薛潮平

（河南科技大學法學院，河南 洛陽 471003）

一、問題提出：“鄭某敲詐案”中的證據可采性爭議

鄭某被控敲詐勒索案在廣東省H市中級人民法院審理過程中，由于關鍵證據（被害人陳述）存在重大疑點，有違常識常理，辯護人在庭審前向人民法院申請被害人徐某出庭作證，獲法院準許。庭審當日，徐某當庭作證，推翻其此前在監(jiān)察機關、公安機關對鄭某的有罪指證，聲明“被告人作為與自己私交甚密的戰(zhàn)友，從未向其實施脅迫行為，更不存在敲詐”。

控方獲知被害人“翻證”情況后，庭審后電話通知本案的調查機關與偵查機關，偵查人員、調查人員當晚便告知徐某前往公安機關接受詢問并制作詢問筆錄一份。詢問筆錄中，徐某則表示，其之所以在庭審中改變第一次陳述內容，是“迫于他人情面與社會壓力”的無奈之舉，因而自己第二次向法院作出的當庭陳述“內容不實”，第一次在監(jiān)察機關、公安機關的陳述才是“真實的意思表示”。此份詢問筆錄隨后被移送至審判機關。

控辯雙方就“徐某陳述的可采性”問題形成的爭議焦點為：檢控方在審判階段的補充偵查權，能否指向出庭證人、被害人？偵查機關、調查機關是否有權對審判程序中的“被害人、證人、被告人改變先前陳述之情形”加以調查核實？

上述的控辯分歧由來已久。檢控機關在庭前程序乃至庭審程序中對證人“翻證”現象進行干預甚至懲治的現象在司法實踐中屢見不鮮。在我國的刑事訴訟法及相關司法解釋中，針對此爭議的明確立法條款闕如，辯方在庭審中往往也無法找到對應的抗辯策略。因而，有必要對“程序倒流”理論加以系統梳理，并對審判程序中補充偵查（證據核實）的范圍及手段進一步規(guī)范。

二、“程序倒流”的理論溯源

（一）概念

從我國刑事訴訟程序設定的基本流程來看，公檢法三機關參與訴訟的時間階段呈“層遞狀”分布，以線性流轉，即由前一階段向后一階段推進，最后的階段終結全部訴訟程序。“流水作業(yè)”的工序自然由偵查機關向審查起訴機關，再向審判機關依次傳輸。但是在“順序遞進”的過程中，為了彌補公安司法機關辦案的程序瑕疵，補救其事實查明的缺憾，規(guī)避先前的訴訟錯誤，立法在這一線性的流轉模式中設計了例外，即允許特定訴訟階段的逆轉，如審查起訴階段的退回補充偵查、一審程序中的撤回起訴、二審程序中的發(fā)回重審制度，均屬于刑事案件重新回到前一訴訟階段的反向運行，以汪海燕為代表的刑訴學者將這一訴訟現象命名為“程序倒流”［1］，以陳瑞華教授為代表的學者稱其為“刑事訴訟的逆向運行”［2］288，也有其他學者將其稱之為“程序回流”“程序逆轉”［3］。審判階段允許檢控方補充偵查、補充證據，使案件退回到審前的公訴甚至偵查階段，是“程序倒流”在刑事立法中的典型表現。

按照汪海燕教授的研究，程序倒流可以分為“法律明示型”或“司法潛規(guī)則型”［1］。前者是指法律或司法解釋有明確規(guī)定，允許公安司法機關辦案程序逆轉的情形，如一審人民法院宣告判決前，檢察機關撤回起訴的，屬于法律明示型的一審階段程序倒流；后者是指法律沒有規(guī)定，司法機關為實現某種目的或規(guī)避某種不利后果，而擅自將案件倒回到前一個訴訟階段，如審查起訴階段，檢察機關將案件退回公安機關撤銷案件等。

