孫聰煜

青島紅土資本管理有限公司，山東 青島 266071

商標(biāo)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)具有重要意義，它是企業(yè)的標(biāo)志。企業(yè)在商業(yè)活動(dòng)中運(yùn)用商標(biāo)，以明言或暗示的方式提示消費(fèi)者通過商標(biāo)了解產(chǎn)品或服務(wù)來自于特定企業(yè)。換而言之，商標(biāo)代表了所提供商品或服務(wù)的原產(chǎn)地aKeeling D., Kerly's Law of Trade Marks and Trade Names. Sweet & Maxwell, 2017.。傳統(tǒng)商標(biāo)通常由字母、文字、符號(hào)、圖案等bSahin, O., The past, the present and the future of colour and smell marks. European Intellectual Property Review, 2016. (8): 504—516.組成和表示，并廣泛應(yīng)運(yùn)用于商業(yè)運(yùn)作中。企業(yè)為提升知名度和形象，區(qū)別于競(jìng)爭對(duì)手，在動(dòng)態(tài)的創(chuàng)新中不斷提升“營銷和傳播手段”并開發(fā)出非傳統(tǒng)商標(biāo)，這一過程也帶動(dòng)了歐盟商標(biāo)法的變化和改革cCantrill, P. Galloway, T. Barber and Hearson, R., The second wave of EU trade Mark reform: what you need to know, Sweet & Maxwell, 2017.。

一

根據(jù)歐盟委員會(huì)（EC）207/2009號(hào)法規(guī)第4條，歐盟商標(biāo)即“可由任何能以‘圖形表示’的標(biāo)志組成，特別是文字、人名、圖案、字母、數(shù)字、商品形狀或其包裝，且該等商標(biāo)須能將一個(gè)企業(yè)的貨物或服務(wù)與其他企業(yè)的貨物或服務(wù)區(qū)分開”。即有效的商標(biāo)應(yīng)起到證明產(chǎn)品原產(chǎn)地標(biāo)志的作用。

由于該法規(guī)被歐洲法院規(guī)定為示例性dKarapapa, S., Registering Scents as Community Trade Marks. Trademark Rep, 2010,(100):1335— 1359.，因此，盡管本規(guī)定僅包含了可以在“視覺上”感知到的標(biāo)志aLim, E. and Anil, S., Acoustic branding, non-traditional trademarks and the graphical representation requirement: a conceptual and empirical analysis. European Intellectual Property Review, 2019, (1):5— 13，但本身不能被視覺感知的標(biāo)志并沒有被明確排除。只要所申請(qǐng)的商標(biāo)可以由“圖形化”的方式表示bDyson Ltd v Registrar of Trade Marks, C-321/03, para. 32, (2003)，且能夠起到向消費(fèi)者傳達(dá)商品或服務(wù)的來源的作用，就仍然可以被注冊(cè)cKoninklijke Philips Electronics NV v Remington Consumer Products Ltd., C-299/99, para. 35, (2007)。這種寬泛的定義為注冊(cè)非傳統(tǒng)商標(biāo)（例如二維或三維形狀、氣味、顏色、味道、聲音、運(yùn)動(dòng)和全息圖像標(biāo)志）提供了可能dAdams, M and Scardamaglia, A Non-traditional trade marks in Europe: an historical snapshot of applications and registrations, European Intellectual Property Review, 2018,(10):623-629.。盡管如此，實(shí)踐證明這并不容易，在某些特別的案例中，為滿足該規(guī)定依然需要繁瑣的條件。

在SieckmanneRalf Sieckmann v Deutsches Patent- und Markenamt (C-273/00) (2002) E.C.R. I-11737; (2005) 1 C.M.L.R.40 (Sieckmann)一案的判決中，歐洲法院確定了“圖形表示”方法的基礎(chǔ)規(guī)則，將其列為指導(dǎo)性案例，并以此拒絕了嗅覺商標(biāo)的注冊(cè)請(qǐng)求。歐洲法院認(rèn)為“所使用圖形必須使‘圖形’能夠通過視覺識(shí)別”。即“線條識(shí)別或文字識(shí)別”，以便能夠通過準(zhǔn)確識(shí)別，確認(rèn)注冊(cè)商標(biāo)所呈現(xiàn)的保護(hù)對(duì)象。

