謝 楠

（華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院,上海 200436）

1 問題的提出

網(wǎng)絡(luò)游戲直播是近年來法律學(xué)術(shù)界和實務(wù)界普遍關(guān)注的議題，雖有諸多討論，但仍然未達成共識。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，可能涉及的法律主體諸多，主要包括網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商、游戲主播、游戲玩家（用戶）①和游戲直播平臺。實踐中，普通游戲玩家并沒有產(chǎn)生過糾紛，原因很簡單，一般的玩家玩游戲只是出于興趣而非謀利。因此，他們常常在用戶注冊協(xié)議中就放棄了自己因玩游戲產(chǎn)生的權(quán)利，屬于一種契約自由[1]。如暴雪公司在許可合同中明確禁止游戲用戶基于商業(yè)目的利用作品，且游戲用戶的一系列衍生權(quán)利均由暴雪公司享有②。普通游戲玩家雖有投入，但是缺少值得保護的利益，也無須探討除了合同以外的法律關(guān)系及法律地位。相反，身為職業(yè)主播的游戲玩家常常會與其游戲直播平臺、其他游戲主播、游戲開發(fā)商之間出現(xiàn)著作權(quán)糾紛，其本身帶來的巨大商業(yè)價值便存在保護的必要性。因此，筆者將研究主體定義為廣義的游戲玩家，其中主要探討游戲主播的相關(guān)問題③。

目前，學(xué)術(shù)界的研究都傾向于將游戲進行類型區(qū)分，甚至有學(xué)者將游戲種類分為了數(shù)十種之多[2]，但筆者認為在判斷游戲玩家主體地位時，歸根結(jié)底只需依據(jù)游戲自由度分為競技類游戲和創(chuàng)作類游戲[3]。在具有較高自由度的沙盒類游戲中，典型游戲如《我的世界》和《模擬人生》，開發(fā)者可能只提供了最原始的素材，玩家的游戲操作對最終作品的形成做出了絕對性的貢獻，理所當(dāng)然地成為演繹作者[4]。而司法實踐中，無論是斗魚案④還是夢幻西游2案⑤，抑或是奇跡MU案⑥，可以發(fā)現(xiàn)爭議幾乎都集中于此類自由度較低的競技類游戲之中，所以筆者也將研究限定在競技類游戲之間，進而分析游戲玩家的法律地位。

2 前提：厘清作品和表演的關(guān)系

游戲玩家在游戲過程中一般有創(chuàng)造性投入，但其創(chuàng)造性程度究竟是作為作品還是表演進行保護卻充滿爭議。有學(xué)者提出：“由于玩家的行為超出了自娛自樂的范疇，其參加電子競技比賽活動可能獲得相應(yīng)的報酬，應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)游戲的表演者?！盵5-6]另有相反觀點表明：“玩家操作游戲的行為并不是表演作品的行為，玩家不可能成為網(wǎng)絡(luò)游戲動態(tài)畫面這種電影類作品的表演者?！盵7]筆者認為問題的關(guān)鍵在于厘清作品和表演的關(guān)系，以及獨創(chuàng)性在二者之間的體現(xiàn)。

首先，游戲玩家的行為是否屬于創(chuàng)作行為，取決于創(chuàng)作空間的有無。譬如我們將簡譜轉(zhuǎn)換為五線譜的這一過程就沒有留下任何的創(chuàng)作空間，其純粹是一種一一對應(yīng)關(guān)系，只要有基本的樂理常識就可以做到精準轉(zhuǎn)換[8]。在競技類游戲中，筆者認為這不過是大同小異，從整體上來看，創(chuàng)作空間非常有限，玩家不可能憑空創(chuàng)作出一件美術(shù)作品或是類電作品，因為這些畫面和形象都是提前由游戲開發(fā)商所決定的，玩家只能在預(yù)設(shè)之內(nèi)進行操作。玩家這種細微的改變并沒有帶來值得著作權(quán)法保護的程度。其次，創(chuàng)作作品還需要有一定高度，很顯然游戲玩家的行為并不符合著作權(quán)意義上的創(chuàng)造性[9]。退一步說，即使為玩家留下足夠的創(chuàng)作空間，如果達不到一定高度的創(chuàng)造性，仍然不屬于創(chuàng)作行為。所以，在競技類游戲中玩家玩游戲的行為不構(gòu)成創(chuàng)作。

