虞志波

興奮劑違規(guī)案件數(shù)量日益增加，相當一部分涉案運動員都會主張減免處罰。有學者統(tǒng)計，國際體育仲 裁 院（Court of Arbitration for Sport，CAS）裁 決 一半以上的興奮劑案件都涉及無過錯或無重大過錯的抗辯，因為技術方面的原因，違規(guī)運動員要推翻實驗室的檢驗結果很難，運動員往往只能通過證明自己無過錯或過錯程度較輕使自己免除或減輕禁賽處罰[1]。其中，無過錯主張一旦成立將使其避免禁賽處罰，因而成為違規(guī)運動員較常援引的免責事由。 面對持明顯打擊態(tài)度的世界反興奮劑機構（World Anti-Doping Agency，WADA），CAS 仲裁庭和各國體育仲裁機構在裁決興奮劑違規(guī)案件時，對無過錯條款的適用會更為謹慎。

當前對運動員無過錯認定因素的探討多局限為結合個案進行分析，缺少綜合論述。運動員被認定無過錯的興奮劑案件往往既有自身特殊性，又具有一定的共性，而案情之間的共性往往影響著仲裁員裁決案件時的立場。 忽視無過錯認定因素的共性研究將導致體育仲裁機構興奮劑違規(guī)案件裁決的公信力弱化，當下CAS 和其他仲裁機構在許多案件中是否適用無過錯條款受到諸多質(zhì)疑，乃至被法院或上級仲裁機構推翻的情況時有發(fā)生便是明證，而且也不利于運動員援引恰當?shù)臒o過錯抗辯理由。此外，無過錯和無重大過錯的關系也值得探討，二者界限較為模糊，仲裁機構往往先從是否存在過錯進行認定，排除無過錯條款的適用之后，再具體確定過錯的程度。相對于無重大過錯的認定，無過錯的認定更具有基礎作用，因而有必要結合案例總結無過錯的認定要素。筆者梳理各體育仲裁機構的相關案例，發(fā)現(xiàn)仲裁機構在認定運動員構成無過錯時，主要考慮以下因素。

1 運動員主觀上無故意

1.1 運動員能夠清楚說明違禁物質(zhì)的來源

說明違禁物質(zhì)的來源是運動員證明自己無過錯的第一步，2009 年實施版 《世界反興奮劑條例》（World Anti-Doping Code，WADC）第10.5.1 條規(guī)定：“當在運動員的樣本中檢測出禁用物質(zhì)或者其代謝物或標記物而構成違反條款第2.1 條時，運動員必須舉證禁用物質(zhì)是如何進入其體內(nèi)的，以取消禁賽期。 ”2021 年實施版WADC 雖然在正文中刪除了這一條款，但其附錄一關于無過錯或無疏忽的定義規(guī)定“除未成年人以外，對任何違反條款第2.1 條的行為，運動員還必須證實該禁用物質(zhì)如何進入他/ 她體內(nèi)”，二者并無本質(zhì)區(qū)別[2]。 參照WADC 制定的國際單項體育聯(lián)合會反興奮劑規(guī)則也大多規(guī)定了證明違禁物質(zhì)來源的要求。以《國際自行車聯(lián)盟反興奮劑規(guī)則》（Union Cycliste Internationale Anti-Doping Rules，UCI ADR）為例，該規(guī)則第296 條規(guī)定，“如本規(guī)則第21.1 條（存在禁用物質(zhì)）所指的，騎手樣本中檢測到禁用物質(zhì)或其標記物或代謝物時，騎手必須確定禁用物質(zhì)如何進入其體內(nèi)以免除禁賽期限。 ”類似地，《國際柔道聯(lián)合會反興奮劑規(guī)則》（International Judo Federation Anti-Doping Rules）在附錄一中明確：無過錯或無疏忽中規(guī)定“……除未成年人以外，對任何違反條款第2.1 條的行為，運動員還必須證實該禁用物質(zhì)如何進入他/ 她體內(nèi)。 ”