在Eden SarlfEden Sàrl v OHIM (T-305/04) (2005) E.C.R. II-4705; (2006) E.T.M.R. 14.一案中，法院對(duì)“Sieckmann標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)一步詳細(xì)化，“圖形”的表現(xiàn)形式必須“清晰、準(zhǔn)確、自成體系、易于使用、可理解且持久和客觀”。此案中，申請(qǐng)人在尋求“嗅覺商標(biāo)”的注冊(cè)時(shí)，出于“圖形表示”的要求，提供了圖形元素（成熟的紅色草莓圖案）和“成熟草莓氣味”的描述組合，但是法院裁定該組合不滿足法規(guī)要求。法院認(rèn)為“成熟的草莓”可以根據(jù)品種而具有不同的氣味，該文字描述過于主觀。此外，“草莓的圖像”也埋藏隱患，它的存在可能會(huì)混淆消費(fèi)者，質(zhì)疑商標(biāo)本體指向“圖像本身”還是“草莓的香氣”。

因此，本文認(rèn)為，Eden Sarl一案的“嗅覺商標(biāo)”注冊(cè)被拒絕是合理的。對(duì)于嗅覺商標(biāo)，僅通過提交象形元素、化學(xué)方程式、書面說明、氣味樣品或這些元素組合的形式，不足以滿足“圖形表現(xiàn)”形式的要求。至此，在Sieckmann案后，歐洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)局幾乎停止了嗅覺商標(biāo)的注冊(cè)。

在LibertelgLibertel Groep BV v Benelux-Merkenbureau (C-104/01) (2003) E.C.R. I-3793; (2005) 2 C.M.L.R. 45一案中，“顏色商標(biāo)”的注冊(cè)被要求遵循Sieckmann中設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)。此案的焦點(diǎn)問題來源于是否可以將純色“橙色”即顏色本身，注冊(cè)為電信產(chǎn)品和服務(wù)的商標(biāo)。申請(qǐng)人為了滿足“圖形表示”的要求，提交了一個(gè)橙色矩形的圖案以及描述詞“橙色”，但未提及顏色的國際代碼。該申請(qǐng)最終被法院以Sieckmann第2、3條，以及《巴黎公約》第六章規(guī)定，“商標(biāo)沒有任何鮮明特征時(shí)，可以拒絕其注冊(cè)或使其無效”拒絕了。此外，法院質(zhì)疑，提交顏色的樣品可能會(huì)隨著時(shí)間而變化，且其媒介如紙張等會(huì)受到時(shí)間流逝的影響，因此并不具有耐久性。

在討論核心問題之前，需明確顏色本身是否具有獨(dú)特性。通常，顏色是事物的簡單屬性，不能假定它本身是一種商標(biāo)。但是根據(jù)使用它是否可能構(gòu)成一種商標(biāo)，需要根據(jù)產(chǎn)品或服務(wù)，以及描述它的上下文裁定。本文認(rèn)為，依據(jù)Sieckmann標(biāo)準(zhǔn)第二條，只要能夠滿足“圖形表示”的要求，以及第三條能夠起到區(qū)分其他企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)的能力，在描述詞中使用國際認(rèn)可的顏色識(shí)別碼即可以滿足上述要求，并構(gòu)成商標(biāo)。因此，“顏色”是否滿足構(gòu)成商標(biāo)的要求應(yīng)根據(jù)每個(gè)個(gè)案的情況加以評(píng)估。

與此相似的，在HeidelbergeraHeidelberger Bauchemie GmbH's Trade Mark Application (C-49/02) (2004) E.C.R. I-6129; (2004) E.T.M.R.99一案中，建筑行業(yè)公司用“藍(lán)色”和“黃色”作為其產(chǎn)品的商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，歐洲法院裁定“兩種或兩種以上顏色并列，沒有形狀或輪廓的”，不能滿足“圖形表示”的要求。但是，如果“通過以預(yù)定且統(tǒng)一的方式將相關(guān)顏色進(jìn)行系統(tǒng)性的排列”，參考顏色樣本符合國際公認(rèn)的顏色識(shí)別代碼，則顏色或顏色組合滿足“圖形表示”的要求，即可能構(gòu)成商標(biāo)。