審判期間人民檢察院“補查補證”“補充偵查”是否應當界定為程序倒流，在理論界存在爭議。有學者認為，審判階段的補充偵查只是審判階段的訴訟中止，而非程序倒流。因為案件并沒有倒回到前一階段，退回補充偵查的案件審判權仍屬于法院。一旦“補充偵查”完畢，訴訟中止情形消失，法院理應繼續(xù)審理。但訴訟學者普遍認為，審判階段的補充偵查能將案件退回到審判前的公訴階段，屬于刑事訴訟程序的“逆向運行”，其理論基礎在于“為了實現不枉不縱地查明犯罪，是實事求是這一認識論原理的要求”［2］288。筆者認為，檢控方在審判期間的“補充偵查”與“補查補證”，目的是對審前程序證據收集缺陷的修補，形式上引起了審判工作的中止與審前程序重啟，實質上增加了被告人羈押期限與訴訟風險，這一刑事訴訟的逆向運行模式符合程序倒流的內涵與外延，因而也應歸入程序倒流的范疇。

（二）程序倒流的積極價值

首先，刑事程序倒流的制度設計是為了彰顯實體公正。在“實事求是”的訴訟哲理與“法律真實理應接近客觀真實”的訴訟認識論指引下，我國的刑事訴訟立法要求司法人員的主觀認識必須符合客觀實際，力求司法機關所確定的事實與客觀上發(fā)生的事實最大程度接近。這一立法導向決定了我國刑事訴訟階段的流轉，不能僅追求程序的平順性，還要注重對實體問題的全力查證。審查起訴程序中的退回補充偵查、一審程序中法院建議公訴機關補充起訴、二審程序中的發(fā)回重審制度，其目的不是簡單地否定存疑案件的工作成果，而是希望前一訴訟主體能在補偵、補訴、重審程序中實施補救和糾正措施，最終實現案件客觀真實的全面浮現。事實不清、證據不足的案件，有望通過程序倒流實現“拾缺補漏”，最終滿足刑罰功能的運用；法院建議控方追加起訴、補充證據的案件，則有望在程序倒流中實現刑法的罪責相適應原則。

其次，程序倒流的現實合理性在于彌補公安司法機關的程序缺陷。如補充偵查程序中，針對先前的違法辨認活動，公安機關可以重新組織辨認；對先前的違法偵查行為，可以出具“情況說明”加以解釋或補正。法律要求違反法定程序的辦案機關重新實施某項訴訟行為，也是保證案件公正審判、維護當事人訴權的有效方式。

再次，程序倒流制度迎合了司法機關消化無罪案件的現實需要。為維護司法體制和法律制度的權威，降低糾錯成本，《人民檢察院訴訟程序規(guī)則》規(guī)定了檢察機關“建議偵查機關撤銷案件，向人民法院撤回起訴”的權利。

（三）程序倒流的負面效應

1.拉長了追訴期與羈押期限，有違“程序及時”原則，不利于被追訴人的人權保障

程序正義中程序及時原則要求，刑事審判程序應當產生及時的裁判結果。只有及時向被追訴人提供裁判結果，才有利于減輕捉摸不定給被告人帶來的無益而殘酷的折磨。為減少案件的積壓和訴訟拖延，合理配置司法資源，世界法治國家均對這一原則進行了高位階的立法。如日本憲法明確規(guī)定了“被告人有權接受迅速地審判”，美國憲法第六修正案規(guī)定“在所有的刑事訴訟中，被告人都享有迅速審判的權利”。當然，在實行正當程序的法治國家中也存在程序倒流制度，因為“通過法定的程序發(fā)現案件真實都是刑事訴訟法追求的目標之一”，只不過在懲罰犯罪與保障人權的平衡方面，域外法治國家掌握了一個適當的度，這是產生公正合理裁判的基礎。［4］63-64程序倒流通過補充偵查、發(fā)回重審等增加訴訟階段的方式拉長了訴訟周期，不僅否定了訴訟效率與訴訟經濟原則，讓刑事案件的偵查、訴訟、審判活動曠日持久，耗費有限的司法資源；更揪心的負面效應在于，已被逮捕的被追訴人卻要為司法機關的“案件缺陷”承擔長年累月的羈押之苦。實踐中已出現多起被告人因急于擺脫羈押困局而違心選擇認罪認罰的案例，正所謂“持續(xù)的憂慮與危險，即便是無辜者也極有可能被定罪”［5］。我國的刑事立法并沒有規(guī)定一審延期審理、二審案件發(fā)回重審可以構成羈押必要性審查的條件，這對于被告人而言顯然不公平。

