趙 丹

（南京理工大學,江蘇 南京 210094）

1 微信小程序案的基本案情、裁判與爭議焦點

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的迅猛發(fā)展，各國對于網(wǎng)絡服務提供者的普遍立場還是堅持技術中立原則，鼓勵網(wǎng)絡科技的創(chuàng)新，從而促進網(wǎng)絡社會經(jīng)濟發(fā)展，但是新型網(wǎng)絡服務提供者類型界定以及責任承擔成為爭議日益頻發(fā)的問題?！笆桌〕绦蚯謾喟浮雹僦袃蓪彿ㄔ涸谶m用《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）和《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）的“通知—刪除”規(guī)則時不同的裁判路徑引發(fā)了學術界與實務界的熱烈討論。

騰訊公司提供微信小程序平臺服務，被告在內(nèi)獨自開發(fā)經(jīng)營微信小程序并向網(wǎng)絡用戶提供了侵權作品，原告認為騰訊公司作為平臺的管理者，是幫助侵權，應立即下架、刪除微信小程序。一審法院認為騰訊公司不是幫助侵權，不承擔整體下架小程序的責任。一方面小程序類似自動接入（傳輸）服務，屬于基礎性網(wǎng)絡服務，而《條例》對此類網(wǎng)絡服務提供者沒有設置“通知—刪除”義務；另一方面對《侵權責任法》第三十六條規(guī)定的“網(wǎng)絡服務提供者”進行目的性限縮解釋，將對任何網(wǎng)絡侵權都適用的網(wǎng)絡服務提供者解釋為信息存儲、搜索或鏈接服務提供者，小程序不屬于此類主體范圍，亦不適用《侵權責任法》規(guī)定的“通知—刪除”規(guī)則。二審法院認為，《侵權責任法》是網(wǎng)絡侵權的一般法，對所有網(wǎng)絡服務提供者都適用，一審法院目的性限縮解釋不當。因技術限制，騰訊公司無法精準刪除侵權內(nèi)容，但不意味著不能采取其他必要措施，應基于技術與控制能力采取合理且不超限度的必要措施。

案件爭議的焦點在于騰訊公司作為小程序的服務提供者是屬于哪種類型的網(wǎng)絡服務提供者，是否在網(wǎng)絡侵權中存在幫助侵權，是否適用通知刪除程序。這需要探析《條例》《侵權責任法》中規(guī)定的網(wǎng)絡服務提供者的類型以及厘清“通知—刪除”規(guī)則的法律適用問題，把握著作權人與新型網(wǎng)絡服務提供者、網(wǎng)絡用戶之間的平衡關系，對平臺做到綜合治理。

2 小程序平臺網(wǎng)絡服務提供者主體辨析

2.1 網(wǎng)絡服務提供者的類型

“通知—刪除”規(guī)則最早來自美國《千禧年數(shù)字版權法》的“避風港規(guī)則”，《條例》借鑒該規(guī)則，將網(wǎng)絡服務提供者劃分為4種類型，分別是網(wǎng)絡自動接入（傳輸）服務，自動存儲，信息存儲空間，以及搜索、鏈接服務。其中，網(wǎng)絡自動接入（傳輸）服務者提供“純管道”作用[1]，是絕對技術中立，不需要履行“通知—刪除”義務。其余類型在收到權利人通知后需采取必要措施，才可以進入“避風港”得到責任豁免。而《侵權責任法》第三十六條對網(wǎng)絡服務提供者沒有進行詳細的類別劃分，概括性地對任何網(wǎng)絡服務提供者都適用，并對所有網(wǎng)絡服務提供者都提出了“通知—刪除”義務要求。

2.2 小程序平臺的主體界定

在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的新階段，小程序給人們帶來了一種全新的方式，可以在微信、支付寶、QQ等其他軟件隨時獲取。騰訊公司對小程序開發(fā)者提供網(wǎng)絡架構，屬于網(wǎng)絡接入服務，開發(fā)者在平臺內(nèi)獨自開發(fā)框架網(wǎng)頁結構，直接對公眾提供各種商品或者服務，服務器數(shù)據(jù)信息并不保存在騰訊公司，屬于網(wǎng)絡自動接入（傳輸）服務，是基礎性網(wǎng)絡服務。

