祁 群 華東政法大學

《民法典》和相應的司法解釋頒布實施后，對我國《保險法》和保險合同實務肯定有影響，但能否直接將《民法典》及其司法解釋適用保險合同的糾紛處置，各方觀點多有不同，有的說《民法典》是法的典籍，比普通的法律高一級，因此保險合同糾紛首先應當適用《民法典》；有的則認為我國的《民法典》不過是法律的修訂匯編成冊，廢除了一些原民事法律，但沒有廢除《保險法》和其他商事法律，且與《民法典》同時實施的眾多最高法院司法解釋，不是對《保險法》的解釋，所以它們對保險合同糾紛的審理不適用。這兩種代表性的觀點是否正確？本人的主要觀點和理由如下：

一、《民法典》是基本（普通）法，《保險法》是特別法

《民法典》頒布實施后，有人在期盼我國商法典也早日出臺。他們認為，既然《民法典》的內容不包括《公司法》《保險法》《票據(jù)法》《海商法》等商事法律，那么就有必要修改和編撰商法典。也有法律專業(yè)的人士認為，雖然我國是屬于大陸法系的國家，但法律體例上從民國時期開始，就在吸收了法國、德國、日本等國家分別頒布民法典和商法典的“民商分立”體例優(yōu)點的基礎上，創(chuàng)立了由民法典和商事單行法共同構成的開放性“民商合一”模式，一直延續(xù)到現(xiàn)在。且我國市場經(jīng)濟社會目前已經(jīng)出現(xiàn)民法商事化、商法民事化的現(xiàn)象，商事關系與民事關系的傳統(tǒng)界限已被打破。言下之意，我國實行“民商合一”體例是符合本國法制傳統(tǒng)和實際需求的，不會再編撰和頒布實施商法典。

那么在“民商合一”立法體例下，民法與商法的關系是民法和商法的平等分別適用關系，或采用大民法形式，將商法的大部分內容都納入《民法典》內統(tǒng)一適用，或像法學研究領域那樣將民法和商法合并在同一個法域內，但繼續(xù)保持各自的獨立性，稱之為“民商法”呢？

筆者的理解是所謂的“民商合一”，不是《民法典》合并商法，也不是《民法典》與單行商法的各自平等適用。“民商合一”指的是一種現(xiàn)代立法體例，即在兩者關系上，民法是基本（普通）法，商法是民法的特別法。民法的基本原則制約商法，民法的總則規(guī)范構成私法——調整平等主體之間的狹義民法和商法的共同基礎，并繼續(xù)適用于商法規(guī)則所沒有涉及的那些社會關系。即在缺乏專門商法規(guī)范時適用民法的一般規(guī)則，商法有特別規(guī)定的要優(yōu)先適用商法。這樣，既可保證民法的相對穩(wěn)定性和原則性，又能保持商法的效率性、相對靈活性和具體性。

“民商合一”的立法體例對于統(tǒng)一適用民事訴訟法，避免民事訴訟和商事訴訟在司法管轄上的爭議是十分必要的。國際上先后有意大利、俄羅斯等國家采用民商合一體例，尤其是土耳其把民商合一立法體例推向了高潮。由此可見我國實行民商合一立法體例既是我國現(xiàn)代法制發(fā)展的延續(xù)，又是適應當代新經(jīng)濟的拓展和私法立法完善的趨勢。

因此，隨著我國法制建設的不斷加強，《民法典》將來還會有修改和完善，但《民法典》不可能納入商事法律內容，各部商法也將不再編撰成為商法典，同時商法不會改變其繼續(xù)向縱深發(fā)展和橫向不斷協(xié)調完善的趨勢。

