閻二鵬 陸 杰

內(nèi)容提要： 防衛(wèi)過當(dāng)司法判定具有嚴(yán)格屬性，其嚴(yán)格性源生于過當(dāng)認(rèn)定的路徑：純粹以雙方手段強弱或?qū)嶋H死傷結(jié)果來論證防衛(wèi)過當(dāng)。此種路徑在具體論證上將刑法第20條第2款(即限度要求)作一體化理解，并在必要限度標(biāo)準(zhǔn)上錯誤偏向基本相適應(yīng)論。正當(dāng)防衛(wèi)作為一項維護(hù)基本人權(quán)的制度，在立法的逐次修訂上均體現(xiàn)放寬防衛(wèi)權(quán)的共識，司法也應(yīng)遵循此種精神，在解釋《刑法》第20條第2款時，應(yīng)將 “明顯超過必要限度”與“造成重大損害”先后分別理解，以防衛(wèi)行為是否“必需”作為是否過當(dāng)?shù)母緲?biāo)準(zhǔn)；以是否有重傷及死亡結(jié)果來界定“重大損害”，并作為是否過當(dāng)?shù)亩蜗薅ā?/p>

我國刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)明文規(guī)定于《刑法》第20條第2款，“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”觀察其但書的法律效果，過當(dāng)與否的結(jié)果分別有下列兩者：(1)構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)→應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是減輕處罰、免除處罰；(2)滿足其他防衛(wèi)要件，并且不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)→不構(gòu)成犯罪。然而，相對于如此重要且異質(zhì)的法律效果，在立法上的規(guī)定可以說是相當(dāng)簡潔，這導(dǎo)致對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)木唧w認(rèn)定，司法實務(wù)界及理論界多有爭議，許多問題尚未厘清，影響到了正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用及效果發(fā)揮。由此，浮現(xiàn)出本文所要處理的核心問題：刑法第20條第2款所規(guī)定的防衛(wèi)過當(dāng)具體應(yīng)如何認(rèn)定？為回答這一問題，本文嘗試從實際案件入手，檢視司法裁判認(rèn)定邏輯及檢討背后教義學(xué)原理，尋找認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)倪m當(dāng)路徑。

一、防衛(wèi)過當(dāng)司法判定邏輯：基于489份判決書的分析

“法律是一種強制性秩序?！?1)〔日〕中山龍一、周永勝：《二十世紀(jì)法理學(xué)的范式轉(zhuǎn)換》，《外國法譯評》2000年第3期。。在法律秩序運轉(zhuǎn)中，審判是中心環(huán)節(jié)，判決書則是其最終表現(xiàn)形式，起著終局的作用。中國并非判例法國家，但每一份判決書均體現(xiàn)裁判者對本案的事實及法律判斷，大量判決的背后則隱含著我國裁判機關(guān)總體上對類案的司法判定邏輯。

(一)過當(dāng)判定的中心要素：行為樣態(tài)及防衛(wèi)結(jié)果

為準(zhǔn)確認(rèn)知我國司法對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定邏輯，本文以“2014—2020年”(2)本文所用案例，收集時間截至2020年9月。數(shù)據(jù)來源：中國裁判文書網(wǎng) ，www.wenshu.court.gov.cn。為時間跨度，以“防衛(wèi)過當(dāng)”為關(guān)鍵詞，以“刑事”為案由，以“判決”為文書性質(zhì)，在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行檢索，共收集案件11 180份，將以上案件的判決結(jié)果逐一確認(rèn)后，最終篩查出489份防衛(wèi)過當(dāng)判決。在此基礎(chǔ)上，為嘗試總結(jié)規(guī)律，依據(jù)刑法第20條第2款“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”的規(guī)定，主要對與“必要限度”、“重大損害”認(rèn)定關(guān)系密切的雙方行為與防衛(wèi)結(jié)果進(jìn)行實務(wù)考察，以期全面客觀呈現(xiàn)各種行為樣態(tài)、各種防衛(wèi)結(jié)果在過當(dāng)認(rèn)定中的作用。

表1 雙方行為方式和持械(3)本文中，防衛(wèi)人或侵害人在防衛(wèi)過程中從對方手中直接奪取武器的，搶奪武器的一方不計為持械；持械的考量以是否手持武器為標(biāo)準(zhǔn)，武器主要指鈍器與銳器，鈍器如磚頭、木棒等，銳器如各種刀具等。強度對比

表2 單方面總體持械率

參考表1及表2，多數(shù)案件中防衛(wèi)人的防衛(wèi)手段或使用的武器強度明顯高于侵害人，具體表現(xiàn)包括：(1)在防衛(wèi)手段對比上，47%的案件中防衛(wèi)人是持械防衛(wèi)而侵害人是徒手侵害；(2)在雙方都使用了器械的案件中(雙方均持器械案件合計194件)，43%的案件是防衛(wèi)人使用銳器而侵害人使用鈍器；(3)在總體持械率上，防衛(wèi)人持械比率達(dá)到86.1%；侵害人持械比例僅為47.6%。

表3 雙方實際受傷情況對比(4)部分案件對被告人的傷情缺乏具體描述，一般這種情況被告人未受傷或傷情是輕微傷以下。

表4 單方面實際受傷情況

參考表3及表4，多數(shù)案件中侵害人與防衛(wèi)人在死傷情況上對比明顯。具體表現(xiàn)包括：(1)侵害人重傷及死亡率合計86.2%，而防衛(wèi)人重傷及死亡率僅合計0.6%；(2)侵害人受傷率(達(dá)到輕傷及以上程度)為100%，而防衛(wèi)人受傷率僅5.3%。