根據(jù)“誰主張，誰舉證”的基本原則，反興奮劑規(guī)則之所以要求運動員證明違禁物質(zhì)的來源，首先，是因為運動員提出違禁物質(zhì)的來源作為抗辯事由，必然要提供相應證據(jù)證明自己的主張，否則仲裁庭完全有權對其主張不予采信；其次，如果運動員能夠?qū)`禁物質(zhì)是如何進入自己體內(nèi)作出合理解釋，仲裁庭就能夠判斷該解釋的合理性，從而推斷運動員的主張是否應當被支持，若連自己體內(nèi)的違禁物質(zhì)來源都無法證明，則運動員連基本的注意義務也未能盡到，此時便不能期待仲裁庭會減免對自己的處罰。退一步說，WADC 規(guī)定運動員一方的舉證統(tǒng)一適用優(yōu)勢證據(jù)標準（Balance of Probabilities），在運動員無法提供確切的證據(jù)證明禁用物質(zhì)如何進入到其體內(nèi)時，如果能收集到更為可靠的證據(jù)，即能證明在通常情況下，依一般社會經(jīng)驗事實很有可能發(fā)生如當事人主張的情形[3]，仲裁庭即可依據(jù)優(yōu)勢證據(jù)采納其主張。

1.2 運動員不具有提高比賽成績的意圖

無過錯要求行為人主觀上不具有可歸責性，此處的可歸責性包括行為人主觀上的故意或重大過錯。無過錯的適用門檻較高，只有在主觀上并非故意使用興奮劑時，才能討論其違規(guī)是否符合無過錯的構成要件。 非故意使用興奮劑是違規(guī)運動員主張適用無過錯條款的前提，故如何界定“故意”使用十分關鍵。 2015 年實施版WADC 第10.2.3 條給出了定義：“‘故意’ 這一術語是為了界定那些作弊的運動員。為此，該術語要求運動員或其他當事人在從事某種行為時，明知該行為已經(jīng)構成興奮劑違規(guī)或知道該行為具有構成或造成興奮劑違規(guī)的高風險，但仍忽略風險實施該行為”。構成故意要求運動員或其他行為人明知行為違反反興奮劑規(guī)則，或者雖然明知行為有構成或?qū)е逻`反反興奮劑規(guī)則的風險，卻放任這種風險的發(fā)生。若陽性檢測結果顯示，運動員體內(nèi)有某種僅在賽內(nèi)禁用的物質(zhì)導致興奮劑違規(guī)，該物質(zhì)是特定物質(zhì)且運動員能證明該物質(zhì)是在賽外使用的話，運動員的主觀狀態(tài)應當推定為非故意；如果該物質(zhì)不是特定物質(zhì)且運動員能證明該物質(zhì)是在賽外使用，不以提高體育成績?yōu)槟康?，則運動員的主觀狀態(tài)不應當被視為故意。 有觀點主張，WADC 對“故意”的界定主要借鑒了大陸法系刑法中“故意”的概念，包括刑法中的直接故意和間接故意[4]。 筆者認為，此處的“故意”概念的界定與直接或間接故意其實并無太大關系。 在刑法中，直接故意主觀惡性大，應受刑罰懲罰力度大；間接故意主觀惡性相對較小，應受刑罰懲罰力度也較小。但在興奮劑處罰上，無論運動員對興奮劑違規(guī)結果的發(fā)生持積極追求抑或明知且放任的態(tài)度，都應當被認定為故意使用，不能減免處罰。