而表演則沒有創(chuàng)作空間和較高程度“創(chuàng)”的要求。換言之，作品與表演的根本區(qū)別就在于獨創(chuàng)性的高低，根據(jù)獨創(chuàng)性高低進而構(gòu)成著作權(quán)客體和鄰接權(quán)客體。事實上，有學(xué)者認為表演是一種作品創(chuàng)作行為[10]，或認為“表演僅僅是一種執(zhí)行行為，其沒有獨創(chuàng)性可言”[11]。這些觀點完全忽視了大陸法系對于著作權(quán)和鄰接權(quán)二分的立法體系，甚至?xí)芸毡硌菡邫?quán)，“破壞著作權(quán)法的統(tǒng)一性”[12]。即便是并未規(guī)定鄰接權(quán)的美國，也僅僅將對音樂作品的表演認定是創(chuàng)作，從而構(gòu)成演繹作品⑦?？梢妱?chuàng)作與表演是存在本質(zhì)區(qū)別的，不能混為一談。

但仍有不少學(xué)者持此類觀點，他們認為“游戲開發(fā)商與玩家的關(guān)系類似于創(chuàng)作劇本與利用他人的創(chuàng)作進行表演”[13]，“游戲整體畫面就是游戲玩家對于游戲作品表演的展示”[14]。筆者認為該觀點并不可取。雖然對表演沒有創(chuàng)作空間和創(chuàng)作高度的要求，但不意味著展示行為或者操作行為等同于表演行為，其對于表演行為的本質(zhì)理解有誤。而且將表演對象——劇本與游戲作類比也缺乏一定的法理基礎(chǔ)。因此筆者認為需要對表演者的內(nèi)涵進一步解讀。

3 對表演者地位之否定

現(xiàn)行國際條約中對于表演者的保護主要包括《保護表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》（以下簡稱《羅馬公約》）、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》（WPPT）以及2020年4月28日生效的《視聽表演北京條約》（以下簡稱《北京條約》）。根據(jù)《羅馬公約》第3條的規(guī)定，“表演者”特指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家和表演、歌唱、演說、朗誦、演奏或以別的方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品的其他人員⑧。由于《羅馬公約》年代較久遠，在法律概念上可能會有不周延的問題，因此WPPT對表演者的行為方式和對象都進行了一定程度的擴張。具體而言，WPPT第2條（a）款規(guī)定，“表演者”指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表達進行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以別的方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品的其他人員⑨。不難看出，在行為方式中增加了“表現(xiàn)”這一包容性更強的動詞，在表演對象中增加了“民間文學(xué)藝術(shù)表達”，并沒有一味地局限于作品本身。另外，《北京條約》⑩與WPPT在“表演者”的定義上完全一致，不再贅述。

其次，從行為方式來看。WPPT中新增的“interpret”，其對應(yīng)的官方譯文為“表現(xiàn)”。顯然，玩游戲的行為并不屬于前述的演唱、演奏、舞蹈或朗誦。那么其能夠作為一種“表現(xiàn)”嗎？筆者對此表示懷疑。依據(jù)法律解釋方法，演唱、舞蹈或演奏等行為之間具有一定的等同性，雖然不能進行量化分析，但其獨創(chuàng)性高度應(yīng)該是相近的，都屬于一種個性化行為。因此我們必須排除那些純粹“額頭流汗”的行為。對此，有學(xué)者將“interpret”解釋為“詮釋”，并認為舞臺劇導(dǎo)演便屬于該種行為模式[11]。舞臺劇導(dǎo)演可以將自己對于劇本的理解融入表演中，成為表演者之一，但是玩游戲是詮釋行為嗎？筆者認為他們所表現(xiàn)的僅僅是游戲規(guī)則和游戲結(jié)果。游戲玩家通過其高超的競技技巧、嫻熟的鍵鼠操作，以此來博得對戰(zhàn)的勝利，而觀眾們觀看游戲直播更多地也是為了學(xué)習(xí)游戲策略，達到相同的戰(zhàn)術(shù)效果[20]。因此，靈活操作游戲角色這一過程，其實是一種執(zhí)行行為。在如此狹小的創(chuàng)作空間里，玩家和玩家所擁有的不過是一種虛假的自由，這種自由完全被掌握在游戲開發(fā)者手中，都是可以通過既有規(guī)則實現(xiàn)的。有法官認為：“玩游戲相較于畫畫和寫作，更像是看電視的時候用遙控器換臺?！?但是表演則不然，即使有一定的表演方法，一千名演員心中也有一千個關(guān)于哈姆雷特的表演，而一千名游戲玩家玩游戲，可能大部分都“實質(zhì)性相似”。