在雀巢訴吉百利bSociete des Produits Nestlé SA v Cadbury UK Ltd [2013] EWCA Civ 1174; (2014) 1 All E.R. 1079 31 Ibid (n30), para. 5一案中，注冊(cè)者申請(qǐng)將“紫色”作為商標(biāo)，其產(chǎn)品為一款包裝表面主要以紫色涂覆的巧克力。但是，法院認(rèn)為“主要”一詞不夠精確，因?yàn)樗试S包裝具有不同的“排列、陳述和表現(xiàn)形式”，該程序不能滿足Sieckmann的要求，因此不能注冊(cè)為商標(biāo)。

在法院審核Eli LillycEli Lilly and Company, R 120/2001-2., (2001)的案件中，“味覺商標(biāo)”的注冊(cè)被提及應(yīng)適應(yīng)于Sieckmann規(guī)定。在Eli以“人造草莓香精的味道”作為藥物制劑商標(biāo)的申請(qǐng)被法院駁回，其理由是它不夠獨(dú)特。OHIM委員會(huì)指出，“人造草莓香精的味道”的描述無法將其與其他企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)分開，因此Sieckmann規(guī)則同樣成為了“味覺商標(biāo)”的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)之一。

在索尼愛立信訴 OHIMdSony Ericsson Mobile Communications AB v OHIM R-443/2010-2, (2010)一案中，OHIM委員會(huì)允許索尼愛立信針對(duì)未以圖形表示的商標(biāo)不符合注冊(cè)資格的決定提出上訴。立案后，第二上訴委員會(huì)認(rèn)為，“動(dòng)態(tài)商標(biāo)”注冊(cè)的陳述必須附有一份說明，并在涉及“移動(dòng)或全息圖”的商標(biāo)注冊(cè)中，清楚的解釋需要注冊(cè)的運(yùn)動(dòng)行為。在這種情況下，當(dāng)申請(qǐng)人提供了令人滿意的靜止運(yùn)動(dòng)圖像以及詳細(xì)的描述詞，符合Sieckmann標(biāo)準(zhǔn)的，委員會(huì)可以認(rèn)為其符合“圖形表達(dá)”的要求，能夠注冊(cè)為商標(biāo)。

在Shield MarkeShield Mark BV v. Kist, C-283/01, (2003) ECR 1-14313一案的裁決中，ECJ指出“聲音商標(biāo)”的注冊(cè)需適應(yīng)于Sieckmann標(biāo)準(zhǔn)。案件的核心在于是否可以使用14首帶有不同描述詞的經(jīng)典曲調(diào)作為聲音商標(biāo)。例如貝多芬的《伊利斯》前九個(gè)音符，或者暗示一只雞叫的擬聲詞“Kukelekuuuuu”等。在案件審理中，第89/104第一指令第二條，當(dāng)聲音商標(biāo)能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)的功能時(shí)，其具備注冊(cè)為商標(biāo)的條件。但對(duì)于需要“圖形表示”要求的聲音商標(biāo)，法院認(rèn)為，“僅使用表示該音樂作品所組成的音符、符號(hào)或一系列音符、擬聲詞、動(dòng)物叫聲，但沒有其他內(nèi)容的描述詞是不完整、且難以快速理解的。其給出建議：為滿足“圖形表示”的要求，可將音樂用五線譜書寫，特別是譜號(hào)、音符、休止符和小節(jié)等，由此一來，滿足聲音商標(biāo)中的“圖形表示”要求相較于其他類型的非傳統(tǒng)商標(biāo)將更容易。