(二)過當(dāng)判定的論證向度：純粹結(jié)果、手段+結(jié)果、綜合多個因素

裁判文書中的裁判理由與法官內(nèi)心不可言說的實質(zhì)邏輯之間，存在著許多直接關(guān)聯(lián)。對于何為“明顯超過必要限度造成重大損害”，裁判者的書面論證主要采取了三種路徑。

以下分別結(jié)合案例進(jìn)行分析：

1.純粹結(jié)果論證

何朝江故意傷害案：(5)參見(2017)黔06刑初22號刑事判決書。“何朝江的正當(dāng)防衛(wèi)行為導(dǎo)致不法侵害人李某受傷后死亡，在客觀上已對李某造成了重大損害，而何朝江只是一般損傷，兩相比較，何朝江的行為明顯超過了制止不法侵害的限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)?！贝朔N純粹結(jié)果論證，其中心在于“重大結(jié)果”是否出現(xiàn)，此種路徑下，裁判者強調(diào)防衛(wèi)人沒有受到實際傷害或僅受到輕微傷，但是防衛(wèi)行為導(dǎo)致了侵害人的重傷或死亡，兩種結(jié)果之間差距較大，超過必要限度。

2.行為與結(jié)果結(jié)合論證

梁志河、梁恒森故意傷害案：(6)參見(2015)欽刑一初字第42號刑事判決書。“梁志河、梁恒森采取持刀砍不法侵害人的防衛(wèi)手段、強度及致不法侵害人一人死亡、一人重傷的嚴(yán)重后果，與不法侵害人在赤手空拳毆打行為的手段、強度及通常可能造成的后果相比較，該防衛(wèi)行為已明顯超過了有效制止不法侵害行為的必要限度?！贝朔N屬行為與結(jié)果結(jié)合論證，裁判者除了強調(diào)實際出現(xiàn)的死傷結(jié)果外，還重點關(guān)注雙方行為本身的方式或手段是否對等，即結(jié)合雙方行為與結(jié)果進(jìn)行過當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

3.綜合多種因素考量

朱志文故意傷害案：“考慮到案發(fā)當(dāng)時被害人王某一方有四個人而原審被告人朱志文一方只有他自己一個人，案發(fā)時間是凌晨2時左右且當(dāng)時在案發(fā)地點并無其他人在場，根據(jù)案發(fā)當(dāng)時雙方人數(shù)的懸殊對比及案發(fā)的時間、環(huán)境等情況……原審被告人朱志文的該行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。”此種屬綜合分析論證，其思路在于不僅結(jié)合分析了案件中雙方防衛(wèi)行為及結(jié)果之間的對比，并且一定程度上考量了影響防衛(wèi)的其他因素，例如人數(shù)、環(huán)境、時間等個案上的差異。

4.無明顯論證邏輯

高家衛(wèi)故意傷害案：(7)參見(2017)云刑終1317號刑事判決書?！笆吵咒摴軗舸蚋呒倚l(wèi)，后又持刀將高家衛(wèi)砍傷，并繼續(xù)追砍高家衛(wèi)，高家衛(wèi)遂持其所攜帶的刀刺中石某胸部，致石某死亡。高家衛(wèi)的行為屬于防衛(wèi)行為，但超過必要限度，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，其行為構(gòu)成故意傷害罪?！贝朔N論證無明顯邏輯，這部分案件在論證防衛(wèi)如何過當(dāng)上邏輯不明，一般是直接對案情發(fā)生過程進(jìn)行復(fù)述，然后得出防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

表5 限度過當(dāng)?shù)恼撟C邏輯

二、刑法第20條第2款的立法歷程與學(xué)說爭議

(一)由嚴(yán)入寬的刑法第20條第2款

我國對正當(dāng)防衛(wèi)制度的內(nèi)容具體如何規(guī)定進(jìn)行了較多的討論。1954年制定的《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案》第5條(8)1954 年制定的《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案》第5條規(guī)定：“為了防衛(wèi)公共利益或者個人的人身和權(quán)利免受正在進(jìn)行中的犯罪侵害，不得已而對犯罪人實行的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不認(rèn)為是犯罪。但是防衛(wèi)行為顯然超過必要限度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為犯罪，根據(jù)具體情況可以減輕或者免予處罰。”中，對于防衛(wèi)起因規(guī)定的是“犯罪侵害”，對防衛(wèi)行為的限度要求是“防衛(wèi)行為顯然超過必要限度”，并且針對防衛(wèi)過當(dāng)采取的是“可減原則”。這幾項嚴(yán)格的限定不利于鼓勵人們行使防衛(wèi)權(quán)。在后來的多項草案中，主要討論的都是如何更好地合理放寬對防衛(wèi)權(quán)的限制。其中，1957年《刑法草案》第22稿將正當(dāng)防衛(wèi)的起因從“犯罪侵害”修改為“不法侵害”，擴張了侵害來源。1963年《刑法草案》第 33 稿中將正當(dāng)防衛(wèi)限度要求從“防衛(wèi)行為顯然超過必要限度”修改為“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”，即在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定上，除了防衛(wèi)行為外，還需要考察是否出現(xiàn)不應(yīng)有的損害結(jié)果。1979年我國《刑法》正式頒布，其中的正當(dāng)防衛(wèi)制度進(jìn)一步放寬，主要表現(xiàn)是將33稿的防衛(wèi)過當(dāng)“可減原則”，修改為防衛(wèi)過當(dāng)“必減原則”。由此，立法初期被認(rèn)為嚴(yán)格限制了正當(dāng)防衛(wèi)制度施行的幾個具體規(guī)定，均在刑法正式頒布之時被修改。此后，1997年《刑法》第20條修訂的主要動因也是出于進(jìn)一步放寬正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定。1979年《刑法》第17條對防衛(wèi)限度的具體規(guī)定是“超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”，此條造成的主要問題是“超過”標(biāo)準(zhǔn)的過嚴(yán)和“不應(yīng)有的損害”標(biāo)準(zhǔn)上的模糊，兩者共同造成了防衛(wèi)限度判斷上的嚴(yán)格與認(rèn)定困難。修訂后的現(xiàn)行《刑法》20條第2款(9)《刑法》第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任 ,但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！痹?979年《刑法》防衛(wèi)限度規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行了較多法律用詞的變化，在“超過必要限度”前增加了限定詞“明顯”，修改為“明顯超過必要限度”，強調(diào)不僅是“超過”，而且需要“明顯地超過”，這一修訂放寬了限度要求；將“不應(yīng)有的損害”修改為“重大損害”，明確了防衛(wèi)行為造成的損害必須達(dá)到“重大”的程度，目的也是為了放寬限度認(rèn)定。以上內(nèi)容的修改,其立法路徑均朝著放寬防衛(wèi)認(rèn)定，擴大防衛(wèi)限度的方向。