2.有違審判中立原則，降低了被追訴人對公正司法的期待值

人民法院所承擔的刑事審判職能要求其對公訴機關的指控作出及時、準確的裁判。在公訴機關承擔有罪指控證明責任的邏輯前提下，審判機關應當對處于真?zhèn)尾幻鞯姆缸锸聦崳罁勺飶臒o原則進行事實證據評價。如果允許人民法院建議檢察機關補充偵查、補充有罪證據，則有違刑事證明責任的基本原理。在此情形下的程序倒流，則體現了審判機關與公訴機關合力追訴犯罪的共同愿望，與其作為審判中立機關的地位不符。被追訴人期待公正的信念有可能在一次次的程序倒流中坍塌?！八痉ǖ呢熑尾粌H要主持公正，而且要人們明確無誤地毫不懷疑地看到是在主持公正，這一點不僅是重析，而且是極為重要的?！保?］62此外，與審判機關作出的刑事判決具有明確性、終局性相比，司法實踐中檢察機關撤回起訴后對被告人所作的司法處理相對含混，有的對無罪案件作“相對不訴”處理，有的則“疑罪從掛”，被告人在法律層面始終得不到公正的評價，“犯罪嫌疑人”的特殊身份消除無望，這也是程序倒流的負面效應之一。

3.進一步加劇了控辯力量的失衡

控辯平等原則是刑事訴訟公正推進的基本保障，司法實踐中控辯力量失衡已是不爭事實，但在程序倒流中，辯方的異議可能被新一輪的補充偵查、補充證據所覆蓋甚至否定，“否定辯護理由”成為補充偵查的目標。被告人處于更加危險的境地。例如，一審程序中，辯護人向法院提出新的證人可以證明被告無作案時間，人民檢察院建議延期審理并將案件退回偵查機關補充偵查。偵查機關對該證人進行詢問。再次庭審時，該名證人表示自己對案件并不知情。在審判程序中，控方通過補充偵查、補充證據的方式對辯方證人展開調查詢問，而辯方對控方開示的證據只能向法庭提出意見而無法獨立調查。正如孫遠教授所言，“原本應當地位平等的控辯雙方，在案件已經對簿公堂之時，一方僅僅具有難以完全兌現的證據調查申請權，而另一方則可以任意依職權強制取證，而且還可以通過補充偵查將正在進行的審判程序推倒重來，實質上的不平等昭然若揭?！保?］

由此可見，因控辯雙方證據調查權的差異，程序倒流中的控辯失衡進一步加劇，辯護理由被控方通過強制調查手段否決的風險極大。

4.對證人（被害人）出庭、非法證據排除制度勢必造成強力沖擊

人民法院建議補充偵查、人民檢察院決定補充偵查后，案件回流至調查、偵查機關后，法律并未禁止偵查人員及調查人員對犯罪嫌疑人、被告人、證人、被害人進行再次訊問、詢問。如果這些訴訟參與人在庭審及審查起訴階段出現了翻供、翻證或者向司法機關提出了非法證據排除申請，那么偵查人員在“程序回流”階段再次對其進行取證，難免要對其言辭證據的變化進行質疑、責難甚至是威脅、恐嚇，人民法院、人民檢察院審查判斷言辭證據的能力因此受到困擾。因而，在當前我國刑事庭審證人出庭率低下、非法證據排除困難的司法環(huán)境下，“程序倒流”制度的粗疏極有可能對證人出庭、非法證據排除制度造成強力沖擊。

綜上所述，程序倒流的制度設計，是為了彌補公權力機關在前一個訴訟階段事實查明、辦案程序或實體處理方面的缺陷，是法律賦予公安司法機關的糾錯性措施。但是，其本身存在的負面效應也是客觀存在的。因而，出于對人權保障、司法公正、訴訟效率等價值的考量，法律認可程序倒流的“管徑”必然需要有所限制，否則司法機關隨時將案件倒回，毫無節(jié)制地退回補充偵查、發(fā)回重審，無疑會導致案件久拖不決、正義遲遲無法實現的惡果。為避免司法恣意，嚴格限制“程序倒流”的適用條件成為域外法治國家的通行做法。如果司法機關對于事實證據的認定存在錯誤，法律僅允許其二審程序中通過重新審判的方式加以補救，而在一審審判及審前程序中，退回補充偵查、控方建議延期審理、法院建議控方補充起訴或補充證據等“程序倒流”行徑則被法律所禁止。當然，基于中西刑訴中的證據制度有別，程序倒流導致的負面效應也不相同。比如，在實行傳聞排除規(guī)則的英美法系國家，證人必須在法庭上作證，即便出現審判階段“補充偵查”的局面，檢控機關也難以對辯方證人作證的自由度形成實質干擾。