與此相似的，在GlobofGlobo Comunica??o e Participa??es S/A v. European Union Intellectual Property Office, T-408/15, (2016)一案中，注冊(cè)人為多種產(chǎn)品和服務(wù)申請(qǐng)了一個(gè)“聲音商標(biāo)”。法院裁定，盡管該商標(biāo)滿足了“圖形表示”的要求，但該商標(biāo)僅被公眾視為所涵蓋的商品和服務(wù)的功能，而未起到商品溯源廠商的功能，其不具備獨(dú)特性，因而無法注冊(cè)。

上述案例陪伴了《歐洲商標(biāo)法》從立法到改革，其案情解釋和裁決為了解未來非傳統(tǒng)商標(biāo)的改革和判定奠定了基礎(chǔ)。自2015年起，歐洲法院就將上述非傳統(tǒng)商標(biāo)案例所使用的“圖形表示”規(guī)則在細(xì)化中迎來了全面革新，不被接受的氣味商標(biāo)、難以裁定的顏色商標(biāo)、味覺商標(biāo)等也在改革中獲得了新的定義和指示aMclaughlin, R., New European Union Certification Marks, EU Trademark Law, 2017, (3):21— 27.。

二

歐洲商標(biāo)法改革起始于2015年，內(nèi)容包括主要法規(guī)（EU）2017/1001《歐盟商標(biāo)條例》（EUTMR）和次要法規(guī)《歐盟商標(biāo)授權(quán)條例》（EUTMDR）以及《歐盟商標(biāo)實(shí)施條例》（EUTMIR）。其中大部分變革于2017年10月生效，但也有部分更改提前于2016年3月，例如將內(nèi)部市場(chǎng)協(xié)調(diào)辦公室（OHIM）更名為歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局（EUIPO）以及將共同體商標(biāo)（CTM）重命名為歐盟商標(biāo)（EUTM）等。盡管新的EUTMR復(fù)刻了舊CTMR的大部分條款，但它還是引入了一些新的內(nèi)容。例如EUTMR第83條歐盟認(rèn)證標(biāo)志，即商標(biāo)所代表的商品和服務(wù)質(zhì)量受監(jiān)督的標(biāo)志等。此外，新的EUTMDR主要涵蓋了程序規(guī)則，而EUTMIR側(cè)重于處理“表現(xiàn)形式”要求之類的具體細(xì)節(jié)。

就本文而言，為試圖預(yù)見和理解這些改革變化對(duì)非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊(cè)的影響，下文將主要以新舊(EC)207/2009 (CTMR)第四條款和EUTMR的第四條款做對(duì)比。

被廢除的CTMR第四條規(guī)定，只要所注冊(cè)的商標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)“圖形表示”的呈現(xiàn)形式，且區(qū)別于另一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)的基本功能，則商標(biāo)可以是任何視覺或非視覺上的標(biāo)志。在這里，“圖形表示”是能夠通過圖像、線條或字符等直接表示出來的，且表述必須“清晰、準(zhǔn)確、完整、易于理解、持久和客觀”，以及能夠精準(zhǔn)確認(rèn)“注冊(cè)商標(biāo)所提供的保護(hù)對(duì)象”。

兩相對(duì)比，EUTMR中的措詞表面上似乎并沒有實(shí)質(zhì)性的變化bBatakliev, D., EU Trademark Law Reform: Second Set Of Changes Enters Into Force, 2013,(7):82—86.，但事實(shí)并非如此。EUTMR第四條更改為商標(biāo)是“可以由任何標(biāo)志組成，特別是單詞，包括個(gè)人名稱、字母，數(shù)字，標(biāo)記、顏色，商品形狀、商品包裝或聲音”。此外必須能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)區(qū)分開，其“獨(dú)特性”必須具有“能夠使主管當(dāng)局和公眾明確保護(hù)對(duì)象”的現(xiàn)實(shí)意義。

