曹相見

吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012

《民法典》第1010條規(guī)定：“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實(shí)施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾。”本條為民事法律的新增規(guī)定，但禁止性騷擾也是《婦女權(quán)益保護(hù)法》的立場，后者第40條規(guī)定：“禁止對婦女實(shí)施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)關(guān)投訴。”只是該條并未明確性騷擾的要件。

在《民法典》編纂過程中，《人格權(quán)編（草案）》從一開始就確立了“行為人+用人單位”的反性騷擾機(jī)制，但在行為要件、單位范圍上有所變化?！度烁駲?quán)編（草案）》（室內(nèi)稿）第18條、《人格權(quán)編（草案）》（征求意見稿）第20條明確性騷擾的行為方式為語言、行動(dòng)等，同時(shí)確立了用人單位的安全保障義務(wù)。《人格權(quán)編（草案）》（一審稿）第790條明確用人單位安全保障義務(wù)為“采取合理的預(yù)防、投訴、處置等措施”。2019年12月16日公布的《民法典（草案）》第1010條則突破用人單位的限制，將單位擴(kuò)張為“機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等”。2020年5月22日提交審議的《民法典（草案）》第1010條進(jìn)一步將性騷擾行為方式明確為“言語、文字、圖像、肢體行為等方式”，最終形成本條。

正確理解和適用本條，須在了解本條規(guī)范目的與結(jié)構(gòu)的前提下，對性騷擾行為的責(zé)任構(gòu)成、單位的安全保障義務(wù)與責(zé)任形式，以及原告的舉證責(zé)任進(jìn)行體系化解釋。

一、本條的規(guī)范目的與結(jié)構(gòu)

本條第1款規(guī)定了性騷擾的構(gòu)成要件和法律后果，似乎為完全法條，但由于侵權(quán)責(zé)任一般條款的存在，即便沒有本條規(guī)定，受害人也可以《民法典》第1165條第1款為請求權(quán)基礎(chǔ)。因此，其意義仍在于規(guī)定性騷擾的特殊要件，至于具體的損害賠償，尚需結(jié)合《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》的規(guī)定確定。本條第2款僅規(guī)定了單位的安全保障義務(wù)，為不完全法條，應(yīng)通過法律解釋確定其法律后果。在體系結(jié)構(gòu)上，《民法典》并未給自由型人格權(quán)留出空間，而學(xué)界對性騷擾所侵害的利益雖然存在爭論，但實(shí)踐中大多數(shù)性騷擾都侵害了受害人的身體權(quán)，立法者因而將本條安排在“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”一章。a參見王利明：《民法典人格權(quán)編草案的亮點(diǎn)及完善》，《中國法律評論》2019年第1期。

那么，如何理解本條兩個(gè)條款的關(guān)系，二者的保護(hù)范圍是否同一？性騷擾的法律概念最早由美國女權(quán)主義者凱瑟林·麥金儂教授提出。依其主張，所謂性騷擾，是指通過濫用權(quán)力，在工作場所、學(xué)校、法院或其它公共領(lǐng)域，以欺凌、威脅、恐嚇、控制等手段向婦女作出不受歡迎的與性相關(guān)的言語、要求或舉止的行為。bSee Catharine A.Mackinnon, Sexual Harassment of Working Women:A Case for Sex Discrimination, New Haven: Yale University Press, 1979, p.172-173；呂世倫、范季海：《美國女權(quán)主義法學(xué)述論》，《法律科學(xué)》1998 年第 1 期?！稓W共體法》則將性騷擾界定為“與人的性別相關(guān)的非自愿行為……其目的或者結(jié)果是侵犯了人格尊嚴(yán)，營造了一個(gè)有威脅的、敵意的、有辱人格的或者令人反感的環(huán)境。”c[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》，王文勝等譯，北京：法律出版社，2014年，第320頁。二者分別為“反性別歧視”模式和“公民人格尊嚴(yán)”模式：前者以美國為代表，特點(diǎn)是將性騷擾視為男性對女性的歧視行為，類型上主要限于工作場所的情形；后者以歐盟法為代表，強(qiáng)調(diào)性騷擾對他人人格尊嚴(yán)的侵犯，侵權(quán)行為不限于工作場所。d參見靳文靜：《性騷擾法律概念的比較探析》，《比較法研究》2008年第1期。