(二)聚訟一：行為結(jié)果一體過當(dāng)與分別過當(dāng)之辯

《刑法》修改后，學(xué)界對現(xiàn)行《刑法》第20條第2款“防衛(wèi)限度”要求即“明顯超過必要限度造成重大損害”的解讀形成了聚訟，此款一般被認(rèn)為存在兩個要件：一是行為“明顯超過必要限度”，二是結(jié)果上“造成重大損害”。圍繞兩個要件關(guān)系，主要有兩種不同觀點。其中一種觀點可謂一體說，即一體化認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，不分別認(rèn)定行為與結(jié)果的過當(dāng)。持此說的學(xué)者認(rèn)為，“二者是相輔相成、缺一不可的，不存在‘行為過當(dāng)而結(jié)果不過當(dāng)’或‘結(jié)果過當(dāng)而行為不過當(dāng)’的情形?！?10)馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，1999年，第754—755頁。有的學(xué)者雖然表示第20條第2款應(yīng)該區(qū)分為行為與結(jié)果兩個部分進(jìn)行認(rèn)定，但是在具體論證上實又屬于一體化的觀點，(11)張明楷：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2011年，第202頁；黎宏：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2012年，第142頁。而貫徹一體說最為徹底的學(xué)者更是明確將造成重大損害作為必要限度唯一的標(biāo)準(zhǔn)。(12)楊忠民：《對正當(dāng)防衛(wèi)限度若干問題的新思考》，《法學(xué)研究》1999年第3期。另一種觀點將第20條2款分為兩個要件進(jìn)行理解，強調(diào)分別認(rèn)定。如周光權(quán)教授將刑法第20條第2款的認(rèn)定過程分為行為與結(jié)果兩條防線，既需要突破行為防衛(wèi)，也需要突破結(jié)果防線。(13)周光權(quán)：《正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路》，《法學(xué)評論》2017年第5期。一體說與二分說爭議的重點是，行為認(rèn)定與結(jié)果認(rèn)定兩者是否能分開判斷，即是否存在所謂防衛(wèi)行為明顯超過必要限度(行為過當(dāng))但沒有造成重大損害(結(jié)果不過當(dāng))，或防衛(wèi)行為沒有超過必要限度，卻造成了重大損害的情況，如果認(rèn)為可以分別單獨認(rèn)定過當(dāng)?shù)脑?，則二者的分開判斷的確是可能的。

(三)聚訟二：必要限度之具體判斷標(biāo)準(zhǔn)

對于如何解釋行為“明顯超過必要限度”，學(xué)理上主要有三種解釋，即基本相適應(yīng)說、必需說及折中說?；鞠噙m應(yīng)說十分強調(diào)侵害強度與防衛(wèi)強度之間的對比，其隱含的要求是，在眾多可用的防衛(wèi)手段中，行為人應(yīng)選擇比較溫和的方式，以達(dá)到與侵害行為的平衡。許多手段結(jié)果十分懸殊的案件，依照基本相適應(yīng)說，可以簡單地認(rèn)為防衛(wèi)人的行為“明顯超過必要限度”，因為防衛(wèi)手段和侵害手段不相適應(yīng)，由此也可以看出，基本相適應(yīng)說在判斷是否過限上的確有其簡單直接的優(yōu)勢。(14)勞東燕：《法益衡量原理的教義學(xué)檢討》，《中外法學(xué)》2016年第2期。第二種學(xué)說即必需說所表達(dá)的是：防衛(wèi)限度是否過限，主要看此種防衛(wèi)行為是否為行為人所必然需要。有學(xué)者將必需說的判斷活動歸之為實質(zhì)判斷，認(rèn)為必需說立場中的必需性要素判斷，有必要根據(jù)個案的具體防衛(wèi)情境分別判斷(15)周詳：《防衛(wèi)必要限度:學(xué)說之爭與邏輯辨正》，《中外法學(xué)》2018年第6期。因為需要考慮個案細(xì)節(jié)，和基本相適應(yīng)說較為簡單明確的判斷過程相比，必需說不僅判斷過程較為復(fù)雜，而且伴隨著法官的大量價值性判斷，容易形成同案不同判的結(jié)果。以上兩種學(xué)說在20世紀(jì)80年代前，在學(xué)界均有大量支持者。20世紀(jì)80年代后，第三種學(xué)說即折衷說開始取得通說的地位。該說由基本相適應(yīng)說與必需說折中而來，即強調(diào)以防衛(wèi)行為能夠制止不法侵害所需的限度為基礎(chǔ)，并要求侵害行為與防衛(wèi)行為在性質(zhì)、程度上大體相適應(yīng)。(16)馬克昌、楊春洗、呂繼貴主編：《刑法學(xué)全書》，上海：上?？萍嘉墨I(xiàn)出版社，1993年，第118頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，第757—758頁。該說的支持者如陳興良、高銘暄等教授指出，基本相適應(yīng)說和客觀需要說實際上是統(tǒng)一的。(17)陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》第3版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2000年，第120頁。但是也有學(xué)者質(zhì)疑此種學(xué)說是否有其獨立地位，如陳璇教授就認(rèn)為折衷說不過是基本相適應(yīng)說改頭換面的產(chǎn)物而已。(18)陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)：概念、學(xué)說與制度使用》，北京：中國檢察出版社，2020年，第120—121頁。