二、《民法典》的司法解釋不能替代保險合同的商法性釋法解釋

那么，在民商法體例下，與《民法典》實施相關的幾十項司法解釋能適用保險合同糾紛和案件審理嗎？本文認為，回答應該是既能適用又不能適用。適用的理由是，《民法典》是基本法，《民法典》中關于財產(chǎn)繼承等民事法律規(guī)定，涉及保險金理賠保險業(yè)務的，以及關于保險合同的基本原則的一般規(guī)定都適用《民法典》。例如人壽保險業(yè)務的被保險人死亡后，《民法典》中關于遺囑的形式和公證遺囑書的非優(yōu)先權的新條款規(guī)定，對《民法典》實施后的保險金理賠給付實務是適用的。

但是對保險合同具有的特殊性，例如人身保險當事人中投保人單方合同解除權，以及關于保險合同免責條款糾紛的審理，特別適用的應該是《保險法》和生效的立法解釋。因為保險當事人之間的保險合同不是等價交換的普通貨物買賣合同，而是一種非等價有償?shù)谋ｋU保障服務的特別商事合同。《保險法》與《票據(jù)法》《公司法》等法律一樣都是典型的商法。也就是說，《民法典》的幾十項司法解釋，除了適用普通合同的民事糾紛案件審理外，我們可以比照研究，但不能任意直接拿來解釋保險合同的具體糾紛問題。

那么，我們是否可以拿《保險法》的司法解釋來直接適用呢？當然可以，遺憾的是我國《保險法》自1995 年頒布至今，除經(jīng)歷了4次修改《保險法》的部分條款外，全國人大沒有頒布任何生效的《保險法》的立法解釋，最高法院也僅僅是在《保險法》4次修改文本頒布時，做了4 次新《保險法》條文適用的若干問題的解釋。

因為最高法院關于《保險法》的司法解釋，在層次上不能對抗立法機關的立法性釋法解釋，更不能代替《民法典》中合同法篇、物權法篇等的具體法條在普通保險合同糾紛案件的適用。例如，關于某保險合同被保險人主體是否合格、某些保險合同條款是否無效等問題出現(xiàn)時，當事人之間各說各的道理，拿出不同法律的條文支持自己的主張，法官也不清楚究竟應該適用《民法典》或其他法律條文，還是采納最高法院的《保險法》司法解釋，或依賴自由心證來審理保險合同糾紛案件。由于缺少商法的立法解釋，司法實踐中因為法律適用的錯誤導致的錯誤審判結果讓保險合同當事人大喊冤枉，直呼法官糊涂辦案。也正因為沒有對應的立法解釋，此類案件即便上訴也未必能反轉。

三、保險實務亟需頒布商法總則和《保險法》釋法解釋

我們從以上的民法與商法適用的普通和特別關系上，可以推導出民法的司法解釋是不能直接適用所有保險合同糾紛的，而我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，特別是商事活動和大量增加的糾紛實踐，亟需立法和司法部門及時出臺各具體商法的商法性釋法解釋，指導企業(yè)、監(jiān)管機構的業(yè)務部門制定格式合同、合規(guī)管理和基層的合同糾紛調解等司法實踐活動。因為企業(yè)的商事活動最重視效率，如果沒有或缺少必要的法律釋法解釋作為業(yè)務活動的參照，就會因為所處法律環(huán)境的不佳，造成商事活動效率低下而失去市場競爭力。

與民法的立法宗旨是“平等第一”不同，商法的立法宗旨是“效率第一”，因此相關立法和司法機關應當在商事法律頒布后，應及時根據(jù)實踐和環(huán)境的變化持續(xù)出臺相應的立法或司法解釋，以滿足社會各界業(yè)務發(fā)展的需要。而不是像之前那樣，動用寶貴的社會資源，花大量人力、物力和經(jīng)過漫長復雜的法律修改程序去修改《保險法》，或干脆不主動去修法，而是長期擱置，使得許多商事法律長期落后于商事實踐活動，成為有名無實的“空文”。最近筆者聽聞長期滯后于金融實踐、1995年頒布的《商業(yè)銀行法》終于啟動了整體修改程序，這可視作我國商法修法不正常、不及時、不立法解釋的典型。