也有學(xué)者把性騷擾的法律規(guī)制概括為“職場主義”和“權(quán)利主義”：前者以職場勞動(dòng)者的保護(hù)為中心，保護(hù)的是勞動(dòng)者的權(quán)利，其責(zé)任以雇主承擔(dān)為主；后者以人的私權(quán)利的保護(hù)為中心，保護(hù)的是人格權(quán)。e參見楊立新、張國宏：《論構(gòu)建以私權(quán)利保護(hù)為中心的性騷擾法律規(guī)制體系》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2005年第1期。依其主張，《民法典》第1010條采納的是以權(quán)利保護(hù)為主、職場保護(hù)為輔的規(guī)范體系。f參見楊立新：《民法典人格權(quán)編草案邏輯結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)與問題》，《東方法學(xué)》2019年第2期。此種見解值得商榷，因?yàn)閮煞N模式的保護(hù)對象是否存在截然區(qū)分不無疑問。事實(shí)上，權(quán)利主義也好，職場主義也罷，二者必然存在保護(hù)范圍上的重疊，即均保護(hù)勞動(dòng)者的利益，此時(shí)二者僅存在名義上的區(qū)別：同樣是勞動(dòng)者的利益，在權(quán)利主義為私權(quán)，在職場主義為勞動(dòng)權(quán)。本文認(rèn)為，發(fā)展路徑不同導(dǎo)致的差異主要是對場所的認(rèn)定不同：職場主義（反性別歧視）的初衷是保護(hù)勞動(dòng)者，因此范圍限于工作場所，權(quán)利主義（尊嚴(yán)主義）則不存在此種限制。不過，隨著時(shí)間的發(fā)展，采職場主義的國家對性騷擾的規(guī)制范圍也由工作場所逐漸發(fā)展到非工作場所，g參見問清泓：《反性騷擾立法研究——以勞動(dòng)法為新視野》，《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2007年第1期。二者在場所上的區(qū)別已被消弭。因此，本條保護(hù)的法益具有同一性，只是兩款規(guī)定了不同的責(zé)任主體。

二、性騷擾侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成

在責(zé)任構(gòu)成上，性騷擾侵權(quán)的特殊性主要體現(xiàn)在行為、過錯(cuò)和損害三個(gè)要件上。

（一）行為人實(shí)施了性騷擾行為

由于本條第1款使用了“他人”的表述，因此禁止性騷擾不限于異性之間，同性之間的性騷擾也在禁止之列。就類型而言，大多數(shù)國家和地區(qū)借鑒了美國的立法，將工作場所性騷擾區(qū)分為條件交換型性騷擾和敵意工作環(huán)境型性騷擾，但隨著法律實(shí)踐的發(fā)展，又補(bǔ)充了外來者騷擾等類型。a參見張新寶、高燕竹：《性騷擾法律規(guī)制的主要問題》，《法學(xué)家》2006年第4期。此種類型擴(kuò)張雖然有利于保護(hù)受害人，但也引發(fā)了另外一個(gè)問題，即如何區(qū)分本條規(guī)定的單位禁止性騷擾的安全保障義務(wù)與《民法典》第1198條規(guī)定的經(jīng)營者、管理者的安全保障義務(wù)。