三、《刑訴法解釋》中的補充偵查權

2021年3月1日實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱新《解釋》）對審判階段的補充偵查制度進行了多處修改。具體體現在：

（一）一審審判階段人民法院可建議人民檢察院“補查補證”

原《解釋》（2013年1月1日起施行）第243條規(guī)定，“審判期間，人民法院發(fā)現新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補充或者變更起訴”。而新《解釋》第297條則規(guī)定，“審判期間，人民法院發(fā)現新的事實，可能影響定罪量刑的，或者需要補查補證的，應當通知人民檢察院，由其決定是否補充、變更、追加起訴或者補充偵查”。

由此可見，原《解釋》中僅規(guī)定了人民法院在一審審判期間，可建議人民檢察院就新發(fā)現的事實補充起訴犯罪事實或者變更罪名，但人民法院的“建議”并未涉及補充偵查，因而，程序倒流的區(qū)間只是從審判階段退回到審查起訴階段。但新《解釋》卻增加了人民法院“建議”的范圍，允許公訴機關“補查補證、補充偵查”，這一新規(guī)意味著程序倒流的區(qū)間可以從審判階段倒回審查起訴階段，再由起訴階段倒回到偵查階段。

（二）賦予了人民法院“對人民檢察院建議延期審理”的裁量權

原《解釋》第223條規(guī)定，“審判期間，公訴人發(fā)現案件需要補充偵查，建議延期審理的，合議庭應當同意”，新《解釋》第274條將“合議庭應當同意”修訂為“合議庭可以同意”。這一變化意味著人民法院針對控方“程序倒流”的建議，可以根據案件的具體情形作出適時裁量，既可以同意，也可以不同意。這一變化的合理性在于，在審判階段人民法院享有程序控制權，對于控方濫用延期審理建議權拖延審判的情形，理應作出否定性評判。

原司法解釋允許控方在審判階段以延期審理的方式進行補充偵查，且合議庭應當同意之規(guī)定，被學界批判已久。早在2014年，宋英輝教授便指出，審判階段檢察院能單方面掌握案件控制權，這是一種強制偵查的表現，滿足審前階段的要求，而與審判階段集中審理的要求相違背。［8］188-203因此，本條款的修訂，體現了人民法院對程序倒流的適度限制，具有一定的立法性進步意義。

無獨有偶。新《解釋》第273條，對原《解釋》222條控辯雙方“申請通知新的證人出庭，調取新的證據，申請重新鑒定或勘驗的，……法庭認為有必要的，應當同意，并宣布延期審理”的條款修訂為“法庭認為有必要的，應當同意，并宣布休庭；根據案件情況，可以決定延期審理”。

（三）人民法院在庭審前可以建議人民檢察院補充材料或撤回起訴

新司法解釋第232條增加條款，“人民法院在庭前會議中聽取控辯雙方對案件事實、證據材料的意見后，對明顯事實不清、證據不足的案件，可以建議人民檢察院補充材料或者撤回起訴。建議撤回起訴的案件，人民檢察院不同意的，開庭審理后，沒有新的事實和理由，一般不準許撤回起訴”。

人民法院在庭前會議中發(fā)現控方的起訴“明顯事實不清、證據不足”的情形下，無論是建議人民檢察院補充材料還是建議其撤回起訴，均可引起審判程序倒流。本條新規(guī)的亮點在于增加了對控方濫用訴權的程序性制裁，控方對人民法院建議撤回起訴的案件，沒有新的事實與理由繼續(xù)指控的，一般不得撤回起訴。