三、司法判定的邏輯反思與教義學(xué)檢討

(一)行為結(jié)果一體說與基本相適應(yīng)說支配司法判定

從正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法變化來看，立法機關(guān)的目的是放寬正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，但此種目的并沒有在司法層面得到貫徹。除了司法體制自身的結(jié)構(gòu)性問題外，刑法教義學(xué)也對裁判者造成了一定方法論上的影響?；诖?，有必要將當(dāng)前的司法邏輯與教義學(xué)原理進(jìn)行對照，以厘清兩者之間的關(guān)系，其對應(yīng)關(guān)系如下：

表6 司法邏輯與其學(xué)說對應(yīng)關(guān)系

首先，“純粹結(jié)果論證”這一思路在行為過限與結(jié)果過限是否可分這一層面上，有明顯的一體化論證特征，其底層邏輯是，重大結(jié)果的出現(xiàn)就是防衛(wèi)行為過限的一種表現(xiàn)，而不用單獨論證行為。此種邏輯下，裁判者主要論證的是防衛(wèi)過程中所出現(xiàn)的不應(yīng)有的重結(jié)果，這方面又表現(xiàn)出強調(diào)法益均衡的基本相適應(yīng)說的原理。其次，“行為與結(jié)果結(jié)合論證”也具有明顯的一體化論證特征，認(rèn)為行為與結(jié)果兩者具有互相補充之功能，此種邏輯下，裁判者在判決理由中也多強調(diào)雙方在行為與結(jié)果上的不匹配，這也與基本相適應(yīng)說的要求相一致。最后，“綜合分析論證”對于“行為明顯超過必要限度造成重要損害”也進(jìn)行一體化理解，認(rèn)為不存在結(jié)果過當(dāng)而行為不過當(dāng)?shù)那闆r，也不存在行為不過當(dāng)而結(jié)果過當(dāng)?shù)那闆r，而在具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，此種邏輯更接近于折衷說，因為其對如何認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，既要求防衛(wèi)行為限度應(yīng)充分考慮個案環(huán)境的影響，也要求侵害行為的強度與防衛(wèi)行為的強度要相適應(yīng)。對于環(huán)境的充分考慮值得肯定，但這種邏輯本身卻又受了基本相適應(yīng)說的嚴(yán)重影響，強調(diào)行為結(jié)果之間的直接對比，雖然論證過程不太相同，但其結(jié)果容易與基本相適應(yīng)說歸于一致。

總體上，裁判者的書面論證邏輯，對于“明顯超過必要限度造成重大損害”上明顯偏向一體化立場，脫離結(jié)果而單獨論證防衛(wèi)行為本身過當(dāng)?shù)呐袥Q極少。而對于如何判斷“必要限度”，總體上遵循的是基本相適應(yīng)說或受基本相適應(yīng)說影響的折衷說。司法實踐中尚未發(fā)現(xiàn)完全遵循必需說的論證邏輯，僅有個別判決對于防衛(wèi)行為的必需限度進(jìn)行了一定考慮。

(二)《刑法》第20條第2款的教義學(xué)檢視

現(xiàn)行防衛(wèi)過當(dāng)司法論證邏輯及其對應(yīng)的教義學(xué)基礎(chǔ)均值得反思。

首先，一體化立場的認(rèn)定“明顯超過必要限度造成重大損害”不合理，極易陷入唯結(jié)果論的路徑。持一體化立場學(xué)者主要論據(jù)是：防衛(wèi)行為如果不過當(dāng)，不可能出現(xiàn)重大結(jié)果，而重大結(jié)果的出現(xiàn)，則是由于行為過當(dāng)導(dǎo)致的。(19)張明楷：《防衛(wèi)過當(dāng)：判斷標(biāo)準(zhǔn)與過當(dāng)類型》， 《法學(xué)》2019年第1期。本文試舉一例說明：A徒手盜竊B車內(nèi)的財物，B發(fā)現(xiàn)后使用手槍射擊A，但并未擊中，隨后A逃走。依照一體化說，因為此例完全沒有出現(xiàn)“重大結(jié)果”，所以無論如何論述，均得出沒有過當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，此時結(jié)論似乎正確。再嘗試提出另一種情況：甲在晚上夜行，突遭乙搶奪，甲揮動所帶的防狼噴涂并對抗搶奪，乙此時因為噴霧吸入，與其自身疾病結(jié)合而突發(fā)死亡。在本案中，因為出現(xiàn)了重大結(jié)果即侵害人乙的死亡，所以依照一體化說一榮俱榮，一損俱損的特性，此時作為防衛(wèi)人甲當(dāng)然構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。但很明顯，在上例情境中，防衛(wèi)人甲行為本身并無任何不妥，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)于理不合，一體化說此時的可能解釋是：行為人構(gòu)成了不法層面的過當(dāng)，但是否認(rèn)有責(zé)性。(20)張明楷：《防衛(wèi)過當(dāng)：判斷標(biāo)準(zhǔn)與過當(dāng)類型》， 《法學(xué)》2019年第1期。此解釋雖然讓甲不受刑責(zé)，但依然沒有說明為何使用噴霧等強度并不高的手段進(jìn)行合法自衛(wèi)，行為依然具有違法性。很明顯，持一體化立場者意識到了其結(jié)論的不足，而從有責(zé)性上進(jìn)行解釋?？偟膩碚f，在一體化認(rèn)定下離開防衛(wèi)行為的結(jié)果就行為本身過當(dāng)與否提出判斷標(biāo)準(zhǔn)，幾乎是不可能的，這樣也就陷入了一種唯結(jié)果論的窘境，只要案件出現(xiàn)了重結(jié)果，則無論行為本身如何，都會被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