對于網(wǎng)絡侵權，一般對各主體分析后，優(yōu)先適用特別法《條例》，《條例》無法有效解決侵權問題時，才會選擇適用一般法《侵權責任法》，《侵權責任法》對網(wǎng)絡侵權行為的處理起到兜底的作用。騰訊公司作為小程序接入（傳輸）服務的提供者，提供的是“純管道”的服務，并不直接接觸服務的對象，鑒于技術的限制，無法做到對其直接的審核和干預控制的監(jiān)管，遇到侵權行為時，無法做到精確地定位、刪除侵權內(nèi)容等處理，不用對侵權的對象內(nèi)容承擔責任，可以援引“通知—刪除”規(guī)則進行責任豁免。

3 “通知—刪除”規(guī)則的法律適用

隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡服務提供者難以做到對所有上傳的內(nèi)容進行審查，不知道且也未意識到上傳的內(nèi)容侵權。美國為了解決這種狀況規(guī)定了“避風港規(guī)則”，由權利人通知網(wǎng)絡服務提供者，從而對侵權內(nèi)容進行刪除。中國借鑒美國做法，就有了《侵權責任法》第三十六條和《條例》第十三至十八條，這是順應時代的變化，是必要合理的。《侵權責任法》和《條例》規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者在收到權利人的通知后，沒有采取必要的措施，對造成的嚴重后果與侵權行為人承擔連帶責任。但是在數(shù)字技術與互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展中，各個網(wǎng)絡服務的特性，給該規(guī)則帶來了爭議。

3.1 權利人利益過度被侵犯

不僅僅是小程序，在網(wǎng)絡盛行的今天，著作權的侵權問題是廣泛存在的。小程序以及公眾號平臺都能輕易地通過復制、粘貼來侵權，侵權成本過低，而維權過程中，權利人費時費力，很多著作權人迫于現(xiàn)實無奈選擇放棄維權。即使維權至最后，網(wǎng)絡服務提供者援引“避風港規(guī)則”得到責任豁免，權利人也無法很好地保護自己的權益，這樣只會打擊到原創(chuàng)作者的創(chuàng)作激情。為了互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，偏向保護平臺利益而過度損害權利人的利益，不符利益平衡原則。

3.2 主觀判斷標準模糊

在“通知—刪除”規(guī)則中，網(wǎng)絡服務提供者只有在收到權利人通知時才采取刪除等措施，但在通知發(fā)出前如果侵權行為明顯，如“紅旗飄揚”（即“紅旗原則”），可以認為其有理由知道侵權事實的發(fā)生，具有主觀過錯，不可以援引通知刪除原則免責。對于“紅旗原則”，法律中沒有明確規(guī)定“知道與應知”的要件。通知發(fā)出后，如果有其他證據(jù)和事實可以認定網(wǎng)絡服務提供者主觀上是明知、應知的，需要承擔侵權責任。實踐中沒有統(tǒng)一的判斷標準，需要采取客觀的標準輔以判斷，法官的自由裁量空間較大。

3.3 必要措施過于嚴格

上述案件中二審法院認為“徹底刪除小程序”的做法是明顯超出了必要限度。小程序平臺不能精準定位刪除開發(fā)者服務器中的侵權內(nèi)容，如果按照“通知—刪除”規(guī)則就只能刪除整個小程序，這會阻礙小程序的發(fā)展，亦損害其他用戶的合法權益。有學者認為，“必要措施”不等同于對侵權作品的“定位清除”[2]，在現(xiàn)有技術限制的影響下，無法實現(xiàn)“定點清除”，不一定必須采取“整體刪除小程序”的措施，可以基于現(xiàn)有技術和控制能力去采取合理的措施和行動，在審慎合理的原則下不超過必要限度。