如今保險業(yè)務的密度和廣度在我國已經(jīng)相當高了，除了各種商業(yè)保險外，還有養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育等社會保險和政策性保險（如交強險、農(nóng)業(yè)保險等），以及類保險的住房基金、企業(yè)年金、職業(yè)年金等保障基金。這么龐大的保險市場和眾多種類的保險業(yè)務，只靠兩部法律（《保險法》和《社會保險法》）調整，沒有商業(yè)法或社會法性的保險立法特別適用的釋法解釋，是遠遠不能滿足司法實踐需求的。

以下是筆者在有限的《保險法》相關業(yè)務實踐中遇到的幾個亟需我國立法和司法機關對《保險法》進行釋法解釋的場景。

【場景1】保險公司分支機構是商事主體，其經(jīng)營無須法人代表另行授權

在當今的保險服務招投標業(yè)務過程中，因為我國的《招標投標法》和《政府采購法》規(guī)定，投標人必須是企業(yè)法人和其他組織。于是每項國內保險招標項目的招標文件都規(guī)定，投標的保險公司必須是公司企業(yè)法人，或由總公司書面唯一認可和法人代表授權的分公司或支公司。

而國內絕大多數(shù)保險公司的住所地在北京、上海等大城市，總公司多數(shù)是管理部門，真正經(jīng)營業(yè)務的是分散在各地的分支機構。實踐中為了爭取保險業(yè)務，每年有無數(shù)參與競標保險招投標項目的保險分支機構，為了一紙蓋紅章的授權委托書在總部城市和所在城市之間折返奔波，不僅增加了較多的成本費用，還犧牲了保險企業(yè)的經(jīng)營效率。 2013 年出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第二十條規(guī)定，保險公司依法設立并取得營業(yè)執(zhí)照的分支機構屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條規(guī)定的其他組織，可以作為保險合同糾紛的當事人參加訴訟。那么，保險公司不禁要問，為何分支機構就不能參加投標呢？政府機關等招標人則認為，最高法院的司法解釋不能對抗《招標投標法》和《政府采購法》的條文規(guī)定，并且司法解釋僅認可分支機構可以參加訴訟，沒有認可其可以獨立參加投標。

其實學過商法的人都知道，各國的商法總則中都有商人和商事組織的概念，與民法的民事主體不同，企業(yè)的分支機構經(jīng)過商事登記，就取得了商事主體資格，保險公司的分支機構成立時，就是經(jīng)公司企業(yè)法人申請和法定代表人授權同意的，而且公司的分支機構還有監(jiān)管部門頒發(fā)的保險業(yè)務經(jīng)營許可證，所以商業(yè)保險公司的分支機構得以直接以自己的名義開展分支機構營業(yè)執(zhí)照上經(jīng)營范圍內的所有保險業(yè)務，包括招投標方式下的保險業(yè)務，無須公司法人另行授權或簽發(fā)唯一授權文書。

然而保險業(yè)外的其他人，他們執(zhí)行《招標投標法》和《政府采購法》的規(guī)定沒有錯，但是他們不了解商法（《招標投標法》也是商法性質的法律）和保險商事活動特性。我們不能責備他們這樣機械的“依法辦事”，也無權去修改相關法律條文或每次請求招標機構法外放行，若想從根本上解決這個問題，只能通過立法機構對此進行立法的釋法解釋，即在我國的商法總則頒布之前，先作出“領有營業(yè)執(zhí)照的任何商事組織都可以參與國內各地的招投標和政府采購活動”的釋法解釋。有了這樣的釋法性解釋，那么不僅是保險公司分支機構，任何無法人資格但領有營業(yè)執(zhí)照的其他公司分支機構、合伙企業(yè)組織和自然人，甚至路邊攤販都能合法參加政府的招投標商事活動。