最后，由于“表演”一詞的內(nèi)涵過于豐富，所以為了避免實踐中的困難，因此《羅馬公約》第9條規(guī)定各國可以通過其國內(nèi)法保護那些對非文學(xué)或藝術(shù)作品進行表演的人?，對“表演者”允許做出廣義的解釋。典型的如法國將雜技演員、馬戲演員和操作木偶者也界定為表演者?；意大利則將樂隊指揮定義為表演者?；德國甚至認為舞臺化妝師也屬于表演者范疇[21]。從比較法視角來看，尚未有將游戲玩家定義為表演者的。在2013年世界知識產(chǎn)權(quán)組織對24個國家關(guān)于游戲主體地位的分析報告中，也沒有國家贊同對游戲玩家以表演者身份保護[22]。而我國關(guān)于表演者的定義?和規(guī)定直接參考了國際條約，因此在現(xiàn)行著作權(quán)法框架下，不應(yīng)也不能對其進行擴大解釋，仍應(yīng)強調(diào)表演者的類型法定[23]。

4 游戲玩家屬于傳播者

對游戲玩家是否需要保護存在一個前提：究竟要保護游戲玩家的何種利益？如果根據(jù)洛克的勞動理論來說，“只要一個人在某個東西上加進了自己的勞動，就能使之成為他的財產(chǎn)?！盵24]普通玩家常常選擇放棄保護其勞動，而游戲主播則不同。盡管主播和一般玩家在勞動的付出程度上存在高低，但正如上面所述，其付出的勞動都沒有達到創(chuàng)造性高度，二者本質(zhì)上是一致的。因此承認主播付出了勞動，但這種勞動還遠達不到用著作權(quán)法保護的程度。事實上，如今的電子競技中游戲主播的地位堪比體育明星，各方利益集團之所以重視主播是源于主播所能帶來的現(xiàn)實和預(yù)期利益。例如韓國某知名電競選手因其高超的游戲操作多次奪得世界冠軍，這也為直播平臺吸引了成千上萬的粉絲，形成了規(guī)?；姆劢z效應(yīng)和不菲的經(jīng)濟效益。所以，如果游戲主播的直播畫面被不正當(dāng)?shù)乩茫@然會有損于該獨占平臺的收益，造成難以挽回的局面，最終可能會打擊整個新興的游戲行業(yè)。從這個角度而言，游戲主播的投入與貢獻對平臺、對市場的意義也許在于他的商業(yè)價值。而對于玩家此類既不屬于創(chuàng)作，又不屬于表演的行為而言，我們無法將之納入現(xiàn)有著作權(quán)法保護。理論上認為，游戲玩家促進了游戲的傳播[25]，因此可以對其付出的勞動以鄰接權(quán)進行保護。也有專家認為，即使電子競技者不屬于傳統(tǒng)的演員，至少也應(yīng)該屬于從事文學(xué)藝術(shù)工作的“其他人”[26]。那么對于游戲玩家還存在用鄰接權(quán)進行保護的必要性嗎？我們是否需要修改鄰接權(quán)的范圍以包含游戲玩家呢？