（四）人民法院應依職權通知人民檢察院補充收集、調取證據

原《解釋》第72條規(guī)定，“對與案件事實可能關聯的血跡、體液、毛發(fā)、人體組織、指紋、足跡、字跡等生物樣本、痕跡和物品，應當提取而沒有提取，應當檢驗而沒有檢驗，導致案件事實存疑的，人民法院應當向人民檢察院說明情況。由人民檢察院依法補充收集、調取證據或者作出合理說明”。新《解釋》第85條則變化為，“對與案件事實可能有關聯的血跡、體液、毛發(fā)、人體組織、指紋、足跡、字跡等生物樣本、痕跡和物品，應當提取而沒有提取，應當鑒定而沒有鑒定，應當移送鑒定意見而沒有移送，導致案件事實存疑的，人民法院應當通知人民檢察院依法補充收集、調取、移送證據”。司法解釋的這一修訂，強化了人民法院依職權進行證據收集的主動性，將控方針對物證未提取、未鑒定、未移送鑒定意見的情況直接干預，同時審判階段控方對相關證據的提取、鑒定也會引起審判工作中止、偵查工作重啟。

此外，新《解釋》第446條還新增了二審程序中對于“一審法院未對隨案移送的涉案財物及其孳息作出處理的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”。第433條新增了特定情形下上一級法院不得將案件發(fā)回重審的條款。

綜上，新《解釋》的出臺，對審判程序中程序倒流制度的運行產生了兩個方面的影響。一方面是在程序性補救層面上，對延期審理、發(fā)回重審制度進行了限制、調整；另一方面是在實體性補救層面上，體現了控審機關在懲治犯罪上的進一步配合，刑事訴訟的犯罪控制模式升級。從查明案件真相的功利主義出發(fā)，審判程序倒流的管徑之擴大，“證據關門”的時間越發(fā)延后，對被告人辯護權的有效實現形成了新的挑戰(zhàn)。比如，在庭前會議上，辯方能否就案件的事實證據發(fā)表無罪辯護的意見？無罪辯護的意見是否會被人民法院當作建議人民檢察院補充偵查的依據？當人民檢察院在審判程序中建議延期審理時，辯護人應該如何提出抗辯以爭取合議庭的“不同意”？這些問題都有待于實踐智慧與經驗的碰撞與總結。

四、“程序倒流”在審判中的“流量管控”

基于部分程序倒流制度在刑事訴訟中缺乏正當性甚至合法性，法律有必要對立法及司法實踐存在訴訟利益沖突時作出適時調整、完善。國家強力追訴懲罰犯罪的同時，應該兼顧人權保障與訴訟效率兩大價值目標。必須指出的是，在“以審判為中心”訴訟改革的時代背景下，審視審判階段的程序倒流現象，并對其啟動的條件與運行方式加以合理限制具有現實緊迫性。結合審判程序的規(guī)范體系，現提出以下幾點關于“程序倒流”流量管控的具體建議：

（一）審判程序中“人民法院建議、通知、同意人民檢察院補充偵查”的條件規(guī)制

根據《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》之文本規(guī)定，審判程序中人民法院建議、通知、同意人民檢察院進行“實體性補救”（證據彌補）的措辭有以下幾種：通知人民檢察院補充收集、調取、移送證據；建議人民檢察院補充材料；通知人民檢察院補查補證；建議人民檢察院補充偵查；同意人民檢察院延期審理。上述司法行為均可以促使審判程序回流，且直接催生補充偵查啟動。因為無論是收集、補充證據，還是補查補證，都需要檢控機關依職權進行專門性的調查工作，均有可能將審判程序倒回到審前程序。因而，新《解釋》的85條、232條、243條、274條、277條均屬于審判程序中控方的實體性補救，均可以理解為“人民法院建議、通知、同意人民檢察院補充偵查”的情形。

1.對于與案件事實可能關聯的血跡、體液、足跡等痕跡物證缺位之情形，人民法院理應首先釋明，或要求公訴機關說明情況，不宜直接通知人民檢察院依法補充、調取、收集

司法實踐中，證明犯罪所需的血跡、足跡、毛發(fā)等客觀性較強的證據及其鑒定意見不能收集、調取到案，原因多樣，也存在因時過境遷、技術手段不及、檢材鑒定條件不足等因素所致，審判人員應在了解情況或釋明舉證不能的法律后果再作處理為宜。只有當上述物證具備提取、鑒定、移送條件時，人民法院才可以通知控方進一步舉證示證。從新舊解釋的對比來看，舊解釋的規(guī)定更具可操作性。