回到WADC 條文，“故意”是用來認定運動員作弊的，因而此處又涉及對“作弊”的解釋，作弊是指行為人實施了違反某種規(guī)則的行為，其是否有獲得某種不當利益的目的不影響作弊的成立。 值得指出的是，2021 年實施版WADC 第10.2.3 條將“是為了界定那些作弊的運動員”刪除，也就是說，WADA 不再主張在界定“故意”時應當包含作弊，但這并不等于否定二者之間的聯(lián)系，因為其他條文與2015 年實施版WADC 如出一轍，仍然區(qū)分了不同情況下使用特定和非特定物質(zhì)是否應當認定為“故意”的情形。 但從文義來看，“故意” 是指做某事或?qū)嵤┠撤N行為的意圖，強調(diào)“目的（aim）”“目標、想要做（purpose）”[5]1397。筆者認為，無論是否刪除“作弊”，提高比賽成績的意圖都應當被考慮到“故意”的判定之中。 的確，規(guī)定“故意”不僅指明知或應知所服用的藥物里含有興奮劑成分，還應包含“幫助提高比賽成績”的目的，這可能會使一些違規(guī)行為減輕處罰，因為運動員可以通過舉證證明自己無提高比賽成績的目的，而實際上通過服用含興奮劑藥物獲得了不當利益。但一方面，反興奮劑機構和仲裁機構會對運動員的主張作出判斷，決定是否支持其主張；另一方面，WADC 本身也考慮了“提高比賽成績的意圖”，WADC 區(qū)分運動員的主觀過錯大小規(guī)定了不同的禁賽期限——故意是4 年，非故意是2 年或以下[6]。 運動員有意服用能夠提高比賽成績的禁用物質(zhì)，與有意服用不能夠提高比賽成績的社會毒品（如可卡因），盡管均是因攝入禁用物質(zhì)構成違規(guī)，但運動員的主觀惡性不一樣，對體育運動公平的傷害程度也不同，所以界定“故意”時應當要考慮“不誠實地提高比賽成績的意圖”。 而掩蔽（mask）的作用也是意在提高比賽成績的另一個表現(xiàn)，“掩蔽”的英文意思為“隱藏本質(zhì)、意圖或真實含義”[5]1711，在WADC 中常被理解為一種物質(zhì)在使用后，能夠加快運動員的新陳代謝，使得之前服用的物質(zhì)能夠快速排出而不被檢測到。 以氫氯噻嗪（Hydrochlorothiazide）為例，該物質(zhì)是一種利尿劑和掩蔽劑 （diuretics and masking agents），能夠加速人體排尿，如此一來，運動員之前使用的違禁藥物便難以被檢測出來，從而起到掩蔽其他物質(zhì)使用痕跡的作用，故而被WADA 列為禁止使用的藥物。

綜上，WADC 中的“故意”使用興奮劑應當理解為： 運動員明知或應知使用某種禁用物質(zhì)可能導致興奮劑違規(guī)，但為了提高比賽成績，仍然使用該禁用物質(zhì)，此處的“故意”包含了提高比賽成績這一意圖。

在FA v. Jack Livermore 案[7]（簡稱Livermore 案）中，足球運動員Jack Livermore 因為難以承受喪子之痛，患上了嚴重的精神抑郁癥，之后多次故意吸食可卡因，從而構成興奮劑違規(guī)。 英國足球總會（The Football Association，F(xiàn)A）紀律委員會認為，Livermore是一位完全誠實且令人信服的證人，其個人因為抑郁才吸食可卡因的供述完全可靠，運動員沒有提高比賽成績的不正當目的，且其認知功能和判斷力在當時受到嚴重損害，F(xiàn)A 紀律委員會最終認定Livermore 無過錯，其不需要承擔禁賽的后果。該案FA 紀律委員會的裁決是根據(jù)2009 年實施版WADC 制定的 《英足總反興奮劑規(guī)則》（FA Anti-Doping Regulations），盡管沒有對“故意”進行界定，但FA 認定Livermore 非故意主要因為可卡因為賽內(nèi)禁用的非特定物質(zhì)，且其屬于賽外緩解精神壓力的目的服用可卡因，沒有提高比賽成績的不正當目的，該案印證了提高比賽表現(xiàn)的意圖對于認定運動員主觀上是否存在故意的重要性。