本文認(rèn)為，本質(zhì)上，單位的禁止性騷擾義務(wù)也是一種安全保障義務(wù)，但它是一種特殊的安全保障義務(wù)，不僅在內(nèi)容上特別針對性騷擾的不法行為，在注意義務(wù)上也比一般安全保障義務(wù)要高。因此，在法律適用上應(yīng)對二者進(jìn)行明確區(qū)分。就禁止性騷擾的安全保障義務(wù)而言，無論是機(jī)關(guān)、企業(yè)還是學(xué)校，其構(gòu)成人員均具有相對的固定性，在工作、學(xué)習(xí)上具有較多的交集，從而為性騷擾行為提供了時(shí)空上的便利。在行為人為工作人員，受害人為外來人時(shí)，行為人也存在地理上的便利條件。同時(shí)，機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)?；趧趧?dòng)關(guān)系、師生關(guān)系既可對其構(gòu)成人員進(jìn)行合法約束，也存在濫用職權(quán)、利用從屬關(guān)系的可能。但如果實(shí)施性騷擾的行為人為外來人員，則其往往缺乏單位構(gòu)成人員的便利條件，單位也無法對其進(jìn)行內(nèi)部約束，此時(shí)單位所負(fù)有的注意義務(wù)與《民法典》第1198條規(guī)定的經(jīng)營者、管理者的場所責(zé)任無異。

還有不少學(xué)者認(rèn)為，禁止性騷擾應(yīng)將所有場景的性騷擾一體規(guī)制，包括熟人之間發(fā)生的非工作場所的性騷擾。b參見張新寶、高燕竹：《性騷擾法律規(guī)制的主要問題》，《法學(xué)家》2006年第4期；靳文靜：《性騷擾法律概念的比較探析》，《比較法研究》2008年第1期；王毅純：《民法典人格權(quán)編對性騷擾的規(guī)制路徑與規(guī)則設(shè)計(jì)》，《河南社會(huì)科學(xué)》2019年第7期。從違法性上看，只要是性騷擾，無論是否發(fā)生于工作、學(xué)習(xí)場所之內(nèi)，自無逸出法律規(guī)制之理。而在信息社會(huì)下，實(shí)施性騷擾不以特定的物理空間為條件，稍微動(dòng)動(dòng)手指、鍵盤，即可通過電話、短信或者郵件為之，尤其有一并規(guī)制的必要。但問題在于，非單位構(gòu)成人員的其他人實(shí)施性騷擾，即便納入本條也因缺乏單位的內(nèi)部約束而無特殊意義。事實(shí)上，非單位構(gòu)成人員的性騷擾行為，無需本條規(guī)定也可以在《民法典》第1165條關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任的一般條款中獲得救濟(jì)。換言之，在法益的保護(hù)上，性騷擾因侵害了他人性交流的自由，在任何情況下都是被禁止的。此外，在法政策上，公共領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大增加了人們相處的空間和時(shí)間，從而增加了性騷擾的發(fā)生幾率，通過規(guī)定公共場所所有人或管理人的安全保障義務(wù)，既有利于減少損害的發(fā)生，也有利于救濟(jì)受害人。因此，將非單位構(gòu)成人員的性騷擾納入本條，也只是完成了性騷擾概念的形式統(tǒng)一，其對受害人的保護(hù)并無實(shí)益。

當(dāng)然，對場所的理解應(yīng)采廣義解釋，不僅指工作的場所、學(xué)習(xí)的場所，而且還包括其他與工作、學(xué)習(xí)內(nèi)容有關(guān)的場所、空間，比如出差地、旅館、飯店等。例如，某大學(xué)教師華某某以輔導(dǎo)畢業(yè)設(shè)計(jì)為由，約學(xué)生單獨(dú)外出，并在私家車內(nèi)對學(xué)生進(jìn)行性騷擾。同時(shí)，性騷擾并不限于發(fā)生在權(quán)力關(guān)系不平等的上下級之間（即利用職權(quán)、從屬關(guān)系的性騷擾）、師生之間，雇員之間、同學(xué)之間以及不相識(shí)的人之間同樣存在。a參見靳文靜：《性騷擾法律概念的比較探析》，《比較法研究》2008年第1期；伍勁松：《美國兩性平等制度研究》，《法學(xué)家》2004年第3期。

