高 原

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院,湖南 長沙 410081）

商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度，是一種相對于補償性賠償?shù)那謾?quán)損害賠償制度，是對那些主觀起意與客觀過錯均比較嚴(yán)重的侵權(quán)行為人在補償性賠償之外所施加的賠償?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）是我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系中第一部導(dǎo)入懲罰性賠償制度的法，歷經(jīng)四次修正，為我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的發(fā)展做出了積極貢獻。然而，該法的實施反映出了諸多問題，給司法適用帶來了不小的困惑。

1 商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度的現(xiàn)行規(guī)定

我國《商標(biāo)法》于1982年8月23日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過，自1983年3月1日起實施，之后分別于1993年和2001年進行了兩次修正，重點在擴大《商標(biāo)法》的保護范圍、理順法律關(guān)系、健全商標(biāo)代理制度、強化對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護方面做了修正，兩次修正均未出現(xiàn)懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。

《商標(biāo)法》在2013年的第三次修正中，正式導(dǎo)入懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。第六十三條第一款規(guī)定，對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，按照權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人侵權(quán)獲利或商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額予以懲罰，且權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支亦包含在內(nèi)。第六十三條第三款規(guī)定，第一款中三種計算基數(shù)均難以確定的，可判決給予三百萬元以下的賠償。該制度明確體現(xiàn)了在滿足“惡意侵權(quán)”和“情節(jié)嚴(yán)重”的情況下的懲罰方式為“一倍的補償金+數(shù)倍于補償金的懲罰金”，而第三款可以視作第一款的兜底條款，同樣具有“補償金+懲罰金”的意思表示。

2019年修正的《商標(biāo)法》第六十三條第一款的賠償額由2013年的“一倍以上三倍以下”修改為“一倍以上五倍以下”，同時第三款法定賠償額由2013年的“三百萬元以下”修改為“五百萬元以下”。值得注意的是，一方面，第一款懲罰性賠償條款與第三款法定賠償條款的關(guān)系并未做修改，兩條款仍然相互獨立，后者的“兜底”性質(zhì)依然；另一方面，2020年修正的《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）和《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）同樣上調(diào)了法定賠償?shù)纳舷藓拖孪?，并且懲罰性賠償條款與法定賠償條款亦分別獨立設(shè)置。

2 商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度面臨的問題

商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度的實施，至今已有七年的時間，立法和司法界不斷摸索總結(jié)，但其適用效果卻并不理想。這很大程度上反映了我國知識產(chǎn)權(quán)乃至整個民法體系中“取數(shù)難”的普遍性問題，或多或少影響了法律體系功能的發(fā)揮和權(quán)威的樹立，必須加以重視，理論上不斷探討，實踐中不斷摸索，以期逐步得以解決。

2.1 懲罰性賠償制度的適格要件釋義不清

《商標(biāo)法》對于懲罰性賠償制度適用的兩個要件即“惡意”和“情節(jié)嚴(yán)重”均未進行明確的法律界定和釋義，何為“惡”？什么“惡”？“情節(jié)”為何？何為“嚴(yán)重”？法律條文均未作出規(guī)定，致使兩大適用要件或沒有進行區(qū)分判定或進行了區(qū)分但釋義五花八門，法官的自由裁量空間過大的現(xiàn)象，司法實踐中量刑差距大、同案不同判的現(xiàn)象較為普遍，甚至出現(xiàn)因地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展水平的不同而判定標(biāo)準(zhǔn)不同，因此，構(gòu)成要件的明確界定或規(guī)制問題亟待解決。

2.2 懲罰賠償倍數(shù)的確定原則缺失

《商標(biāo)法》第六十三條第一款中的懲罰額判罰倍數(shù)是在權(quán)利人實際損失、侵權(quán)獲利以及商標(biāo)許可費的倍數(shù)中至少一個數(shù)據(jù)被確認的前提下，“一倍以上五倍以下”才得以計算，這是法之明文規(guī)定。然而，不僅僅是《商標(biāo)法》，在我國知識產(chǎn)權(quán)甚至整個民事責(zé)任賠償范圍內(nèi)，維權(quán)成本高、時間長、舉證難以及賠償計算方式確定難都是不爭的事實。司法實踐中，法院也只能在確定補償性賠償?shù)幕A(chǔ)上適當(dāng)增加部分懲罰性賠償予以審結(jié)。目前，《商標(biāo)法》中的懲罰性賠償制度對于懲罰賠償倍數(shù)的確定尚處于無標(biāo)準(zhǔn)狀態(tài)。