其次，基本相適應(yīng)說存在明顯不足，此種邏輯與實際防衛(wèi)情況相沖突。依照基本相適應(yīng)說的衡量思維，則我國大多防衛(wèi)人成功防衛(wèi)的案件，均可以被認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)，原因是防衛(wèi)人需要成功防衛(wèi)，往往需要使用比侵害人強度更大的武器，并需要給侵害人造成較大傷害，才能成功防衛(wèi)，本質(zhì)是防衛(wèi)人多處于被動一方，在實際的侵害場合，防衛(wèi)能力、人數(shù)對比等多處于弱勢，這也有數(shù)據(jù)予以支撐。

表7 雙方人數(shù)對比(21) 在本文的界定中，侵害人達(dá)到二人以上為多人侵害。

如表7，在實際發(fā)生的多數(shù)案件中，侵害人數(shù)一般為多人，而防衛(wèi)人僅為一人，主動權(quán)明顯掌控在人數(shù)較多的一方，此時若想防衛(wèi)成功，防衛(wèi)人只有使用比對方強度更高的武器，并給對方造成一定程度的傷害，防衛(wèi)成功的情況下，防衛(wèi)人往往并不會受到預(yù)期的傷害，并且對于侵害人的傷害也就無法避免。在這種情況下，如果強調(diào)防衛(wèi)行為與侵害行為、防衛(wèi)結(jié)果與侵害結(jié)果的基本相適應(yīng)，也就是逼迫防衛(wèi)人作出如下選擇：要么被侵害，要么防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪。明顯，這種過高的要求和實際不合，也和正當(dāng)防衛(wèi)制度鼓勵防衛(wèi)的精神不符。完全循著必需說的判例在司法實踐中十分罕見。對于必需說的批判主要有兩點，一是必需說本身的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，標(biāo)準(zhǔn)過于空泛，缺乏操作性。(22)陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》第3版，第121頁。二是如果完全貫徹必需說，則容易導(dǎo)致防衛(wèi)限度概念本身被消解。應(yīng)該說，此兩種批判都十分精準(zhǔn)。必需說首先難以解釋的就是何為必需以及根據(jù)什么來界定必需，這種抽象性造成的結(jié)果是，許多主張必需說的學(xué)者，理論層面原則上贊同“必需說”，但實際個案判斷又通常回避對“必需性”的分析與判斷(23)周詳：《防衛(wèi)必要限度:學(xué)說之爭與邏輯辨正》。，此種窘境不能不說是因為其本身的標(biāo)準(zhǔn)模糊及操作性缺乏所導(dǎo)致的。另一方面，如果完全遵循必需說的要求，則意味著正當(dāng)防衛(wèi)的限度要件本身就是不應(yīng)該存在的。如陳興良教授指出，如果片面強調(diào)制止不法侵害所必需的強度就是正當(dāng)，則可能會給某些人以防衛(wèi)為借口，有導(dǎo)致無限防衛(wèi)權(quán)的傾向。(24)陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》第3版，第119頁。

總體上，基本相適應(yīng)說與必需說的缺陷早已為學(xué)界所探知，這也是折衷說現(xiàn)在作為通說之原因，但是作為一種折衷、辯證的學(xué)說，折衷說其本身仍然帶有許多折衷缺點：基本相適應(yīng)說給折衷說帶來了明確性，必需說則最大程度的尊重了防衛(wèi)權(quán)本身的定位，但其同時也帶有基本相適應(yīng)不合情理、必需說標(biāo)準(zhǔn)模糊的痕跡。有批評者認(rèn)為，折衷說的目的是為了擴張防衛(wèi)權(quán)的適用，但是在實際操作卻幾乎將正當(dāng)防衛(wèi)的成立空間擠壓到趨近于零的地步。(25)周詳：《防衛(wèi)必要限度:學(xué)說之爭與邏輯辨正》。這種批判不能說沒有道理，司法實務(wù)中許多案件的邏輯看似遵循的是折衷說，即以防衛(wèi)人防衛(wèi)所需為基本，并綜合考量了侵害、結(jié)果、手段等強度，但是其最終效果其實仍與基本相適應(yīng)說一致。如朱志文案(26)參見(2015)佛中法刑一終字第95號刑事判決書。裁判者確實綜合考慮到案發(fā)雙方人數(shù)上的差距、案發(fā)時間、獲救可能性及其他案發(fā)環(huán)境等要素對防衛(wèi)人的不利，但是仍因發(fā)生了被害人王某死亡的結(jié)果，而認(rèn)定原審被告人朱志文的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，這也表現(xiàn)了折衷學(xué)說本身根基的不牢靠。

