莊嘉　何鯤

國務(wù)院2020年《政府工作報告》提出，“要堅持包容審慎監(jiān)管，發(fā)展平臺經(jīng)濟、共享經(jīng)濟，更大激發(fā)社會創(chuàng)造力”。對平臺經(jīng)濟而言，這無疑是一針強心劑！

近年來，互聯(lián)網(wǎng)與數(shù)字經(jīng)濟深度融合，無論是百度、騰訊、淘寶、京東等互聯(lián)網(wǎng)平臺大佬，還是今日頭條、大眾點評、餓了么、滴滴出行等新銳后生，均透過大數(shù)據(jù)的深度融合與精準(zhǔn)使用，潛移默化地滲透并影響著用戶操作的日常習(xí)慣。

然而，執(zhí)法實踐中，平臺經(jīng)濟屢陷壟斷丑聞，個案存在從“行政違法”演變至“刑事犯罪”的法律風(fēng)險。部分平臺游走于法律邊緣，依托不公平價格、二選一、默認搭售等大數(shù)據(jù)殺熟的方式，在隱形壟斷中牟利。近期，國家市場監(jiān)管總局適時出臺的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱：《反壟斷指南》），在政策紅利與法制控制的博弈之間謀求平衡，力圖為無序擴張的平臺經(jīng)濟立規(guī)矩。

規(guī)制一：限制敏感信息的越權(quán)收集

事實上，互聯(lián)網(wǎng)平臺對用戶信息的越權(quán)收集早已不是新聞。前有工業(yè)和信息化部信息通信管理局屢次實施專項行動，集中打擊互聯(lián)網(wǎng)平臺對用戶個人信息的超范圍收集;現(xiàn)有國家市場監(jiān)管總局對銷量、價格、生物識別信息、健康信息、財產(chǎn)信息、社交信息等敏感信息越權(quán)收集的明文規(guī)定。

一方面，對敏感信息的越權(quán)收集成了一些平臺經(jīng)濟的行業(yè)潛規(guī)則。該規(guī)則在投資理財平臺、網(wǎng)約車平臺中極為常見：在“牛股王App超范圍采集用戶個人信息案”中，牛股王App在獲取“讀取手機狀態(tài)和身份”“發(fā)現(xiàn)已知賬戶”“攔截外撥電話”“開機時自動啟動”四項權(quán)限中均存在超范圍采集用戶個人信息的情況。在貴州省通信管理局對外披露的“某網(wǎng)約車公司移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用App違規(guī)收集用戶信息案”中，該公司平臺未經(jīng)用戶同意，直接收集用戶手機唯一標(biāo)識符和操作系統(tǒng)等信息，并直接調(diào)用移動通信網(wǎng)絡(luò)進行數(shù)據(jù)連接，在敏感信息傳輸上未使用傳輸加密。

另一方面，敏感信息的越權(quán)收集正在演變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)色情、網(wǎng)絡(luò)詐騙、信息售賣、暗網(wǎng)交易等各類黑灰違法犯罪產(chǎn)業(yè)鏈的上游產(chǎn)業(yè)。最典型的例子就是網(wǎng)絡(luò)刷單。在互聯(lián)網(wǎng)平臺上，一件商品貌似好評如潮、銷量可觀，但卻可能是商家刷單造成的假象。商家通過雇傭水軍“刷單炒信”虛構(gòu)自身商譽或以惡意評價損害其他經(jīng)營者商譽，顯然違背了公平有序的市場經(jīng)營準(zhǔn)則。

對此，以往的辦法通常是行政執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》等法律法規(guī)，對違規(guī)的互聯(lián)網(wǎng)平臺采取行政警告、責(zé)令立即落實整改等行政處罰。但隨著《反壟斷指南》第六條的明示規(guī)定正式出臺，未來倘若互聯(lián)網(wǎng)平臺收集或交換價格、銷量等敏感信息，則可能被納入橫向壟斷協(xié)議的范圍內(nèi)，從而導(dǎo)致從行政處罰升格至經(jīng)濟法領(lǐng)域的反壟斷規(guī)制。處罰力度的進一步提升，對于遏制互聯(lián)網(wǎng)平臺利用大數(shù)據(jù)殺熟提升業(yè)績、扼制對手，顯然具有威懾作用。