2.3 兜底條款泛用致使懲罰性賠償條款功能不彰

《商標(biāo)法》第六十三條第三款的法定賠償條款實則是在第一款懲罰性賠償條款無法實現(xiàn)的情況下的兜底條款。然而，法定賠償條款“填平補齊”和“懲罰性”的雙重功能，導(dǎo)致絕大多數(shù)案件最終以法定賠償方式審結(jié)，懲罰性賠償制度被虛置而淪為具文[1]。在北大法寶等網(wǎng)以“商標(biāo)權(quán)侵權(quán)”“六十三條”檢索近5年的案件，隨機抽取的50個案例中有48個以法定賠償方法審結(jié)，占比達96%[2]。可見，作為兜底條款的法定賠償制度致使懲罰性賠償專門條款功能不能得以彰顯的問題已然十分嚴(yán)重。

3 懲罰性賠償制度判定標(biāo)準(zhǔn)的厘定

3.1 適格要件之“惡意”的厘定

“‘惡意’與‘故意’顯然不是同一法律概念，否則可直接在法律條文中以‘故意’作為適用條件，無必要另創(chuàng)新詞。”[3]“惡意”，顧名思義，“惡”，惡劣，“意”，故意。故此，“惡意”是以“故意”為前提，在“故意”的基礎(chǔ)上具有更為惡劣的主觀意愿的意思表達?！霸诜缮稀室狻砻鞯氖乔謾?quán)者的主觀過錯，即希望或者明知侵權(quán)而放任不管，其與過失相對”[4]，而“惡意”一詞含義非常模糊，作為懲罰性賠償條款的啟動要件，對其過錯程度的把握難免出現(xiàn)參差不齊。很多論者主張此處的“惡意”不應(yīng)該作為過錯程度來理解，認為“民法理論中，‘惡意’與‘善意’相對，并非過錯程度的表示”[5]。筆者認為，不能僅僅因為法益不顯影響適用就進行推理性界定，但從條款釋義來講，此處的“惡意”是“故意”的進階，是作為過錯程度的意思表示。作為我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系中懲罰性賠償制度的先行法，可以想象到立法者充分借鑒國外同類法在司法實踐中出現(xiàn)的泛用情況，立足于起步謹(jǐn)慎，有意識地沒有使用民法中慣用的“故意”一詞，而是使用了“惡意”一詞，進一步提高了對過錯程度的要求和懲罰性賠償制度的啟動門檻。

明確了“惡意”的界定和釋義，結(jié)合理論與實踐，才能更好地發(fā)展和完善法律制度。2021年實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制使用了“故意”一詞，《著作權(quán)法》和《專利法》的表述亦使用了“故意”一詞，筆者認為，我國懲罰性賠償制度發(fā)展到目前階段，作為先行導(dǎo)入懲罰性賠償制度的《商標(biāo)法》，基本完成了其謹(jǐn)慎試行的歷史使命，應(yīng)該將“惡意”與《民法典》及其他知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律統(tǒng)一起來，規(guī)范使用“故意”一詞。有以下幾個方面的理由：一是懲罰性賠償制度非但沒有出現(xiàn)泛用的狀況，反而呈現(xiàn)出嚴(yán)重適用不足的狀況。根據(jù)深圳市福田區(qū)人民法院對50 697份侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件的統(tǒng)計可知，其中明確適用懲罰性賠償判決的案件僅有33份，占比僅為萬分之六點五[4]；二是“故意”在我國的整個法律體系各個法系中均是常見的主觀要件，而且在立法和司法中的釋義趨于一致，相比“惡意”使用更為成熟，達意更為明確；三是將“惡意”修改為“故意”與懲罰性賠償制度嚴(yán)厲打擊侵權(quán)違法、保護權(quán)利人的合法權(quán)益及創(chuàng)新積極性的法益更為契合；四是修改為“故意”與知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償體系化建設(shè)的發(fā)展方向相契合，有利于知識產(chǎn)權(quán)法律體系建設(shè)的整體性和統(tǒng)一性。