【場景2】保險人可以代位或直接參與被保險人與他人的相關法律訴訟

一起出租車的交通人身傷害事故，其中包含了多重法律關系，如運輸合同關系、第三者人身傷害的侵權關系、多項保險合同關系等。根據(jù)第三者責任保險合同條款規(guī)定，出租車輛的被保險人出險后，可以向保險公司提請支付第三者責任的賠償金。但是發(fā)生保險事故賠償糾紛的，被保險人卻不能直接起訴保險公司，只能由受害的第三人先起訴被保險人，被保險人向保險公司索賠不成的，再由被保險人起訴保險公司。若交通事故是由案外第三人的過錯引發(fā)的，那么保險人還可以按照保險合同的約定另行起訴，向案外第三人追償已經(jīng)賠償?shù)慕痤~。

法院訴訟是根據(jù)法律關系來決定原、被告當事人的。因為保險人不能主動請求參加交通事故的侵權訴訟，導致被保險人極度訟累。之后部分法院雖然同意涉及經(jīng)辦國家交通強制保險賠償?shù)谋ｋU公司可以參與訴訟，但第三者責任保險的保險人依然不能參加交通事故的侵權案件訴訟。不知法院此項按照保險險種來確定保險人有無訴訟參與權的做法是否有法律依據(jù)，但筆者認為，如果全國人大能夠對此類最終結果是保險公司賠償?shù)亩鄠€民事訴訟案件，依照職權出臺釋法解釋，將不同法律關系的訴訟案件合并審理，讓保險公司可以代位被保險人，或以第三人身份參與此類交通事故案件審理，那么不僅可以節(jié)約寶貴的司法資源，而且大大方便了受害人、被保險人、保險人及代理律師等各方進行交通事故處理，減少訴訟內耗，提高社會經(jīng)濟效益。

【場景3】最高法院應對保險合同文字表述等問題制定專業(yè)司法實施細則

我國現(xiàn)代保險業(yè)務是一百多年前從國外引進的，無論是財產(chǎn)保險還是人身保險業(yè)務的主要保險合同條文表述，都是從國外保險公司對應的合同條款直接意譯的，很多特定文字翻譯成中文后，與格式合同的文字實際表達的內容出現(xiàn)了偏差，尤其是保險合同的名稱和簡稱在保險當事人之間產(chǎn)生了歧義，例如“意外傷害險”“一切險”“玻璃險”等。因為《保險法》有一條規(guī)定，當保險當事人之間對保險合同條款的文字表述理解不一致而發(fā)生糾紛時，法院應當作出對制定保險格式合同的對方（即投保人或被保險人）有利的解釋。于是在以往的司法實踐中，保險人往往因保險合同的名稱和文字表述不清而敗訴。

比如，“意外傷害保險”名稱下的合同條款內容是明確的，即該保險的意外事故是特定的，它是有前提條件約定的意外事故，不僅事故本身是意外的，而且要求由此事故造成的關聯(lián)傷害是較大的，并達到保險合同其他條文約定的殘疾或死亡后果的，才是保險人承擔責任的保險意外事故。但是，投保人會說，投保的時候代理人沒有這樣解釋過，他/她是看了保險產(chǎn)品名稱才投保的，現(xiàn)在意外事故發(fā)生了，也造成了骨折和醫(yī)療費的損失，保險人若不理賠，也不全額退還保險費屬于合同欺詐。

“財產(chǎn)一切險”名稱下的合同也是如此。該保險合同條款已明確，不是所有的自然災害和意外事故造成的財產(chǎn)損失都能理賠，因為“財產(chǎn)一切險”保險合同下另外還有除外責任和免責的格式條款規(guī)定，但是投保人不看合同全文，只是按照合同名稱去理解，而不專業(yè)的法官雖然注意到保險合同上下文不一致，但他不知道除外責任和免責條款是保險合同的特別條款，就認為是保險雙方對合同文字意思理解不一致，于是就按保險合同的名稱，作出對投保人有利的解釋認定和判決。