1.3 樣本內(nèi)違禁物質(zhì)的量輕微

檢測樣本中違禁物質(zhì)的含量同樣是考量運動員主觀過錯的重要因素，仲裁機構經(jīng)常通過運動員樣本中興奮劑物質(zhì)的濃度來認定運動員有無提高比賽成績，或者有掩蔽其他物質(zhì)使用痕跡的意圖。在UCI v.Jack Burke&CCA 案[8]（簡稱Jack Burke 案）中，19 歲的運動員Burke 飲用自來水導致氫氯噻嗪藥檢呈陽性，但是違禁物質(zhì)的量極為輕微，最后運動員基于優(yōu)勢證據(jù)證明了違禁物質(zhì)的來源，被CAS仲裁庭認定為無過錯。 在ITF v. Richard Gasquet 案[9]中，運動員在賽事期間前往酒吧，并和一名女子多次親吻，在隨后尿檢中被檢測出可卡因呈陽性，最終證實可卡因以親吻的方式進入運動員的口中，而且樣本中可卡因的濃度極低，無法提高比賽成績，最后CAS 仲裁庭認定運動員無過錯。 而在Jarrion Lawson v. IAAF 案[10]中，田徑運動員Jarrion Lawson盡管并未能完全確認違禁物質(zhì)的來源，只是基于優(yōu)勢證據(jù)證明群勃龍（Trenbolone）來源于19 h 前自己食用的牛肉，但其樣本中違禁物質(zhì)的含量極為輕微，僅有0.65 ng/mL，CAS 仲裁庭認為違禁物質(zhì)無法起到提高比賽成績的作用，最終認定運動員符合無過錯的構成要件。

三個案件的仲裁庭都就違禁物質(zhì)的量與其能夠起到的相應作用進行釋明，認定違禁物質(zhì)的量極為有限，能夠證明運動員非故意服用該物質(zhì)。筆者認為這種考慮十分合理，如果違禁物質(zhì)的量難以產(chǎn)生提高比賽成績作用，運動員缺少冒著禁賽和經(jīng)濟損失的雙重風險去服用無太大作用藥物的動機。因此，將違禁物質(zhì)的含量作為認定運動員是否“故意”使用違禁物質(zhì)的參考因素是可行且必要的。

1.4 運動員的個人品格良好

仲裁庭在認定故意時，通常會參考運動員的個人品格以及是否有違規(guī)前科。 在前述Jack Burke 案中，CAS 仲裁庭認為Burke 是一位非?？煽康倪\動員，也是一位非常誠實的年輕人，根據(jù)庭審陳述可以看出他十分坦誠，而且盡可能地履行了自己的責任，因而仲裁庭最終采信了Burke 的主張。 雖然在證據(jù)法中，品格證據(jù)往往不可采用，因為某人曾經(jīng)的品格與案件中該人的品格不具有相關性，但在體育仲裁案件里，誠實的品質(zhì)被認為是可以減輕過錯的因素[11]。通常情況下，某人品格越是良好，他所提出的主張可信度越高。 體育仲裁機構將運動員的個人品行作為“定罪”時酌定考量的因素，有助于結合具體的案件情況對運動員是否構成“故意”進行裁決。