3.2 適用要件之“情節(jié)嚴(yán)重”的厘定

“情節(jié)嚴(yán)重”同樣是一個比較抽象的概念，在我國民法中“情節(jié)嚴(yán)重”的使用并不常見，此處條文也沒有具體釋明，知識產(chǎn)權(quán)法律體系乃至整個民法體系中尚未形成規(guī)范性界定和一致性理解，理論和司法界對此的理解難免出現(xiàn)不同。一種觀點認為，“情節(jié)嚴(yán)重”是對侵權(quán)行為損害后果和消極影響程度的厘定，是從客觀方面界定侵權(quán)損害的嚴(yán)重程度。也有觀點認為，“情節(jié)嚴(yán)重”與“惡意”一樣，同指侵權(quán)人的主觀意識，是構(gòu)成侵權(quán)故意程度的附加評判標(biāo)準(zhǔn)，理由是侵權(quán)后果的大小或嚴(yán)重程度是懲罰性賠償?shù)暮怂阋罁?jù)，而不能作為懲罰性賠償適用與否的構(gòu)成要件。第一種觀點將“惡意”與“情節(jié)嚴(yán)重”作為懲罰性賠償適用的兩大并置要件，在滿足主觀上“惡意”要求的同時，必須給被侵害人造成嚴(yán)重的損失或消極影響。第二種觀點實際上是說惡意侵權(quán)行為本身就是一種嚴(yán)重的侵權(quán)情節(jié)，“情節(jié)嚴(yán)重”同樣是對主觀意識的評價。筆者認同第一種觀點，因為如果按第二種觀點來說，顯然會產(chǎn)生明顯的重復(fù)評價和界定的問題，相信立法者也不會意識不到。而第一種觀點，懲罰性賠償中的“情節(jié)嚴(yán)重”與“惡意”兩要件在功能上構(gòu)成一種“雙保險”機制，以避免懲罰性賠償制度泛用于那些沒有產(chǎn)生嚴(yán)重后果的侵權(quán)行為[6]，這與刑法中“情節(jié)嚴(yán)重”的使用類似。其本質(zhì)的結(jié)構(gòu)應(yīng)該理解為“惡劣的侵權(quán)故意+嚴(yán)重的侵權(quán)后果”，自然這里的后果既包括侵權(quán)行為的過程，也包括侵權(quán)行為的后果。如此一來，其成罪要件分別從主觀動機和客觀結(jié)果兩個方面予以厘定，符合法的功能設(shè)置需要。既能體現(xiàn)法的謙抑性原則，又能充分彰顯懲罰性賠償制度設(shè)置的價值和作用。

以上論述實質(zhì)上是回答了一個“情節(jié)為何”的問題，那么接下來探討一下何為“嚴(yán)重”，“嚴(yán)重”的“尺和度”又該如何加以明晰。這是一個比“情節(jié)為何”更難回答的問題，筆者認為可以采用“類型化”的辦法。應(yīng)該注意到，《商標(biāo)法》第六十三條第一款“一倍以上五倍以下”的懲罰性賠償規(guī)定，是一個階梯性規(guī)制，對于“嚴(yán)重”之情節(jié)，也可以相應(yīng)按照階梯進行設(shè)置，來解決所謂的“嚴(yán)重”之“尺和度”的問題，對嚴(yán)重之“情節(jié)”進行“類型化”的規(guī)制。有論者認為“即便是完成了具體事實的‘類型化’，不做到‘標(biāo)準(zhǔn)化’其實意義并不大”[6]，其實不然，在沒有更好的明晰方法之前，采用“具體事實類型化+兜底條款（后文中的定額賠償基數(shù)）”的設(shè)計不失為一個好的辦法。司法者在司法過程中憑借司法經(jīng)驗和類案比對，會大大提高司法適用的科學(xué)性和合理性。

