(yù)設(shè)條件和驗(yàn)證程序體現(xiàn)權(quán)利人轉(zhuǎn)移財(cái)物的預(yù)設(shè)同意，當(dāng)行為人利用欺騙手段通過驗(yàn)證并且獲取財(cái)物時(shí)，可以評(píng)價(jià)為詐騙行為。將行為人針對(duì)電子代理人實(shí)施的“詐騙”解釋為對(duì)智能主體背后權(quán)利人的詐騙，無疑破除了現(xiàn)行詐騙罪在部分情形下適用受限的障礙。而且，這種思考路徑也維護(hù)了“機(jī)器不能被詐騙”的教義學(xué)規(guī)則，因此是一種更具可操作性的應(yīng)對(duì)之策略。

涉及新型支付方式的詐騙罪與一般詐騙罪相比，既有共性又有個(gè)性，其基本構(gòu)造沒有發(fā)生改變，仍然依附于傳統(tǒng)詐騙罪的行為結(jié)構(gòu)，但是交易模式和互動(dòng)方式的演進(jìn)促使其表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出千變?nèi)f化的姿態(tài)。這要求在相關(guān)爭(zhēng)議問題的研究中，需要以傳統(tǒng)詐騙罪的基本理論為基準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上結(jié)合其個(gè)性內(nèi)容作出進(jìn)一步的詮釋。面對(duì)疑難案件，司法實(shí)踐應(yīng)以新的案件類型為契機(jī)，積極調(diào)整刑法適用觀念，對(duì)詐騙罪的表現(xiàn)方式和行為手段等內(nèi)容作出新的詮釋，使詐騙罪的規(guī)制范圍涵攝新型支付方式實(shí)施的詐騙行為。