2 運動員已履行注意義務

2.1 理性人的標準

所謂理性人的標準是指，運動員從日常生活中到興奮劑檢測完成，在這一過程中的每個流程，運動員都應當以一種理性認真的態(tài)度應對一切可能導致興奮劑違規(guī)的后果。 WADC 和國家反興奮劑機構、國際單項體育聯(lián)合會制定的反興奮劑規(guī)則對運動員的要求都高于普通人。 CCES v. Shawnacy Barber 案[12]（簡稱Barber 案）中，加拿大撐桿跳運動員Barber 在比賽前夜通過社交網(wǎng)絡，與陌生女子約會并發(fā)生性行為，該女子在約會酒店房間的浴室里吸食了可卡因，而Barber 對此并不知情。 隨后，可卡因通過親吻進入運動員體內(nèi)，在第二天的比賽結束后Barber 的樣本被檢測出可卡因呈陽性。 加拿大體育糾紛解決中心聽證程序?qū)徖碚J為，運動員要遵守的規(guī)則并非與普通社會大眾完全一致，他們須遵循反興奮劑規(guī)則，而這些規(guī)則一直以來都規(guī)定了嚴格得多的標準。 與陌生異性約會，不知其是否有藥物服用歷史，這對常人來說習以為常，但對于要遵守反興奮劑規(guī)則的運動員來說是不可接受的。 在此種情況下，運動員要主張自己無過錯，必須證明自己作為一個理性的人，即便極為謹慎也無法知曉或懷疑對方服用過可卡因。 筆者認為，各類反興奮劑規(guī)則始終以高于普通社會大眾的標準要求運動員在賽外訓練、 賽內(nèi)和日常社交活動中注意自己的行為。普通大眾不需要接受反興奮劑規(guī)則和其他體育行業(yè)規(guī)則的約束，而對于運動員來說，他們本身的職業(yè)屬性決定了自己應當對興奮劑物質(zhì)有更高的警惕，且根據(jù)運動員和體育組織之間的協(xié)議，運動員需要遵守各類體育組織的紀律規(guī)則。 因而，運動員需要始終以一個理性人的標準，以極為謹慎的態(tài)度，處理自己的事務。

然而，關于理性人標準的適用亦存在爭議。英國體育糾紛解決中心裁決的UKAD v. Ryan Bailey 案[13]（簡稱Ryan Bailey 案）中，板球運動員Ryan Bailey 在興奮劑檢測前飲用了興奮劑檢測官員提供的瓶裝水，但該水瓶并未密封好，運動員認為瓶子中的水可能已經(jīng)被污染，故其拒絕接受檢測。英國反興奮劑機構（United Kingdom Anti-Doping Organization，UKAD）認定該行為構成《英格蘭橄欖球聯(lián)盟反興奮劑規(guī)則》（Rugby Football League Anti-Doping Rules） 第2.3 條項下的 “逃避、 拒絕或未完成樣本采集的行為”。 但Bailey 訴至英國體育糾紛解決中心后，聽證小組裁定運動員無過錯，不對其進行處罰。 聽證小組認為，并非所有的情況都應以理性人的角度看待問題，若該案以理性人的標準為依據(jù)進行裁決，則運動員最多構成無重大過錯或疏忽。聽證小組還認為，該案情況特殊，陽性檢測結果并不完全取決于當事人是否理性且謹慎。從該案可以看出，英國體育糾紛解決中心聽證機構的仲裁員認為，需要結合個案認定運動員是否達到了理性人的標準。

是否應當始終以理性人的標準要求運動員，加拿大體育糾紛解決中心對此持肯定態(tài)度，而英國體育糾紛解決中心主張不能一概而論，兩個體育仲裁機構對該標準執(zhí)行的態(tài)度不一致。筆者認為，每起興奮劑違規(guī)案件因其案情各異，存在特殊性，但是理性人的標準作為一種原則性標準，并無具體的量化指標，此種原則性的標準應當適用于每一個興奮劑案件，個案特殊性不能排除普遍原則的適用。 在Ryan Bailey 案中，運動員可以在檢測結果出爐之后進行申訴，或者在仲裁過程中主張自己無過錯，無論是WADC 還是其他反興奮劑規(guī)則都從程序上和實體上賦予了運動員多重權利和救濟途徑。以WADC 為例，對運動員進行樣本采集、分析報告、結果管理、反興奮劑教育等，都是體育組織的義務，一旦其違反了這些義務，運動員有權以此為由主張減輕責任。在權利保障較為充分的前提下，運動員作為反興奮劑規(guī)則的接受者，其應當保持一個理性人的謹慎態(tài)度，理性人的標準應當適用于興奮劑違規(guī)的案件中。因而，筆者認為加拿大體育糾紛解決中心的裁決更符合WADC 和相關反興奮劑規(guī)則的“立法”本意。