4 懲罰性賠償倍數(shù)的核定

懲罰性賠償?shù)暮硕?，又取決于兩個層面的問題：一是計算基數(shù)的確定，即權(quán)利人實際損失、被告獲利以及許可費的倍數(shù)，此問題不在本文論述范圍之內(nèi)；二是懲罰倍數(shù)的確定。一般民法益義上的賠償秉承填平補齊原則，但是，就懲罰性賠償制度而言，顯然不是僅僅滿足填平補齊的目的。筆者認為，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，權(quán)利人的損失與侵權(quán)人的非法獲利往往是不相等的。補償性賠償?shù)墓δ苤饕w現(xiàn)在權(quán)利人一方，即填平補齊權(quán)利人實際損失，發(fā)揮保護權(quán)利人利益和創(chuàng)新積極性的作用；懲罰性賠償?shù)墓δ苤饕w現(xiàn)在侵權(quán)人一方，即削平侵權(quán)人的侵權(quán)獲利，發(fā)揮懲戒和預(yù)防侵權(quán)行為發(fā)生的作用。鑒于此，懲罰倍數(shù)的確定可以從以下兩個方面予以調(diào)整和厘定：一是要從制度設(shè)置的目的或法益出發(fā)，秉承補償性賠償不小于權(quán)利人的實際損失，懲罰性賠償不小于侵權(quán)人的侵權(quán)收益的原則，賠償總額與侵權(quán)人的侵權(quán)之惡意和情節(jié)之嚴(yán)重要成正相關(guān)，以實現(xiàn)懲罰和威懾侵權(quán)行為、保護與激勵創(chuàng)新積極性功能的同時，又不至于產(chǎn)生過度懲罰；二是取消計算懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)順序規(guī)定，賦予權(quán)利人自由選擇的權(quán)利，因為計算標(biāo)準(zhǔn)順序的設(shè)定，不僅無法保證權(quán)利人獲得足額賠償，還限制了權(quán)利人對計算標(biāo)準(zhǔn)的選擇自由，特別是在商標(biāo)侵權(quán)中，排序第一的“侵權(quán)人損失”往往在侵權(quán)過程中并未產(chǎn)生，有可能還會因侵權(quán)行為產(chǎn)生正面積極的作用甚至帶來收益。

5 懲罰性條款的融合

從《商標(biāo)法》條款的設(shè)置來看，懲罰性賠償專門條款（第六十三條第一款）設(shè)置在法定賠償條款（第六十三條第三款）之前，懲罰性賠償專門條款自然優(yōu)先于法定賠償條款使用。但“相較法定賠償明顯的兜底功能，懲罰性賠償制度的可適用性和可操作性明顯較低”[7]。懲罰性賠償條款實施以來，即使在案件達到了“主觀惡意+情節(jié)嚴(yán)重”的情況下，絕大多數(shù)案件仍然以法定賠償條款審結(jié)，造成懲罰性賠償專門條款被虛置，功能不能得以發(fā)揮。造成這種情況主要有以下幾個原因：一是法定賠償一定程度上隱蔽了審查認定計算基數(shù)的工作；二是法定賠償一定程度上降低了當(dāng)事人的舉證責(zé)任；三是法定賠償賦予了法官更大的裁量空間和實現(xiàn)了更高的審理效率。其后果就是本屬兜底條款的法定賠償條款，卻逐漸“騰籠換鳥”，以絕對的優(yōu)勢擠壓了懲罰性賠償制度的適用空間。值得注意的是，這種趨勢依然愈演愈烈。商標(biāo)侵權(quán)法定賠償條款的使用率從2016年的92%增長到了2019年的100%[8]。出現(xiàn)如此情況，絕不是立法者的初衷，同時，我們也應(yīng)該客觀地評判并認真地對待，從法條的設(shè)置上尋求解決辦法?？梢钥紤]將第六十三條第三款融合到第一款中形成新的《商標(biāo)法》的懲罰性賠償制度，具體做法：首先，將法定賠償置于現(xiàn)有三種基數(shù)計算方式之后，形成懲罰性賠償?shù)牡谒姆N計算基數(shù)，回歸定額賠償?shù)难a償性賠償?shù)墓δ芘c含義；其次，現(xiàn)有三種計算基數(shù)取消順序規(guī)定的同時，規(guī)定這三種計算基數(shù)優(yōu)先于法定賠償基數(shù)；第三，采用“具體事實類型化+兜底條款”的設(shè)計（見本文3.2）。

6 結(jié)語

目前商標(biāo)懲罰性賠償制度所處的適用困境，既有制度本身需要完善的內(nèi)因，也有法定賠償所帶來的外部擠壓效應(yīng)。這就需要對制度予以總體考慮和把握，重新進行制度設(shè)計，發(fā)揮懲罰性賠償制度補償、激勵、懲罰、預(yù)防的四大功能，明確成罪要件的結(jié)構(gòu)與釋義，搭建“嚴(yán)重情節(jié)”的“類型化”與等級性懲罰倍數(shù)的對應(yīng)架構(gòu)，重新歸置計算基數(shù)的使用規(guī)則，回歸法定賠償?shù)难a償性功能，將兜底條款置于懲罰性制度之內(nèi)。建議未來《商標(biāo)法》的修改遵循《民法典》所確立的一般規(guī)則，充分考慮整個知識產(chǎn)權(quán)法律體系的協(xié)調(diào)性。立法上審慎，司法上要改變目前的判罰數(shù)額普遍偏低的狀況。