規(guī)制二：明確相關(guān)市場不是前置要件

我們所熟知的《反壟斷法》中的相關(guān)市場，主要指的是經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或服務(wù)（以下統(tǒng)稱“商品”）進行競爭的商品范圍和地域范圍。在以往的爭議案例中，界定相關(guān)市場往往是系爭焦點，是非常重要的前置分析步驟。據(jù)《最高人民法院第16批指導(dǎo)性案例（第78號）》——北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案中，界定相關(guān)市場是系爭壟斷行為的前置要件。簡言之，若要證明壟斷行為的存在，則必須先界定相關(guān)市場。而在“百度競價排名案”中，雖然一審、二審判決的焦點在于付費搜索是否負有合理審查義務(wù)以及非法所得的認定，但是相關(guān)市場的界定亦是法院庭審中雙方博弈的焦點。倘若能夠證明百度競價的付費搜索業(yè)務(wù)存在壟斷侵權(quán)，則其面臨的法律責(zé)任將不僅僅是最終的追繳非法所得了！

值得關(guān)注的是，《反壟斷指南》第4條第（3）款第5項規(guī)定，“在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當(dāng)長時間且損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為”。由此可以看出，法院在審理社會影響大、涉案平臺系行業(yè)獨角獸或領(lǐng)軍企業(yè)的案件時，界定相關(guān)市場不再是前置要件。從實際操作意義上來講，在濫用市場支配地位的案件中，界定相關(guān)市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭影響的工具，其本身并非目的。如果通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)，能夠?qū)?jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為的市場影響進行評估，則不需要在每一個濫用市場支配地位的案件中，都明確而清楚地界定相關(guān)市場。

為了杜絕無形中的捆綁消費問題，《反壟斷指南》第16條就搭售或者附加不合理交易條件作出規(guī)定（圖/視覺中國）

規(guī)制三：默認搭售不再是無形中的捆綁消費

由于新型冠狀肺炎疫情的影響，2020年線上旅游平臺經(jīng)濟遭到了巨大的經(jīng)濟損失和空前的發(fā)展掣肘。然而，無論是在疫情前期，還是在后疫情時代，線上旅游平臺相較于實體旅游公司，已經(jīng)成為廣大智能手機用戶的首選。在攜程、同程藝龍、高鐵管家等線上旅游平臺上，均曾爆出默認搭售數(shù)項附加服務(wù)的案例。

比如，2020年7月，網(wǎng)友趙蘭（化名）在高鐵管家購買了湛江飛往深圳的機票。在線上平臺的購票頁面上，訂購選項是搭售38元甄選服務(wù)。由于“38元甄選服務(wù)”字體很小，趙蘭并未注意到該選項就付了款。完成支付之后，趙蘭才發(fā)現(xiàn)付款中包含“38元甄選服務(wù)”。發(fā)現(xiàn)誤選后，她馬上聯(lián)系退款，但是被客服拒絕。趙蘭認為，默認搭售其實是不合理的。申請退費遭拒的趙蘭只好在黑貓平臺投訴了高鐵管家。被拒后，趙蘭繼續(xù)投訴，最終她獲得了38元退款。這就是典型的線上買票默認搭售各類產(chǎn)品，一不小心為額外的服務(wù)埋單的例子！曾經(jīng)被媒體爆出的同程藝龍機票搭售、“攜程”默認搭售20元租車套餐服務(wù)、“去哪兒”默認購買30元保險服務(wù)、“驢媽媽”默認勾選服務(wù)難退訂、“途?！闭T導(dǎo)購買保險取消難等均是同樣的套路，其利用的就是用戶難以發(fā)現(xiàn)或者棄選無法完成訂單的軟肋！

為了杜絕無形中的捆綁消費問題，《反壟斷指南》第16條就搭售或者附加不合理交易條件作出規(guī)定。其懲治后果是直接援引《反壟斷法》的法律責(zé)任——反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以對被認定存在搭售或附加不合理交易條件的互聯(lián)網(wǎng)平臺作出責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得、罰款甚至撤銷登記的經(jīng)濟法領(lǐng)域制裁。

綜上，《反壟斷指南》出臺表明了政府主管部門在政策紅利與法律規(guī)制之間尋求最大公約數(shù)，以及強化互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟反壟斷、防止資本無序擴張的初衷。接下來要做的便是，涉嫌壟斷的互聯(lián)網(wǎng)平臺的自我整改，以及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的依法巡查。期待在依法規(guī)制的框架內(nèi)，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟能夠持續(xù)健康地良性發(fā)展，成為未來穩(wěn)步創(chuàng)新的朝陽產(chǎn)業(yè)！