四、階層認(rèn)定路徑的提出：行為“明顯”非必要→實際重結(jié)果

幾次《刑法》修改均朝著放寬防衛(wèi)認(rèn)定的路徑前進(jìn)，但正當(dāng)防衛(wèi)的立法共識卻在司法運行中被異化、解構(gòu)，防衛(wèi)權(quán)被降格，司法機關(guān)在面對正當(dāng)防衛(wèi)案件時，往往對限度要件作嚴(yán)格限制解釋，這使得正當(dāng)防衛(wèi)的成立空間極其有限。為了回歸立法目的，應(yīng)然的司法判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)朝著放寬防衛(wèi)認(rèn)定的方向進(jìn)行具體構(gòu)造。

(一)《刑法》第20條第2款：防衛(wèi)行為→防衛(wèi)結(jié)果的先后分別認(rèn)定

在對“明顯超過必要限度造成重大損害”的理解上，應(yīng)區(qū)分為“行為本身的過限”與“重大損害的出現(xiàn)”這兩個要件，僅滿足其中一個要件，不能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，只有首先滿足了行為本身的過限，并且出現(xiàn)了重大損害結(jié)果的時候，才能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。一體化認(rèn)定論深受我國刑法耦合式思維的影響，具體判斷上，行為與結(jié)果認(rèn)定進(jìn)入一榮俱榮、一損俱損的境況，此時若沒有出現(xiàn)重結(jié)果，則認(rèn)定上一般不會導(dǎo)致嚴(yán)重的錯誤，但是一旦案件出現(xiàn)了重結(jié)果，此種一體化認(rèn)定則直接滑向了唯結(jié)果的單方面重結(jié)果決定論，在司法機關(guān)以化解糾紛為主要目的而不是以維護(hù)防衛(wèi)人自身合法權(quán)益為根本目標(biāo)的當(dāng)下，一體化理解與實務(wù)中的唯結(jié)果論相結(jié)合，其簡單、形式化的論證，正符合了裁判者的胃口。對此，有學(xué)者略帶妥協(xié)意味地提出，將行為與結(jié)果要件并列理解，而不是理解為同一、從屬關(guān)系，也許更利于貫徹立法修正的目的，即擴張正當(dāng)防衛(wèi)的適用范圍。(27)勞東燕：《防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定與結(jié)果無價值論的不足》，《中外法學(xué)》2015第5期。但本文認(rèn)為，這不僅是為了放寬防衛(wèi)權(quán)，彌補當(dāng)前防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定過嚴(yán)的無奈之舉，而是這種認(rèn)定邏輯本身就是有可能實現(xiàn)的，即的確存在行為過當(dāng)而結(jié)果不過當(dāng)?shù)那闆r。前文提到的例子中，無論是在基本相適應(yīng)的立場下抑或是必需說的立場，行為本身是否過當(dāng)，完全可以對行為本身單獨認(rèn)定，在行為與結(jié)果本身能夠區(qū)分的情況下，當(dāng)然能夠?qū)Υ丝钸M(jìn)行二分解釋，即分別要求行為過當(dāng)和出現(xiàn)重結(jié)果。司法實踐中也出現(xiàn)了個別裁判者遵循了先行為后結(jié)果的二分過當(dāng)解釋，如莫堅新故意傷害案(28)參見(2018)粵12刑終60號刑事判決書。中，裁判者將防衛(wèi)過當(dāng)區(qū)分為行為特征與結(jié)果特征的過當(dāng)。相關(guān)指導(dǎo)意見(29)《指導(dǎo)意見》第11條指出：“認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)同時具備‘明顯超過必要限度’和‘造成重大損害’兩個條件，缺一不可?！钡?3條指出：“防衛(wèi)行為雖然明顯超過必要限度但是沒有造成重大損害的，不應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?！苯獑⒉?、周加海等：《〈關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見〉的理解與適用》，《人民司法》2020年第28期。也支持此種看法。所以，在具體認(rèn)定上，應(yīng)首先判定行為本身超過了必要限度，在此情況下，才有必要去討論是否造成了重大損害。因為行為本身是否超過必要限度才是判斷的基礎(chǔ)，而重大結(jié)果只是行為超過必要限度情況下可能造成的結(jié)果之一。

(二)行為一次限定：防衛(wèi)行為‘明顯’非必要

行為“明顯超過必要限度”的認(rèn)定應(yīng)該分為兩個部分，一是“必要限度”的認(rèn)定。在必要限度的認(rèn)定上，必須遵循的思路是參與者與體悟者的統(tǒng)一。法律的思想實踐的基本方法是，主體設(shè)身處地將自己在思想和觀念上置于現(xiàn)實的由各種各樣的社會因素所構(gòu)成的環(huán)境中，既用外在于這個環(huán)境的觀察者又用內(nèi)在于這個環(huán)境的參與者的視角，來真實地體驗和領(lǐng)悟該法律工程及其組成部分的規(guī)范與制度在現(xiàn)實中所可能得到的社會效果。(30)姚建宗：《中國語境中的法律實踐概念》，《中國社會科學(xué)》2014年第6期。指導(dǎo)理論在發(fā)生偏差的時候往往是因為體驗者與感悟者發(fā)生了分離，比較明顯的體現(xiàn)了這種分離特征的是在防衛(wèi)理論中的基本相適應(yīng)論，其邏輯缺陷在于追求防衛(wèi)手段與侵害手段之間的客觀、機械的對應(yīng)，忽視了兩者之間對應(yīng)的復(fù)雜性及其發(fā)生情景。真實防衛(wèi)環(huán)境瞬息萬變，行為人根本無法支配整個防衛(wèi)場合，支配權(quán)往往屬于侵害人，此情況下行為人很難考量兩者行為結(jié)果之間是否均衡，因為衡量的要素是處于動態(tài)、未知，而不是固定的。與之相反，必需說也許更符合體驗者與感悟者的思維路徑，依照必需說的主張，正當(dāng)防衛(wèi)的限度判斷，應(yīng)該視每一個案件而進(jìn)行具體判斷，根據(jù)防衛(wèi)環(huán)境、影響因素的不同進(jìn)行情境判斷，以一個參與者的視角來判斷防衛(wèi)人的手段是否為必需，如果是防衛(wèi)行為是必需的，就不是過限的。然而，必需說的難點不在于實際體驗者的缺乏，而在于外部邊界的劃定，即如何進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)的量化。本文提供的具體思路是，首先需要將防衛(wèi)限度確定在防衛(wèi)人防衛(wèi)的客觀需要為其基本原則，在此立場之下，為其尋找明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)即外部邊界，可以圍繞三個方面來構(gòu)建：