（二）行為人須有主觀故意

在過錯(cuò)方面，就行為人而言，只有故意才叫“騷擾”，性騷擾行為應(yīng)以故意為要件，b參見張新寶、高燕竹：《性騷擾法律規(guī)制的主要問題》，《法學(xué)家》2006年第4期；薛寧蘭：《性騷擾侵害客體的民法分析》，《婦女研究論叢》2006年第S1期。符合他人意愿的行為不可能構(gòu)成騷擾。c參見謝海定：《性騷擾概念在中國法上的展開》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第1期?！皹?gòu)成性騷擾要求行為人具有性意圖，以獲取性方面的生理或心理滿足為目的，常常采取性暗示的方式。此外，性騷擾通常以明知其行為或言辭違背對方意愿為前提……過失行為難以構(gòu)成性騷擾?！眃參見石佳友：《人格權(quán)立法的進(jìn)步與局限——評〈民法典人格權(quán)編草案（三審稿）〉》，《清華法學(xué)》2019年第5期。這就將性騷擾與對他人私密部位的“誤傷”區(qū)別開來。即便如此，關(guān)于性騷擾行為的認(rèn)定，仍有類型化的必要。從時(shí)間的形態(tài)上看，性騷擾可以分為兩類，一類是經(jīng)過試探的性騷擾，一類是直接惡意的性騷擾。就前者而言，在試探的過程中，如果對方同意，自然不構(gòu)成性騷擾，但試探行為在被對方拒絕后仍繼續(xù)或持續(xù)進(jìn)行的，構(gòu)成性騷擾。當(dāng)然，“如果試探行為作出后，對方未給予反饋，或者反饋信息模糊，以致普通人難以辨識(shí)究竟是接受還是拒絕，而試探行為繼續(xù)或持續(xù)進(jìn)行，對于繼續(xù)或持續(xù)的試探行為，則可視為初次試探?！眅謝海定：《性騷擾概念在中國法上的展開》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第1期。就后者而言，行為人的行為并不以達(dá)成性交流的合意為目的，所以可一概推定為“違背他人意愿”的情形。f參見謝海定：《性騷擾概念在中國法上的展開》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第1期。同樣的道理，在集體工作時(shí)講葷段子的情形，對其是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷，應(yīng)作此區(qū)分：若受害人沒有表示反對的，不應(yīng)構(gòu)成性騷擾；若受害人表示反對，即便行為人未針對特定主體，均屬于“違背他人意愿”的性騷擾行為。

當(dāng)然，就負(fù)有安全保障義務(wù)的單位而言，無論故意還是過失，違反預(yù)防、處置性騷擾行為的安全保障義務(wù)即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（三）侵害了他人的性交流自由

由于性騷擾本身是多種行為的集合，因此其在損害上的特性就是侵害了不同的人格權(quán)。g參見王成：《性騷擾行為的司法及私法規(guī)制論綱》，《政治與法律》2007年第4期；王毅純：《民法典人格權(quán)編對性騷擾的規(guī)制路徑與規(guī)則設(shè)計(jì)》，《河南社會(huì)科學(xué)》2019年第7期。事實(shí)上，不僅性騷擾如此，侵害性自主權(quán)（貞操權(quán)）的情形也一樣?！柏懖贆?quán)的侵害常伴隨自由權(quán)及身體權(quán)的侵害。對貞操權(quán)的侵害，當(dāng)更甚于對自由權(quán)之侵害?！県孫森焱：《民法債編總論》（上），北京：法律出版社，2006年，第188頁。還有學(xué)者認(rèn)為，性騷擾在侵害人格權(quán)之外，還有侵犯勞動(dòng)權(quán)、平等權(quán)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利之嫌。i參見張新寶、高燕竹：《性騷擾法律規(guī)制的主要問題》，《法學(xué)家》2006年第4期。