2.2 了解所使用的工具

當下，興奮劑檢測中，檢測工具多由反興奮劑控制機構提供，運動員自行攜帶檢測工具的情形可能很少，但是若運動員被允許使用自己攜帶的檢測工具，且因自己攜帶的檢測工具受到污染造成興奮劑檢測呈陽性，責任承擔主體的認定需要明晰。 在Jeffrey Adams v. Canadian Centre for Ethics in Sport（CCES）案[14]（簡稱Jeffrey Adams 案）中，運動員Adams是一名殘疾人，在興奮劑檢測時一直使用自己攜帶的導尿管將尿液樣本引流至檢測機關提供的樣本收集瓶之中。 2006 年6 月，Adams 于比賽前夜前往酒吧，且誤服了可卡因，當晚運動員使用導管排尿，其服下的可卡因隨著尿液一起排出，但其并未將導管丟棄也未加以清洗，可卡因代謝物成分殘存在導管上。次日尿檢時，Adams 使用同一根導管排出尿液樣本，最后被檢測出可卡因呈陽性。加拿大體育糾紛解決中心聽證小組在聽證程序中認為，運動員過于大意，因未盡到自己的注意義務而造成樣本檢測呈陽性，違反了2004 年版 《加拿大反興奮劑程序規(guī)則》（Canadian Anti-Doping Program Rules，CADP Rules）第7.16 條“在運動員的個人樣本中存在違禁物質(zhì)或其代謝物或標記物即構成興奮劑違規(guī)”，故其應當為違規(guī)后果承擔責任。 上訴至CAS 后，Adams 主張：第一，根據(jù)CADP Rules 第2.7 條，加拿大體育道德中心（Canadian Centre for Ethics in Sport，CCES）有義務告知其使用不潔導管的風險或為其提供無菌導管，換言之，了解所使用的工具這一義務轉移到了CCES 身上。 第二，自己一直使用同一根導管都未出現(xiàn)問題，且反復使用導尿管是大部分殘疾運動員的常見做法，故自己不存在過錯。仲裁庭采納了運動員的上訴意見，認為CCES 和運動員都沒有真正理解使用不潔導管的風險，CCES 未警示運動員注意導管污染，而當體育機構自身都未明確反復使用導管的風險時，就不能指望運動員知道這些風險。 最終，仲裁庭認定運動員無過錯，撤銷了聽證程序的禁賽決定。

通常情況下，運動員應當為自己的行為負責，這是“受其利者蒙其害”和“誰受益，誰負擔”原則[15]的體現(xiàn)。 這兩個原則的基本含義相近，前一個原則意指享有利益之人同樣需要承擔不利后果，后一個原則意指享有某個行為帶來好處的當事人，同樣需要承擔該行為造成的損害。當運動員使用自己的工具提供檢測樣本時，應當預見該工具可能受到污染并因此造成興奮劑違規(guī)后果，何況是反復使用的導管，一個理性而謹慎的運動員應當預料到其中的風險。 筆者認為，在Jeffrey Adams 案中，CAS仲裁庭裁決的合理性值得商榷，CCES 的裁決符合正常的行為邏輯與對運動員注意義務的要求，而仲裁庭作出相反的裁決，將運動員的個人責任轉變?yōu)橐环N事前的警示義務并加諸體育組織其實并不恰當?；蛟S從CAS 的角度來說，一方面是要求體育組織盡到對運動員的教育與培訓義務，另一方面是基于對于殘疾運動員運動精神的鼓勵而作出該裁決。 運動員被允許使用自己攜帶的檢測工具，則必須了解其所使用的工具，對檢測工具負有絕對的注意義務，尤其是對于容易受到污染的工具，更需要以超過常人的謹慎態(tài)度照管，否則運動員應當承擔不利后果。