1.侵害的整體強度

在侵害強度判斷中，是否持械或手段強弱并不是無關(guān)宏旨的要素，但如果完全以持械論為標(biāo)準(zhǔn)，就忽略了其他強度因素的體察。例如侵害人的人數(shù)，侵害人多人攻擊時其侵害強度更大，在這種情況下，行為人的認(rèn)識能力、意志能力均有所變化，往往只能通過采取相對激烈的防衛(wèi)手段，才可以有效對抗多個侵害人同時實施的不法侵害；(31)參見(2018)豫刑終190號刑事判決書。侵害的持續(xù)時間也對侵害強度由較大影響，如于歡案(32)參見(2017)魯刑終151號刑事判決書。中多名侵害人對于歡母子的非法拘禁、羞辱、掌摑等行為延續(xù)很了很長時間，此種“凌辱”性質(zhì)上已經(jīng)明顯和單純的拘禁、辱罵等行為有了本質(zhì)不同，在考察防衛(wèi)人遭受到的侵害強度，應(yīng)該以侵害行為的整個持續(xù)過程為基礎(chǔ)，以確定其強度大小，而不是通過單次行為的強度來考量。

2.防衛(wèi)人自身的防衛(wèi)能力

侵害人與防衛(wèi)人在個人身體、精神條件上具有一定差別。首先，在侵害人自身能力上，相對于身體強壯、精神正常的侵害人，身材弱小及醉酒的侵害人在侵害強度以及控制能力上會顯著的降低。其次，防衛(wèi)人的自身條件對防衛(wèi)人的防衛(wèi)能力有很大影響。例如防衛(wèi)人如果是普通女性，其面對男性侵害人的時候，其自身防衛(wèi)能力可能顯得不足，如果女防衛(wèi)人是運動員或軍人，在面對普通男性侵害時，其防衛(wèi)能力并不會明顯減弱。同理，如果防衛(wèi)人是耄耋老人、身材弱小者，其防衛(wèi)能力也較一般人弱，這其中合理邏輯應(yīng)是：這部分防衛(wèi)人在防衛(wèi)時，為了保護(hù)彌補自身防衛(wèi)力量的不足，保護(hù)自己的安全時往往會選擇殺傷力較強的武器，此時雙方力量的不對等，不能僅僅通過殺傷力來評價，也要結(jié)合防衛(wèi)人自身的條件。

3.防衛(wèi)人獲得幫助可能性等外部環(huán)境

多種環(huán)境因素會導(dǎo)致防衛(wèi)人獲救可能性的降低。在侵害行為發(fā)生的場所方面，有一般場所與特殊場所(如車內(nèi)、室內(nèi))的區(qū)別。防衛(wèi)空間如在狹小的室內(nèi)、車內(nèi)等會限制防衛(wèi)人防衛(wèi)能力，相反，侵害人在這些環(huán)境下的控制能力極強。(33)參見(2018)陜08刑終17號刑事判決書。在狹窄的車內(nèi)、室內(nèi)，因為整個環(huán)境由侵害人控制，所以武力強度隨時有可能演變成更為嚴(yán)重的不法行為，在許多侵害案件中，侵害人最開始的侵害往往表現(xiàn)為推搡、掌摑、辱罵等輕微傷害行為，表面上其行為強度并不大，但是因為侵害人對場所的控制力，導(dǎo)致防衛(wèi)人無法逃離環(huán)境，其行為如果升級，極可能演變成嚴(yán)重的不法侵害。

在明確行為超過必要限度的情況下，還必須要求此種超過是“明顯”的。我國刑法學(xué)教科書對于“明顯”的標(biāo)準(zhǔn)大多沒有單獨論述，似乎默認(rèn)了“明顯”的標(biāo)準(zhǔn)沒有疑問。司法實際判定中也不多關(guān)注“明顯”一詞，大部分案件書面論證用“明顯超過”，但仍有部分案件用“超過”。(34)參見(2016)桂01刑終108號刑事判決書。在粗糙的說理論證下，“明顯”超過必要限度似乎是不言自明，是一般人都能認(rèn)識到的。但是，“明顯”一詞雖不是一個獨立要件，其也不是簡單的有或無的問題，而是一個涉及到程度判斷的問題。 在學(xué)術(shù)界，“明顯”一詞被許多基本相適應(yīng)學(xué)者作為理論依據(jù)，認(rèn)為“武器”、“結(jié)果”不相適應(yīng)就是“明顯”超過必要限度。但本文認(rèn)為，“明顯”一詞本身正是對基本相適應(yīng)說的否定，這也是為什么1997年《刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)制度進(jìn)行修改的原因?，F(xiàn)行《刑法》第20條第2款在原款基礎(chǔ)上新增了“明顯”二字作為限定詞，將“超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”?？梢哉J(rèn)為，“明顯”修飾或者評價的對象的并不是某一個法益、結(jié)果或者某個手段大小，而是綜合防衛(wèi)人所需的防衛(wèi)限度后，對于此種所必需的必要限度的“明顯”超過?！懊黠@”一詞的意思就是指清晰明了，即意味著以下三種情況下絕對不會構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)：(1)防衛(wèi)行為在防衛(wèi)限度之內(nèi)的，絕對不會有構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目臻g；(2)防衛(wèi)行為與防衛(wèi)限度的要求相當(dāng)，也不會構(gòu)成“明顯”的要求，自然也不會構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)；(3)防衛(wèi)行為如果只是略微超過防衛(wèi)限度，也不足以構(gòu)成“明顯”超過。所以，“明顯”限定下的具體要求是：構(gòu)成過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為只能是清晰明了地超過防衛(wèi)限度，距離防衛(wèi)限度的要求較遠(yuǎn)的，特征明顯的，才可能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