本文認(rèn)為，性騷擾侵害的是作為獨(dú)立法益的性交流自由。從行為人的目的上看，實(shí)施性騷擾往往以進(jìn)一步的性交為目的。如果受害人同意，則不具有違法性。但性交流與性交畢竟不同，而在現(xiàn)代社會(huì)，性交之外的性交流也成為常見的獲得性滿足的方式，從而有單獨(dú)規(guī)制的必要。當(dāng)然，侵害他人的性交流自由往往會(huì)與侵害其他民事權(quán)利構(gòu)成責(zé)任聚合：在接觸他人身體時(shí)，既侵害了他人的性交流自由，也構(gòu)成對身體權(quán)的侵害；在公共場合公然調(diào)戲他人時(shí)，兼有性交流自由和人格尊嚴(yán)不被侮辱的損害。由于名譽(yù)是他人對權(quán)利人的社會(huì)評價(jià)，而侮辱損害的是權(quán)利人自己的主觀情感（尊嚴(yán)感），所以性騷擾行為本身不構(gòu)成對名譽(yù)權(quán)的侵害。所謂的勞動(dòng)權(quán)、平等權(quán)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)屬于向國家主張的基本權(quán)利，其與民事權(quán)利不存在對應(yīng)關(guān)系。在受害人因性騷擾而辭去或失去工作時(shí)，與其說是侵害了勞動(dòng)權(quán)，不如說是侵害性交流自由的后果，a在此情形，應(yīng)當(dāng)區(qū)分侵犯某種人身利益與侵犯該種人身利益引起的結(jié)果。參見王成：《性騷擾行為的司法及私法規(guī)制論綱》，《政治與法律》2007年第4期。而這已屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失的范疇。

三、單位違反安全保障義務(wù)的責(zé)任形式

（一）單位的安全保障義務(wù)

前文述及，單位在性騷擾侵權(quán)中的安全保障義務(wù)與一般安全保障義務(wù)并不相同，單位與其構(gòu)成人員之間存在某種法律上的約束關(guān)系?；诖朔N法律約束關(guān)系，單位也可以采取相應(yīng)的預(yù)防與處置措施。正因?yàn)槿绱?，本條第2款規(guī)定，機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位有采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施以防止和制止性騷擾行為的義務(wù)。此種安全保障義務(wù)的確立，在預(yù)防、處置性騷擾行為的功能之外，也有利于受害人收集證據(jù)。實(shí)踐中，已有不少企業(yè)的合規(guī)建設(shè)將性騷擾防治納入到企業(yè)員工手冊，許多高校也結(jié)合師德建設(shè)出臺(tái)了預(yù)防和處理校園性騷擾的系統(tǒng)性制度規(guī)范。b參見謝海定：《性騷擾概念在中國法上的展開》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第1期。

《人格權(quán)編（草案）》 （一審稿）第790條曾將“利用從屬關(guān)系”規(guī)定于第1款，與“以言語、行動(dòng)”并列，似乎將其作為侵權(quán)方式的一種。對此，有學(xué)者正確指出，“從屬關(guān)系”的增加并無必要，因?yàn)樽罱K行為人的行為還是通過“言語”和“行動(dòng)”的方式作出的；雖然《草案》將“從屬關(guān)系”與“言語”“行動(dòng)”并列，可能是為了起強(qiáng)調(diào)作用，并配合該條第2款突出對職場性騷擾行為的規(guī)制，但這完全可以在不犧牲語言邏輯的前提下做到。c參見張紅：《〈民法典各分編（草案）〉人格權(quán)編評析》，《法學(xué)評論》2019年第1期。