2.“人民法院發(fā)現新的事實，需要補查補證的，應當通知人民檢察院”條款中，對“新的事實”與“需要補查補證”情境應作限制解釋、限制適用

證明標準上，在卷證據可以證明被告人還實施了超出指控范圍的犯罪事實，且主要（基本）犯罪事實清楚，證據確實充分；“需要補查補證”的證明對象僅限于犯罪事實中的細節(jié)或身份事項等輔助性旁證。如在卷的被告人供述與被害人陳述均涉及被告人的搶劫、強奸犯罪事實，而人民檢察院僅起訴了搶劫犯罪，此種情形下人民法院可以通知人民檢察院對強奸犯罪的細節(jié)進一步查證；但倘若在案證據只有被告人供述或被害人陳述，強奸犯罪則只屬于一個犯罪線索、一個待證事實，若人民法院對此條犯罪線索緊追不舍，主動發(fā)起補充偵查的通知，通知控方一查到底，則此舉與審判機關居中裁判的基本司法職能相去甚遠。因此，無論是通知人民檢察院追加起訴、變更起訴或補查補證，人民法院都應建立在查明案件事實的基礎上，不應越位充當控方的幫手，不應扮演追訴的發(fā)動者。

3.強化人民法院對控方“建議延期審理”合理性的審查

除了人民法院建議人民檢察院補充偵查之外，人民檢察院向人民法院建議延期審理、合議庭同意也可產生審判程序倒流。根據《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第455條之規(guī)定，法庭審判過程中遇有八種情形之一的公訴人可以建議法庭延期審理。八種情形中，有的情形已為刑訴法文本確認，屬對刑訴法條款的細化，具有現實合理性。如第一項中發(fā)現事實不清、證據不足或者遺漏罪行、遺漏同案犯嫌疑人，需要補充偵查或補充證據的，第三項雖不需要補充偵查和補充證據，但需要補充、追加、變更起訴的，第二項中被告人揭發(fā)他人犯罪行為或者提供重要線索，需要補充偵查進行查證的，以及第四、五項中申請人民法院通知證人、鑒定人出庭作證、需要調取新的證據或者重新鑒定、勘驗的，第六項中公訴人出示宣讀庭前移送人民法院的證據以外的證據或變更、補充起訴時需給辯方準備時間的，第八項中公訴人對證據收集的合法性進行證明，需要調查核實的。對于以上情形，人民法院對公訴人的建議可以形式審查，如果延期審理的建議具有明確的工作目標，且確有必要，可以同意。

但第七項情形下，人民法院在考量延期審理合理性時需加以適時權衡。第七項規(guī)定，被告人、辯護人向法庭出示公訴人不掌握的與定罪量刑有關的證據，需要調查核實的，公訴人可以建議延期審理。最高檢司法解釋本身的正當性值得商榷。因為在審判階段，如果檢察院無正當理由，自己賦予自己相應的補充偵查權，則是“司法權”對“立法權”的逾越，是違背程序法定原則要求的。［9］

首先，在審判程序中，證據調查核實的主體是人民法院。根據新《解釋》第271條規(guī)定，法庭對證據有疑問的，可以告知控辯雙方補充證據或者作出說明；必要時，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。辯方經過法庭同意，向法庭出示、提交與定罪量刑有關的證據?？胤饺绻麑ψC據的可采性有異議，也只能通過質證、對證人（被害人）發(fā)問、申請重新鑒定或勘驗等方式發(fā)表意見，然后由合議庭結合舉證、質證情況加以審查判斷最終作出認證。因此在庭審程序中，控方對辯方出示的證據享有發(fā)表意見權，而非調查核實權。在此情形下，控方即便有權補充證據，也只能是在“合議庭對證據有疑問且告知補充證據”的特定情形下方可行事。