值得注意的是，新立法為了提高法律的準(zhǔn)確性和靈活性，擴(kuò)充了第四條款，將聲音、顏色和其他形式的商標(biāo)納入保護(hù)范圍，并預(yù)想規(guī)定歐洲法院關(guān)于非視覺識(shí)別商標(biāo)的綜合判例cFields, D and Muller, A Going against tradition: the effect of eliminating the requirement of representing a trade mark graphically on applications for non-traditional trademarks, European Intellectual PropertyReview, 2017, (4):238-243,。這一革新，將會(huì)為未來可能出現(xiàn)的新形式商標(biāo)提供保護(hù)和立法基礎(chǔ)。此外，“圖形表示”將不再是滿足注冊(cè)商標(biāo)資格所必須的要求之一。當(dāng)前的法律狀況是，“必須以一種能夠使主管當(dāng)局和公眾能夠清楚，準(zhǔn)確地確定”的方式來表示該商標(biāo)。

引入新技術(shù)取代“圖形表示”的方法是法律在現(xiàn)代化發(fā)展中的重要進(jìn)步，這也是EUTMR序言（10）中所提及的，“應(yīng)允許以任何適當(dāng)形式組成商標(biāo)”而非僅采用“圖形方式”的重要原因。從理論上講，經(jīng)過此次變更，在未來非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊(cè)可能會(huì)變得更加容易。

三

如前所述，“商標(biāo)應(yīng)該是由被允許以任何可用技術(shù)來表示的標(biāo)志”。且表示方式應(yīng)該“清晰，準(zhǔn)確，自成體系，易于訪問，可理解，持久且客觀”，盡管“圖形表示”不再是判定標(biāo)準(zhǔn)，但在歐洲法院確定新的非視覺識(shí)別商標(biāo)綜合判例之前，Sieckmann標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用于新法規(guī)。

早在Sieckmann判決中，歐洲法院通過賦予其定義，審核方式和信息披露等職能，來證明使用“圖形表示”的合理性。即定義所保護(hù)的對(duì)象。審核方式為能使主管當(dāng)局可以準(zhǔn)確地識(shí)別商標(biāo)，并檢查和維護(hù)商標(biāo)的流程。信息披露則是向相關(guān)公眾提供有效信息。由于不再需要通過“圖形表示”標(biāo)準(zhǔn)，因此目前商標(biāo)可以使用Sieckmann曾禁止使用的表現(xiàn)形式（例如音樂、錄音或視頻等）。盡管如此，新規(guī)定的施行依然具有一定的難度，這些新的表示形式至少還需要符合Sieckmann的部分標(biāo)準(zhǔn)。

在Editions de Parfums LimitedaR1433/2018-4 (Red), (2018)一案中，EUIPO上訴委員在裁決中提出疑問。注冊(cè)人于2017年11月4日申請(qǐng)注冊(cè)了用于香水產(chǎn)品和市場(chǎng)營銷的“紅色”商標(biāo)，提供了顏色樣本，以及參考了國際公認(rèn)的分類編號(hào)Pantone 2028C 65。盡管這并非駁回注冊(cè)的主要論點(diǎn)，但上訴委員會(huì)注意到，在其呈件中，申請(qǐng)人所指的“紅色”，敘述詞引用的“紅橙色”，和其申請(qǐng)的另一“橙色”均不一致。申請(qǐng)書提到了一種顏色的三種不同色調(diào)。這就導(dǎo)致商標(biāo)申請(qǐng)不準(zhǔn)確、不清晰、不客觀且難以理解，而這一行為恰好符合Sieckmann的拒絕標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文認(rèn)為，在EUIPO和ECJ提交更為統(tǒng)一的判例之前，完全否認(rèn)Sieckmann判決標(biāo)準(zhǔn)是不合適的，否則為了實(shí)現(xiàn)立法改革的意圖，EUTMIR不會(huì)將Sieckmann編纂在內(nèi)。

事實(shí)上，在完成歐盟商標(biāo)法立法改革以來，對(duì)于非傳統(tǒng)商標(biāo)，注冊(cè)的最大阻礙已經(jīng)從商標(biāo)的“表現(xiàn)形式”轉(zhuǎn)變?yōu)榫腿绾巫C明該商標(biāo)具有獨(dú)特性，即能夠區(qū)別于其他企業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)的能力，以便起到溯源產(chǎn)地標(biāo)志的作用。