就本條第2款“防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾”的理解而言，一種意見認(rèn)為，只有上級對下級的性騷擾在防止和制止之列，而同級之間甚至下級對上級的性騷擾似乎并不在防止和制止之列。d參見楊立新：《人格權(quán)編草案二審稿的最新進(jìn)展及存在的問題》，《河南社會(huì)科學(xué)》2019年第7期。但這只是文義解釋的結(jié)果。若依體系解釋，既然第1款規(guī)定的性騷擾不限于交換式性騷擾，則第2款規(guī)定的安全保障義務(wù)也不應(yīng)限于對利用職權(quán)、從屬關(guān)系實(shí)施性騷擾的禁止。因此，是否“利用職權(quán)、從屬關(guān)系”不是單位承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件，而是確定單位是否違反安全保障義務(wù)的內(nèi)容依據(jù)。

基于單位的安全保障義務(wù)，單位有權(quán)也有義務(wù)開除實(shí)施性騷擾行為的職工。如在“林順沅與廣東邦達(dá)實(shí)業(yè)有限公司勞動(dòng)和社會(huì)保障行政管理再審案”中，法院認(rèn)為：“林順沅利用電腦軟件在照片上添加對白文字和主題，該文字和主題以公司女同事為對象，帶有明顯的與性有關(guān)的文字故意對照片中的女同事實(shí)施上述行為，且從女同事向公司領(lǐng)導(dǎo)投訴和哭訴的事實(shí)能夠確認(rèn)林順沅的行為造成行為對象的羞辱和不適，明顯違背了女同事的意志，造成女同事精神上的壓力，林順沅的上述行為已構(gòu)成性騷擾。且在三名女受害人向邦達(dá)公司投訴后調(diào)查期間，林順沅再次將照片在同事中傳播，再次實(shí)施性騷擾行為，情節(jié)較為惡劣，嚴(yán)重違反了公司規(guī)章制度，邦達(dá)公司可根據(jù)該公司上述規(guī)定解除雙方勞動(dòng)合同。邦達(dá)公司作為用人單位，有義務(wù)為員工提供正常的工作環(huán)境?！盿廣東省高級人民法院（2015）粵高法民申字第2839號民事裁定書。在“張晶晶與北京京東世紀(jì)貿(mào)易有限公司等性騷擾損害責(zé)任糾紛案”中，針對用人單位解雇行為人的事實(shí)，法院也明確其正當(dāng)性為：“用人單位和雇主應(yīng)當(dāng)采取措施制止工作場所的性騷擾行為，單位有義務(wù)營造一個(gè)沒有性騷擾的工作環(huán)境?！眀北京市第二中級人民法院民事裁定書（2020）京02民終6633號。

此外，如果單位違反上述安全保障義務(wù)，員工基于人身安全受到威脅為由不予上班，不構(gòu)成曠工。單位如解除合同，應(yīng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如在“趙紅霞與北京首實(shí)新業(yè)勞務(wù)服務(wù)有限責(zé)任公司勞動(dòng)爭議案”中，法院認(rèn)為，“趙紅霞自11月22日起亦未到崗，但其未到崗的原因是因同事的不當(dāng)行為而三次要求首實(shí)公司調(diào)班而未被準(zhǔn)許，其認(rèn)為其人身安全受到威脅，并于11月23日已經(jīng)申請仲裁，且未到崗時(shí)間并不符合首實(shí)公司規(guī)章制度中可以解除勞動(dòng)合同的規(guī)定。故首實(shí)公司主張趙紅霞曠工違反公司規(guī)章制度，依據(jù)不足，本院不予采納……首實(shí)公司與趙紅霞解除勞動(dòng)合同，屬于違法解除，應(yīng)支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金?！眂北京市第二中級人民法院（2016）京02民終7778號民事判決書。