筆者并不否認游戲玩家其傳播游戲的價值，但并非所有付出勞動的行為就必須予以保護。眾所周知，知識財產(chǎn)權(quán)作為無形財產(chǎn)權(quán)，具有其高外部性和溢出效應(yīng)，也就是說，立法者只能盡可能將外部性內(nèi)化，盡可能減少溢出量。但這一過程是不可能徹底的，總會有無法考慮的利益為公眾所吸收，這也是權(quán)利人所必須予以容忍的。正如美國學(xué)者克里斯蒂娜·博翰楠所言：“在發(fā)達社會該等溢出效應(yīng)的利益無處不在，但它們很少獲得報酬，相反，因為它們的存在社會才得以蒸蒸日上。”[27]不論是游戲開發(fā)商還是游戲玩家，他們都必須接受自己的一部分勞動被社會公眾所利用，這也是符合著作權(quán)法的最終目的——促進社會文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮?。此外，以歷史的眼光來看，廣義著作權(quán)在方法上的正規(guī)化、在研究對象的規(guī)范化與標準化上，越來越具有許多廣泛而共同的原則與理念[28]，最終通過國際條約確定了特定的幾種法定權(quán)利形態(tài)，形成了最終的法律范疇，包括表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)和廣播組織權(quán)?？梢钥闯觯徑訖?quán)的歷史定位[29]是保護特定傳播主體行業(yè)利益。相反，在互聯(lián)網(wǎng)時代，每位游戲玩家都可以自行上傳其游戲畫面，所涉及的利益遠遠超過特定群體，而包含了幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)用戶。因此，用特定的鄰接權(quán)去保護非特定的主體恐怕并不可取，甚至可能會進一步導(dǎo)致法律適用的混亂。也許有人會質(zhì)疑，游戲玩家確實不特定，但游戲主播難道不是特定的主體嗎？是否可以否認該群體的可操作性呢？對此筆者認為新增鄰接權(quán)主體需要有一定的現(xiàn)實意義，也就是說，在司法實踐中至少需要存在一定規(guī)模的侵權(quán)糾紛出現(xiàn)，而事實上相較于其他法定鄰接權(quán)主體，主播糾紛往往集中于薪酬合約等，與著作權(quán)問題聯(lián)結(jié)不大。在充分考慮我國國情下，筆者認為即使是游戲主播亦無須以鄰接權(quán)人保護。這點在世界各國的著作權(quán)法中也是存在共識的，并沒有出現(xiàn)新增游戲玩家作為鄰接權(quán)人的情況。最后，目前司法判決還處于一種模糊的局面，具有很大的不確定性。因此游戲玩家通常會與游戲開發(fā)商簽訂許可合同[30]，同時，游戲玩家或游戲用戶自愿放棄權(quán)利的行為也不為著作權(quán)法所禁止，“承認許可合同的效力，旨在創(chuàng)造出符合特定市場的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使資源效益得到最大化實現(xiàn)”[31]。

傳統(tǒng)著作權(quán)法中認為鄰接權(quán)主體等同于作品傳播者，如表演者就是傳播文學(xué)藝術(shù)作品的人?，F(xiàn)代鄰接權(quán)的種類已經(jīng)在此基礎(chǔ)上予以突破，如德國用鄰接權(quán)保護不構(gòu)成作品的一般照片，歐盟以鄰接權(quán)保護無獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫，這些客體與作品已經(jīng)相去甚遠。因此鄰接權(quán)的外延逐漸擴展，其與傳播者的概念僅僅是存在交叉關(guān)系而已。游戲主播由于其巨大的商業(yè)價值和杰出的競技成果，更加類似于傳播行為中的意見領(lǐng)袖，其被相關(guān)游戲玩家群體所信任和接受，并潛移默化地對該群體的行為造成較大的影響。具體而言，游戲主播的存在會使得游戲玩家們固定地跟隨他們并選擇其所在的直播平臺，從而給該平臺帶來收益。普通游戲玩家則屬于正常社會交往中的“口口相傳”地推薦，向身邊人介紹該游戲軟件或該游戲主播、該游戲平臺，而這些早已不屬于法律所控制的范圍了?？偠灾诂F(xiàn)行法律法規(guī)下，游戲玩家與游戲的關(guān)系與著作權(quán)法無涉，將之定性為傳播者似乎更為可取[32]。所謂傳播者，并非法律術(shù)語，其更類似于傳播學(xué)概念，一般是大眾媒體，但廣義的傳播者可以是參與傳播的每個人、群體或者組織。傳播學(xué)專家麥克盧漢在其著作《理解媒介》中探討了游戲的意義：“游戲包含著互相作用的意義，必須有來有往，正如兩個以上的人或群體之間的關(guān)系一樣?！盵33]他強調(diào)游戲本身的互動性，而玩家之間的互動也有利于游戲的傳播。問題在于如果認定其構(gòu)成傳播，那么玩家和主播傳播的是什么？是技巧，還是美感？