(三)結(jié)果二次限定：實際造成重傷及以上

一般來說，立法中正當(dāng)防衛(wèi)的“重大損害”被認(rèn)為是造成人身方面的損害。高銘暄教授認(rèn)為這種損害的量需要進(jìn)行衡量，即“重大損害不是一個絕對量，而是將侵害行為可能造成的損害同防衛(wèi)行為實際造成的損害進(jìn)行對比得出的量”(35)高銘暄主編：《刑法專論》，北京：高等教育出版社，2006年，第428頁。。這種判斷思路，與基本相適應(yīng)說的學(xué)說基礎(chǔ)類似，其判斷仍無法跳脫于對法益大小的衡量。前文已經(jīng)批判過此種思路，因為在合法與不法對抗之下，不能進(jìn)行簡單的法益衡量。馮軍教授提出，“重大損害”應(yīng)該具有刑法上的重大性，這種損害的出現(xiàn)可以作為防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的要件之一。(36)馮軍：《防衛(wèi)過當(dāng)：性質(zhì)、成立要件與考察方法》，《法學(xué)》2019年第1期。本文較為贊同后者的看法，即某種“重大”結(jié)果的出現(xiàn)，是一般情況下所不允許的。何為“重大”，需要結(jié)合我國《刑法》的修改情況、刑民對正當(dāng)防衛(wèi)的不同規(guī)定及《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析。首先，1997年《刑法》將防衛(wèi)所造成的“不應(yīng)有的損害”修改成“造成重大損害”，其動因是“不必要損害”過于原則性，不易把握，在立法將其修改為“重大損害”后，如果仍然認(rèn)為“重大損害”的判定是相對的，則此時“重大損害”判斷仍然是抽象而難以判斷的，這并不符合修法動機與目的。其次，1997年《刑法》修改以后，我國民法關(guān)于“損害”的立法要求并未做任何變更，直至今日，《民法典》第181條仍規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”這里的“不應(yīng)有”的損害，與1997年修法之前的刑法要求是一致的。為什么民法的正當(dāng)防衛(wèi)要求不隨著刑法而修改？基本原因是刑法的刑事標(biāo)準(zhǔn)本就一直高于民事標(biāo)準(zhǔn)，換言之，即使構(gòu)成民法的過當(dāng)，也不一定會意味著構(gòu)成刑法的過當(dāng)。在我國刑法條文中，損害一詞本身并不是囊括所有違法侵害行為，而是其本身已經(jīng)進(jìn)行了刑法視野的定量考察，認(rèn)為此種損害程度值得刑法進(jìn)行評價。再次，被判定過當(dāng)?shù)慕^大多數(shù)案件都會被認(rèn)定為故意傷害罪。我國《刑法》第230條規(guī)定的故意傷害罪中，輕傷作為構(gòu)成刑事犯罪的起點，而235條所規(guī)定的過失致人重傷罪，則以重傷為刑事犯罪的起點。兩者結(jié)合不難看出，即使在故意侵害之下，輕傷至少是人身性犯罪的入罪起點。最后，結(jié)合我國《刑事訴訟法》第15條(37)《刑事訴訟法》第15條規(guī)定：“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：(一)情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；(二)犯罪已過追訴時效期限的；(三)經(jīng)特赦令免除刑罰的；(四)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的?！钡囊?guī)定，一般的傷害案件，在取得受害人諒解的情況下，不一定會被追究刑事責(zé)任?！缎淌略V訟法》第一百七十條(38)《刑事訴訟法》第170條規(guī)定：“ 自訴案件包括下列案件：(一)告訴才處理的案件；(二)被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；(三)被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件?！边€規(guī)定了可以自訴的案件，這部分案件自然包括輕微傷或達(dá)到輕傷的案件，對于自訴案件，《刑事訴訟法》第212條(39)《刑事訴訟法》第212條規(guī)定：“人民法院對自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴?！币?guī)定了自訴案件可以進(jìn)行調(diào)解，獲得被害人諒解并調(diào)解完畢后，也可以不用追究刑事責(zé)任?？梢赃@么說，無論在我國法律規(guī)定還是在司法實務(wù)中，傷害類案件僅有達(dá)到重傷結(jié)果的才必須要毫無保留地追究刑事責(zé)任(沒有合法事由的情況)。因此，如果認(rèn)為1997年修法的目的是為了放寬正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，并認(rèn)識到刑民的正當(dāng)防衛(wèi)制度有明確區(qū)別的情況下，結(jié)合《刑法》及《刑事訴訟法》對自訴案件的規(guī)定，在正當(dāng)防衛(wèi)的場合下，“重大損害”的認(rèn)定應(yīng)該至少要超過輕傷，達(dá)到重傷級別，否則就無法解釋為什么在一般傷害類案件中不是絕對需要追究刑事責(zé)任的“輕傷”后果(特別是在過失場合)，在正當(dāng)防衛(wèi)的場合下，反而需要作為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊弧?/p>