在Niko GroupbNiko Group Application No 016938508 (2017)的聲音商標(biāo)申請(qǐng)中，EUIPO檢測(cè)委員會(huì)接收了以電子文件形式提交的音頻樣本，但因?yàn)樵撘魳凡シ艜r(shí)間過長，無法輕易引起公眾的共鳴，并想起其起源或出處，不具備獨(dú)特性，因而被拒絕。

在Sata GmbHcSATA GmbH & Co. KG. Application No 016760142 (2017)的顏色商標(biāo)申請(qǐng)中，其商標(biāo)描述詞為“由面積約為16%的黑色（RAL9011）和面積約為85%的紅色（RAL3020）組成，并提交了一個(gè)商標(biāo)的圖案。檢測(cè)委員會(huì)接受了該商標(biāo)的描述詞和圖形表示，但由于其不具備顯著的獨(dú)特性，因而拒絕了其注冊(cè)。

與此相同的是，Arqis Rechtsanw?ltdArqis Rechtsanw?lte Partnerschaftsgesellschaft applications N. 017794281017794281, N. 017794355, N. 017797911, N. 017799818 (2018)在以運(yùn)動(dòng)商標(biāo)的名義注冊(cè)“通信儀器和設(shè)備、汽車用戶通信接口、汽車零件和配件”時(shí)，提交了視頻文件，但檢測(cè)委員會(huì)均以它們不能就這些貨物或服務(wù)具有獨(dú)特性而拒絕。

至于氣味商標(biāo)，由于沒有公認(rèn)的氣味國際分類標(biāo)準(zhǔn)，因此EUTMIR目前沒有任何關(guān)于它們的象征性指示，氣味樣本的申請(qǐng)均被拒絕，此類商標(biāo)仍然無法以清晰和準(zhǔn)確的方式確定。

因此，在新技術(shù)提供一種精確表示氣味的方法，或者直到ECJ對(duì)其提交指示之前，筆者認(rèn)為：該類情況將保持不變。換而言之，Sieckmann標(biāo)準(zhǔn)仍將適用，氣味商標(biāo)實(shí)際上仍然不可能注冊(cè)為歐盟商標(biāo)。根據(jù)EUIPO指南，味覺商標(biāo)也是如此：目前，味覺商標(biāo)依然無法符合EUTMR第4條的標(biāo)準(zhǔn)，受到和嗅覺商標(biāo)相同的限制。

綜上所述，本文認(rèn)為，一旦“圖形表示”不再是注冊(cè)商標(biāo)的必要要求，則歐盟非傳統(tǒng)商標(biāo)的獲準(zhǔn)申請(qǐng)數(shù)量可能會(huì)增加。實(shí)際上，在過去幾年中，“聲音，氣味，味道和質(zhì)地商標(biāo)”的申請(qǐng)占比在總數(shù)中已然增加。但是，如上所述，商標(biāo)依舊需要符合“清晰，準(zhǔn)確，獨(dú)立，易于理解，持久和客觀的表示方式”標(biāo)準(zhǔn)。因此，根據(jù)EUTMIR，Sieckmann標(biāo)準(zhǔn)并不會(huì)被完全否定。可以理解的是，至少它的某些部分將仍然適用，以滿足EUTMR第四條的需求。

目前，很難就歐盟商標(biāo)法的變更將如何影響非傳統(tǒng)商標(biāo)提供可靠的預(yù)測(cè)。不過，似乎可以肯定的是：非傳統(tǒng)商標(biāo)的申請(qǐng)數(shù)量應(yīng)該會(huì)增加。由于申請(qǐng)人還需要證明其尋求注冊(cè)的商標(biāo)的獨(dú)特性，因此許多申請(qǐng)依然可能會(huì)被拒絕，其原因可能是因?yàn)楸硎镜牟粶?zhǔn)確，或是因?yàn)樯虡?biāo)沒有獨(dú)特性所導(dǎo)致。然而，據(jù)了解，歐洲法院和歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局將會(huì)根據(jù)立法改革，就如何解釋非傳統(tǒng)商標(biāo)提供更明確的立場(chǎng)。