（二）單位違反安全保障義務(wù)的責(zé)任形式

本條第2款雖然規(guī)定單位有防止和制止性騷擾的安全保障義務(wù)，卻未言明違反義務(wù)時(shí)的責(zé)任形式，從而留下解釋的空間。就比較法而言，美國法的做法是分為三個(gè)層次：一是在回報(bào)式（交換式）性騷擾中，雇主對管理監(jiān)督者的性騷擾行為承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任；二是在敵意工作環(huán)境下，雇主知道管理監(jiān)督者的錯(cuò)誤行為，且未采取及時(shí)有效的補(bǔ)救措施才承擔(dān)責(zé)任；三是在侵權(quán)人為同事或非受雇者的場合，雇主須存在知情但未采取措施的過錯(cuò)才承擔(dān)民事責(zé)任。d參見伍勁松：《美國兩性平等制度研究》，《法學(xué)家》2004年第3期。基于雇主對性騷擾負(fù)有合理的預(yù)防及救濟(jì)義務(wù)，我國學(xué)者也普遍承認(rèn)性騷擾行為的雇主責(zé)任。e參見張新寶、高燕竹：《性騷擾法律規(guī)制的主要問題》，《法學(xué)家》2006年第4期；王成：《性騷擾行為的司法及私法規(guī)制論綱》，《政治與法律》2007年第4期；胡田野：《美國性騷擾法律制度及其借鑒意義》，《河北法學(xué)》2004年第6期

在《民法典》頒布前，有學(xué)者建議分兩層規(guī)定雇主責(zé)任：一是替代責(zé)任，雇員在執(zhí)行職務(wù)中對雇員進(jìn)行性騷擾的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任，但可以向有過錯(cuò)的性騷擾行為人追償；二是補(bǔ)充責(zé)任，即在非雇員的第三人對雇員在職場范圍內(nèi)實(shí)施性騷擾，雇主未盡職場安全保障義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。f參見楊立新、馬樺：《性騷擾行為的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)分析》，《法學(xué)雜志》2005年第6期。但也有學(xué)者認(rèn)為，無論是通過侵權(quán)法還是勞動(dòng)法，雇主承擔(dān)的均屬過錯(cuò)責(zé)任。g參見夏利民、郭輝：《職場性騷擾雇主替代責(zé)任說質(zhì)疑》，《河北法學(xué)》2012年第3期。在民法典編纂過程中，也有學(xué)者建議，針對利益交換型的性騷擾，用人單位應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任，而在敵意工作環(huán)境型的性騷擾中，用人單位則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。a參見王毅純：《民法典人格權(quán)編對性騷擾的規(guī)制路徑與規(guī)則設(shè)計(jì)》，《河南社會(huì)科學(xué)》2019年第7期。

本文認(rèn)為，雇主責(zé)任旨在保護(hù)雇員，防止其因執(zhí)行工作任務(wù)而動(dòng)輒得咎，但性騷擾（尤其利用職權(quán)、從屬關(guān)系的性騷擾）則超出了這一規(guī)范目的，二者不能等同。在性騷擾行為中，單位（尤其是用人單位）承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)在于：通過個(gè)人訴訟無助于解決性騷擾的普遍化，強(qiáng)化單位（尤其是用人單位）責(zé)任才是最為高效、低廉的問題解決方式。b相同立場請參見王成：《性騷擾行為的司法及私法規(guī)制論綱》，《政治與法律》2007年第4期；易菲：《職場性騷擾法律制度研究》，載王利明主編：《民法典·人格權(quán)法重大疑難問題研究》，北京：中國法制出版社，2007年，第468頁。不過，強(qiáng)調(diào)單位責(zé)任的強(qiáng)化不宜過于加重，應(yīng)類推《民法典》關(guān)于安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任（過錯(cuò)責(zé)任）即可，這也符合非工作場所內(nèi)性騷擾的規(guī)制要求。