類比表演者，歌唱家一般傳播了音樂作品，包括自己對作品的理解和闡釋，自己的聲音與表情、動作與神態(tài)。游戲主播在游戲過程中，將游戲畫面展現(xiàn)給觀眾，也完成了對視聽作品的傳播。二者的主要區(qū)別似乎在于表演者傳播的是一種藝術(shù)之美，而游戲主播所傳播的是一種技巧。其實不然，游戲主播不僅僅類似于體育運動員展示其精妙技巧，他同時還向觀眾展示了該技巧所帶來的游戲整體畫面之美感。除此之外，更為重要的是游戲者與游戲者之間的互動傳播特質(zhì)[34]。游戲過程中不僅包含游戲主播與觀眾的互動，還強調(diào)游戲玩家與游戲玩家之間的互動，營造他們之間的互動自主性。相反，在傳統(tǒng)的視聽作品中，觀眾與表演者或創(chuàng)作者距離太過遙遠，在一種完美的封閉環(huán)境中營造作品的意義。美國學(xué)者弗雷德里克·杰姆遜認為，后現(xiàn)代主義中，藝術(shù)作品“直接地展現(xiàn)客體，并使這一對象把自身所持有的無關(guān)緊要的和任意的特性展現(xiàn)出來”[35]。而在體育賽事中，觀眾所感知的甚至不是藝術(shù)，而是一種速度與力量。在這個層面上，筆者認為體育運動員也并不構(gòu)成傳播者，單純的技巧展示缺乏互動的意義，純粹單向性的接受也就沒有保護的必要性。

5 結(jié)語

綜上所述，傳統(tǒng)的鄰接權(quán)雖然有一度被擴張的趨勢，但無論是從經(jīng)濟學(xué)角度，還是從歷史定位來看，都沒有將鄰接權(quán)主體擴大到游戲玩家的必要性。此外，筆者將游戲玩家定義為傳播者，主要考察了游戲的互動性特點，而這與單向傳播美感的表演不同，更與僅僅傳播技巧的體育競技不同。前者尚可以納入表演者范疇，后者并不屬于表演作品或傳播作品的主體。而游戲玩家不僅僅傳播了游戲畫面的美感，也傳播了其電子競技技巧，因此將之認定為傳播者。

本文以紹興一些著名旅游景點為例，探討了功能翻譯理論對景觀名稱和景觀介紹翻譯的指導(dǎo)作用。正如Venuti所主張的，“翻譯是在不同語言、不同文化中尋找共同的過程?！边@一過程要求譯者不拘泥于任何一種方式，而要采取各種策略，其最終目的是要使交際目的得以實現(xiàn)。

注釋：

①下文可能會混同玩家與用戶之表述。

②參見http://us.blizzard.com/en-us/company/legal/wow_eula.最后訪問時間：2020年6月20日。

③若無特別說明，筆者將二者混同使用。

④參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第191號民事判決書。

⑤“游戲玩家的交互性操作可能導(dǎo)致游戲畫面存在略微差異，但是這些差異并未超出游戲在畫面表達層面上的預(yù)設(shè)范圍?！睆V東省高級人民法院（2018）粵民終字第137號民事判決書。

⑥“玩家操作行某的實質(zhì)是在游戲開發(fā)商創(chuàng)作好的場景中，按照設(shè)計好的游戲規(guī)則進行娛樂。玩家并不具備創(chuàng)作作品的特征。”上海市知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終190號民事判決書。

⑦See Capital Records v.Mercury Records Corp.,211 F.2d 657(2nd Cir.1995,664).

⑧See Rome Convention,Article 3(a).

⑨See WPPT,Article 2(a).

⑩參見《視聽表演北京條約》第二條。

?See U.S.C.101.

?Red Baron-Franklin Park,Inc.v.Taito Corp.,883 F.2d 275 (4th Cir.1989).

?See U.S.C.106.

?Midway Mfg.Co.v.Artic Int_l_ Inc._ 704 F.2d 1009.

?See WPPT,Article 9.

?See France Intellectual Property Code,L.212-1.

?參見《意大利著作權(quán)法》第82條第（二）款。

?參見《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第五條第六款。

?參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第一條。