其次，“補充證據”與“調查核實證據”的權能明顯不同。補充證據發(fā)生在舉證方舉證不力時對證據的補強證明，以消除合議庭對爭議證據的疑問；而調查核實證據是指質證方對舉證方證據內容真實性、合法性發(fā)動的強制偵查，以達到己方審查判斷的目的。庭審中對于辯方的舉證，刑訴法及最高法新《解釋》未賦予控方的調查核實證據權。因此，作為公訴人建議延期審理的條件之一，“調查核實辯方證據”不具有程序的正當性。

再次，該條款有違控辯平等原則。本條款第六項規(guī)定，控方如果當庭出示、宣讀庭前未開示的證據（證據突襲），需給辯方準備。最高法新《解釋》第272條也規(guī)定，辯護方提出需要對新的證據作辯護準備的，法庭可以宣布休庭，并確定準備辯護的時間。此處的新證據，根據法條語境，就是指控方當庭出示的庭前未移送、未提交的證據。如果說面對公訴人出示新證據，辯護人只能進行“辯護準備”，而對于辯護方出示的新證據，公訴人則可以通過公權力調查核實，那么在庭審質證權的資源配置層面，控辯平等原則再次失守。因為辯護人的辯護準備，能且只能是通過質證、申請通知證人（被害人）出庭、申請重新鑒定或勘驗進而對證據發(fā)表法律意見的準備。

鑒于《規(guī)則》中的解釋與刑訴法及新《解釋》存在規(guī)范沖突，且有違控辯平等，建議人民法院在公訴機關以“調查核實辯方證據”為由建議延期審理時，應做嚴格審查、實質審查。只有當合議庭對辯方出示證據的合法性、真實性產生重大疑問且辯方相關訴訟行為涉嫌犯罪時，法庭才可以同意延期審理。

（二）審判程序中人民檢察院補充偵查的“證據方法”規(guī)制

審判階段的補充偵查與審查起訴程序中的補充偵查，在訴訟目標上趨同，都是為完善前一階段證據收集數量與質量的不足，彌補前一階段證據收集程序的缺陷。但是，審判階段的補充偵查，是在人民法院已經啟動庭審（庭前會議）并在辯方對部分或全部偵查成果進行質疑或否定的情況下開始的，因而，如果允許控方再對被告方的辯護性證據進行調查核實，則有失公平。因為公訴機關作為追訴犯罪一方，其勝訴動機決定了在審判程序中補充偵查的方向是維護先前的偵查成果。因此，有必要對審判程序中人民檢察院補充偵查的證據方法加以規(guī)制。

1.審判階段，檢控機關對出庭證人、被害人、被告人單方詢問（調查核實），所獲取的筆錄證據不具有證據能力

刑訴法規(guī)定，在庭前程序中作過證、作出陳述的證人、被害人在必要的時候出庭作證，目的就是要發(fā)揮人民法院對案件事實證據的審查判斷功能，允許證人、被害人、被告人在控辯審三方的共同檢視下當庭陳述，是人民法院檢驗偵查成果的重要途徑，其實質是審判權對偵查權的制約。如果允許偵查、調查機關對庭審中的證言、陳述加以核實，允許將其核實的結果作為審查判斷證據的依據，則無法實現人民法院對失實、非法證據的監(jiān)督制約，庭審實質化所強調的證人出庭制度會面臨重大危機。

因而，控方如果對證人、被害人、被告人的言辭證據有異議，應通過當庭詢問、質證、辯論的方式發(fā)表意見。其在審判階段以補充偵查為名，對相關涉案人單方制作的詢問筆錄，不具有取證程序的合法性，不具有證據能力。這一規(guī)制不僅是公正審判的現實需求，也是刑訴法體系解釋的應有之義。

2.審判階段補充偵查的事項應受到節(jié)制

審判階段補充偵查的起因，一是人民法院的建議、通知，二是公訴人的建議并經法庭同意。

對于人民法院的建議、通知的補偵范圍，新《解釋》已有明確限定，僅包括“人民法院發(fā)現新的事實，需要補查補證的”“庭前會議中聽取控辯意見后對明顯事實不清、證據不足的案件建議補查補證的”“審判期間，被告人提出新的立功線索的”“血跡、毛發(fā)、足跡等痕跡物證應提取、鑒定、移送鑒定意見的”這四種情形。而對于公訴人建議延期審理情形下的補充偵查范圍，應限于對客觀證據、新證據的調查，排除其對辯方已向法庭出示、宣讀的辯護性證據進行強制偵查，尤其是警惕其對翻證、翻供的證人、被害人、被告人進行調查取證，以保障證人（被害人）出庭、非法證據排除等訴訟程序的順利進行。