4 網(wǎng)絡服務提供者的責任承擔與綜合治理

4.1 增加“轉通知—反通知—恢復”義務

有學者建議網(wǎng)絡服務提供者與使用其服務的具體使用的經(jīng)營者共同履行“轉通知+反通知+斷開、恢復”的必要措施[3]。筆者認為有其合理性，可以采用“轉通知—反通知—恢復”的措施?！稗D通知”是網(wǎng)絡服務提供者收到通知后第一時間將通知轉送給被指控的侵權人。如果其接到通知后在進行侵權內(nèi)容核實后對相關侵權內(nèi)容采取了必要措施，那么網(wǎng)絡服務提供者與被指控的侵權人都履行了必要措施而免責，且網(wǎng)絡服務提供者在經(jīng)營者怠于采取措施的情況下，可以主動采取下架、刪除等必要措施?！稗D通知”程序已被《中華人民共和國民法典》第一千一百九十五條采用，可見其合理性與必要性?！胺赐ㄖ笔蔷W(wǎng)絡服務提供者履行“轉通知”義務后，被告侵權人應當及時對通知內(nèi)容做出答復，認為不侵權的，應當及時反饋給網(wǎng)絡服務提供者，并通知其恢復所刪除的內(nèi)容與鏈接，同時該“反通知”還應包括網(wǎng)絡服務提供者采取刪除等措施損害的第三人發(fā)出的通知，比如將同名稱的作品刪去，損害到第三人的著作權，該第三人可以反通知給網(wǎng)絡服務提供者進行恢復。通過“轉通知—反通知—恢復”流程，一方面能夠督促網(wǎng)絡服務提供者積極作為，也能催促具體使用的經(jīng)營者來對侵權行為采取措施，另一方面也維護了網(wǎng)絡用戶的合法權益，達到了平衡控制的效果。

如果投訴人惡意濫用“通知”，平臺可援引“通知—刪除”規(guī)則豁免責任。平臺要更多地注意重復侵權行為，多次重復侵權的行為可以被認定其主觀存在惡意，可援引“紅旗原則”解決侵權問題[4]。

4.2 增加網(wǎng)絡服務提供者事前必要的審查義務

要求平臺對其中用戶的行為進行嚴格的監(jiān)控是無法實現(xiàn)的，但從企業(yè)的社會責任角度看，平臺企業(yè)對平臺內(nèi)部明顯的侵權行為要進行必要監(jiān)管和控制。若遇到“紅旗式”侵權行為，需要對這些侵權內(nèi)容和主體進行審查?！凹t旗原則”是網(wǎng)絡服務提供者應當履行的一種合理注意義務。當沒有“紅旗”侵權行為時，且網(wǎng)絡服務提供者沒有主觀上的惡意，可援引“避風港規(guī)則”免責[5]。

可以采用版權內(nèi)容過濾技術，事前對作品進行審查。因為網(wǎng)絡服務提供者的資本與技術不是一般權利人可抗衡的，應該履行事前審查義務，承擔更多的社會責任，從而加強對著作權的保護。對于文字作品，可對文字內(nèi)容進行過濾審查，比如通過設置字數(shù)要求，對論文查重；對于視聽作品，可對上傳的作品與原版視頻的關鍵幀做對比，過濾盜版視頻，各大視頻網(wǎng)站已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)，現(xiàn)在主流的是采用智能內(nèi)容分析的過濾方法[6]?？刹捎谩斑^濾技術+人工審查”方式進行審查，即作品經(jīng)技術過濾后，將一定等級重復率的作品轉交給人工審查，人工對篩查的作品進行是否有創(chuàng)造性的評估，這樣可以降低“二次創(chuàng)作”作品的失誤率。也可以采用“過濾技術+分級再次過濾”的方式，兩次過濾采用不同的算法技術，第一次將高重合率的作品篩出，剩余的作品進行第二次更加精確的過濾。

4.3 完善網(wǎng)絡著作權集體管理組織

新技術的出現(xiàn)，使得網(wǎng)絡環(huán)境下著作權侵權的現(xiàn)象日益增多，特別是在新興領域，普通公眾在發(fā)現(xiàn)侵權行為時采取了投訴或者舉報，網(wǎng)絡服務提供者轉送了通知，經(jīng)營者也進行了反饋，在實踐中，只有權利人堅持不懈地多次投訴才能及時解決侵權問題。筆者認為有必要有第三方的監(jiān)管平臺——網(wǎng)絡著作權集體管理組織，通過外部的力量對網(wǎng)絡侵權處理進行監(jiān)督，幫助著作權人解決侵權行為。

著作權集體管理組織經(jīng)著作權人授權許可，對其作品進行統(tǒng)一的管理。未經(jīng)集體管理組織許可，著作權人在一定期限內(nèi)亦不能使用自己作品。隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，個人授權模式興起，現(xiàn)有的集體管理組織已經(jīng)滯后于數(shù)字時代的發(fā)展，因此，有必要對集體管理組織進行完善?？紤]到不同的價值取向和利益主體，可采用多種授權許可模式，利用互聯(lián)網(wǎng)技術的便捷和可控，構建網(wǎng)絡著作權授權平臺，規(guī)范當前數(shù)字環(huán)境下作品的使用，并監(jiān)督各個平臺解決權利人維權問題的過程，這樣可以更好地平衡著作權人、網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者三方的關系，同時也能有效地解決侵權問題。

注釋：

①浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民終4268號。