而“玻璃險”實際并不是保險合同，它不過是汽車損失險或第三者責任保險合同附加的“單獨玻璃破碎條款”之簡稱而已。因此只看簡稱，不懂保險合同特點實務的法官就以為汽車保險公司是銷售汽車保險時硬性搭售了玻璃險，或者因為玻璃險條款下沒有免責的條文，就認定保險人拿主險合同條款下的除外責任和免責條款說事是狡辯，而直接判保險人承擔玻璃破碎附加條款的保險賠償責任。

因此筆者認為，最高法院應當盡快組織保險專家，共同參與制定保險合同條款內容和文字的司法適用解釋。因為當保險合同文字發(fā)生歧義時，國內外保險行業(yè)實際有很多的解釋（英國等保險發(fā)達國家的保險條款解釋多達20 個以上）可以援引，但究竟優(yōu)先適用哪個原則，第二適用的又是哪個原則，各國的法律有所不同，我國《保險法》則沒有規(guī)定。因此，最高法院有必要對保險合同文字的多種解釋作出排序優(yōu)先的專門司法解釋，如文意解釋、氣象或保險的專業(yè)解釋、保險合同名稱解釋、上下文解釋、法條文字解釋、保險人的事先說明解釋等，并規(guī)定只有在以上條款解釋都不能認定的情形下才能適用《保險法》的“對投保人有利的解釋”。這個關于保險條款優(yōu)先適用次序原則的司法解釋一旦由最高法院確定的話，就能大大降低保險各方的合同履行、操作和法律風險，減少當事人的保險合同履行糾紛。

【場景4】保險監(jiān)管部門應對新保險合同條款制定及時作出監(jiān)管解釋

眼下保險公司的境內外保險業(yè)務發(fā)展很快，除了傳統(tǒng)的保險業(yè)務，線下又發(fā)展了團體保險合同、團購保險合同、投資連結保險合同等新保險合同形式，以及眾多的附加險格式條款業(yè)務。此外，保險公司還創(chuàng)新推出了多種網(wǎng)上保險業(yè)務和電子保單。其中與電子保單相關的保險責任、除外責任、免責條款文字表述和投保確認的操作過程都有創(chuàng)新和修改。因此保險監(jiān)管部門應當及時跟上，進行相關保險業(yè)務監(jiān)管規(guī)章的制定和解釋。沒有保險公司的內部風險控制和自律約束以及外部監(jiān)管的保險創(chuàng)新，就是對保險消費者最大的不負責任。

銀保監(jiān)會應當根據(jù)我國保險合同大量依靠代理人銷售的實際情況，為提高保險業(yè)務經(jīng)營的效率，事先對保險合同的格式、文字內容表述、打印字號（目前保險公司的格式化保險單印刷品，其文字字號連青年人都要使用放大鏡才能看清楚，更談不上仔細閱讀和思考）、底色、上下文編排（如將保險的除外責任和免責條款提上來，放在保險責任條款的下方，讓投保人一眼就可以看到和理解）、保險憑證內容和承保要求，作出符合中國普通保險消費者實際需求和理解能力的標準合同模板和條文實際內容的監(jiān)管解釋，尤其是要對電子保單的簽署、除外責任和免責條款的明確說明、網(wǎng)上保險理賠的資料提供等內容作出專門的特別解釋規(guī)定，并且將這些解釋規(guī)定與保險監(jiān)管的處罰規(guī)定同時放置在電子保單前面，讓保險當事人在電子保單下單前就能在網(wǎng)上全面了解保險條款文字表述的真實意思和違規(guī)的監(jiān)管行政處罰內容，把保護消費者權益的工作想在前頭、做在前頭，從而減少保險合同糾紛和投訴案件，真正保障保險消費者的合法權益。