四、受害人的舉證責(zé)任

性騷擾案件的主要難題在于舉證。因?yàn)樾则}擾行為往往具有封閉性、突發(fā)性和隱秘性，多數(shù)情況僅有騷擾者和被騷擾者在場，而且由于事發(fā)突然，被騷擾者通常沒有思想準(zhǔn)備，無法及時(shí)獲取相關(guān)的證據(jù)。c參見江偉、蘇文卿：《性騷擾民事訴訟特別規(guī)制研究》，《河北法學(xué)》2009年第5期。如在一典型案例中，被侵權(quán)人岑某入職潘某任總經(jīng)理、法定代表人的國力公司，岑某稱經(jīng)常遭受潘某性騷擾：潘某叫其進(jìn)去辦公室，進(jìn)去后才發(fā)現(xiàn)是叫她看黃片，還對自己動(dòng)手動(dòng)腳。后潘某向公安部門報(bào)案，稱岑某侵占公司財(cái)物，岑某隨后被刑事拘留。法院最終認(rèn)定岑某侵占貨款3840元，因未達(dá)到刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)而判決無罪。南方都市報(bào)社記者在分別采訪了岑某和潘某后，以《被訴職務(wù)侵占兩萬余元，盼無罪之身她等了三年》進(jìn)行報(bào)道。潘某提起名譽(yù)權(quán)侵權(quán)之訴，但被法院駁回訴訟請求。d參見廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2015）珠香法民一初字第2127號民事判決書。

關(guān)于性騷擾受害人的舉證責(zé)任，存在三種不同立場。一種意見認(rèn)為，性騷擾為一般民事侵權(quán)，依法應(yīng)適用“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則。e參見盧杰鋒：《職場性騷擾案件證明問題研究》，《婦女研究論叢》2019年第5期；劉春玲：《性騷擾案件中的證據(jù)問題研究》，《婦女研究論叢》2006年第4期；第二種主張則打破傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”原則，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告。f參見喻術(shù)紅：《反就業(yè)歧視法律問題之比較研究》，《中國法學(xué)》2005年第1期。還有一種意見認(rèn)為，既不能恪守一般舉證責(zé)任規(guī)則，又不能適用舉證責(zé)任倒置責(zé)任，而應(yīng)依《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定（現(xiàn)已修訂），由人民法院根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。g參見江偉、蘇文卿：《性騷擾民事訴訟特別規(guī)制研究》，《河北法學(xué)》2009年第5期。

本文認(rèn)為，第一種意見無視性騷擾的特殊困難，雖合法但不合理。第二種意見雖然有利于救濟(jì)受害人，但既不合法也不利于保護(hù)行為人的自由，因?yàn)楸桓孀C明行為不存在的難度也不小，甚至大于“誰主張，誰舉證”下原告證明行為存在的難度。h參見盧杰鋒：《職場性騷擾案件證明問題研究》，《婦女研究論叢》2019年第5期。第三種意見合理、合法，也符合比較法上的做法。遺憾的是，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）已刪除原第7條。為此，在現(xiàn)行法下，性騷擾受害人的舉證責(zé)任仍與一般侵權(quán)責(zé)任相同，只能冀望通過單位的安全保障義務(wù)來預(yù)防和制止性騷擾行為的發(fā)生。當(dāng)然，在規(guī)定單位反性騷擾的安全保障義務(wù)的前提下，也不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)受害人的困難，因?yàn)樽C明發(fā)生在兩人之間的加害行為的存在，不只是性騷擾受害人面對的難題。a參見王成：《性騷擾行為的司法及私法規(guī)制論綱》，《政治與法律》2007年第4期。在前述典型案例中，若國力公司和潘某負(fù)有防止性騷擾的安全保障義務(wù)，對岑某權(quán)益的保護(hù)將大為不同。

基于本條第2款的規(guī)定，機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位未采取相應(yīng)預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施的，應(yīng)推定其存在過錯(cuò)，并且此種推定不可以通過反證來推翻。機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位因而應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，但可向行為人行使追償權(quán)。當(dāng)然，《民法典》對性騷擾行為的此種規(guī)制是否完全妥當(dāng)，尚有待實(shí)踐的進(jìn)一步觀察。