3.強化人民法院言辭證據審查判斷的主體地位

針對言辭證據在庭審前與庭審中不一致、反復變化的情形，刑訴法明確賦予了人民法院多種審查判斷的權力。通知證人出庭、綜合全案證據審查判斷證據的可采性、庭外核實均是人民法院作為審判主體的證據調查方法。如果允許在審判階段公安、監(jiān)察機關對辯方證人詢問制作詢問筆錄，并以此否定證人當庭作證的真實性，實質上是淡化人民法院的證明職責，弱化了人民法院作為證據核實的訴訟主體地位，妨礙了審判機關全面查清案件事實的訴訟能力。

（三）對“程序倒流”加以類型化區(qū)分

對程序倒流的管控，首先應區(qū)分倒流是基于程序型補救還是實體性補救所致?！俺绦虻沽髦贫取钡囊豁椃e極價值在于，通過發(fā)回重審可以對被追訴人的訴訟權利進行彌補。如一審法院違反公開審判規(guī)定的、違反回避制度的、剝奪或限制了當事人法定訴權的、沒有對涉案財產進行處理的等均是二審法院發(fā)回重審的條件。毫無疑問，在這些情形下將案件倒回到一審程序，既是對公權違法的程序性制裁，也是對當事人訴權的保護，對于審判公正具有積極的價值。本文重點論證的是，基于實體性補救目的而引發(fā)的程序倒流，必須加以“流量管控”。

其次對法律明示型與潛規(guī)則型程序倒流加以區(qū)分。對潛規(guī)則型程序倒流，因為沒有法律的授權，公安司法機關出于其自身利益而倒流案件，既浪費司法資源，降低訴訟效率，也延長了被追訴人的羈押時間，損害了司法公正。法律對其應該作出否定性評價。而對于法律明示型的程序倒流，法律則應賦予被追訴方相應的救濟權，如新《解釋》第378條擴大了上訴的對象，規(guī)定了被告人對人民法院準許撤回起訴、終止審理的程序處理不服的，也可提出上訴。當然，針對程序倒流引起的訴訟拖延，當前法律賦予被追訴人的救濟權仍然存在擴展的空間，如有學者建議，對于發(fā)回重審案件，法律應當允許被告方申請羈押必要性審查，司法機關對于符合條件的情形應當變更強制措施。

五、余論：“鄭某敲詐勒索案”證據爭議評價

綜上所述，鄭某被控敲詐勒索一案中，檢控機關在審判階段向被害人徐某收集的陳述筆錄不具有證據的合法性。檢察機關在庭審程序中要求監(jiān)察、公安機關對徐某單方調查，以阻擊出庭被害人（證人）當庭作證的證據效力，雖具有實體性補救目的，因法律并未授權檢控機關在庭審程序中對出庭證人進行強制調查，因而可以歸類為“潛規(guī)則型程序倒流”?；诒疚膶Α俺绦虻沽鳌敝贫鹊南到y論證，結合現行司法解釋及訴訟原理對本案爭議證據的合法性加以法律推理，便不難發(fā)現：徐某在審判階段向監(jiān)察、公安機關所作的陳述筆錄在證據方法上不具有程序的正當性，依法不具備證據能力。

在審判階段，對于徐某前后不一的陳述，人民法院應當根據相關證據規(guī)則加以審查判斷，去偽存真，而不應再由檢控機關對被害人強制取證?！耙詫徟袨橹行摹钡脑V訟制度改革要求“訴訟證據出示在法庭，案件事實查明在法庭”，只有明確審判程序中補充偵查的范圍、程序，對檢控機關違法越界取證行為進行程序性制裁，對其所獲取的訴訟利益進行否定性評價，方可讓審判階段的程序倒流制度彰顯出公正司法的旺盛生命力。在這一改革背景下，在審判階段發(fā)揮人民法院事實認定的主導地位，“塑造審判與審前階段的主從模式”［10］也勢在必行。