3 對運動員長期行為的信賴保護

此處所稱信賴是指運動員長時間實施某種行為，而該行為始終是“純潔”（clean）的，未曾出現(xiàn)過興奮劑違規(guī)記錄，運動員便有理由善意地相信繼續(xù)按照原有方式實施該行為不會導致違規(guī)結果出現(xiàn)，除非反興奮劑規(guī)則禁止或者警告運動員實施該行為。信賴是一種善意的心態(tài)，其產(chǎn)生的基礎是當事人之間對對方行為或安排的合理預期，對運動員長期實施合乎興奮劑規(guī)則行為的信賴應當?shù)玫奖Ｗo。 需要進一步指出的是，此處保護運動員合理的信賴不僅因為運動員在一段較長的時間內(nèi)一直從事同一種行為，無論是下文論述的與輔助人員保持持久的合作關系，還是長期服用一種藥物，更重要的是運動員在這期間不曾違反反興奮劑規(guī)則，方能基于善意相信自己的行為符合反興奮劑規(guī)則的要求，且按照正常流程不會出現(xiàn)違規(guī)的情況。

3.1 運動員與輔助人員長期合作

穩(wěn)定型人際關系是人際關系發(fā)展的常態(tài)，這種人際關系是經(jīng)過長期的共同實踐、 交往的雙方比較熟悉對方的情況下形成的[16]。運動員一旦和其輔助人員合作，通常都會維持穩(wěn)定的關系，這一點無論是在團體運動還是個人運動中都有體現(xiàn)。 筆者對不同領域運動員與輔助人員的合作時間進行分析（表1）。

表1 運動員和其輔助人員合作時間Table1 The Cooperation Timetable between the Athletes and Their Assisting Personals

盡管該表格中的運動員與輔助人員的合作時間可能無法代表所有情形，但該數(shù)據(jù)還是有較強的指向性，即運動員傾向于長時間和其輔助人員進行合作，對運動員來說，這樣合作的好處顯而易見，輔助人員了解自己，配合上定然更加默契。 但是，長時間的合作也會使運動員形成對輔助人員的依賴，在FINA v. Cielo & CBDA 案[17]中，運動員Cielo 服用了被可卡因污染的膠囊后，被檢測出可卡因呈陽性。上訴至CAS 之后，仲裁庭認為：運動員和醫(yī)生的合作長達數(shù)年，該醫(yī)生一直為運動員單獨配制咖啡因膠囊以提供能量，且醫(yī)生多次對配藥的藥房進行實地調(diào)查，檢查藥物原料，確定了該藥房的安全可靠性。 因此，仲裁庭認為醫(yī)生已經(jīng)作出最大努力確保處方中的藥物未受到其他物質(zhì)的污染，盡到了極為謹慎的注意義務，最終裁定運動員主觀上為無過錯。 在該案中，由于運動員和隊醫(yī)長期合作且無違規(guī)記錄，CAS 仲裁庭最終采納了運動員的主張，認可其能夠合理地信任自己的私人醫(yī)生，這是對運動員信賴利益的一種保護，也有助于維護將來行為的可預測性。 但要明確的是，并非所有由輔助人員導致的違規(guī)都可以以信賴保護為抗辯依據(jù)，作為適用無過錯處罰參考性因素的情形僅存在運動員和輔助人員長期合作的情形中，而非長期合作的輔助人員過錯導致運動員違規(guī)則不在此列，短時間的合作不足以作為運動員完全信賴其輔助人員的理由，仲裁機構在適用信賴保護原則時要遵循嚴格的標準。由于是否構成“長期”尚無統(tǒng)一標準，類似的興奮劑違規(guī)案件中紀律處罰機構和仲裁機構的自由裁量幅度較大。

3.2 長期服用同一種藥物

傷病是運動員的天敵，運動員除了要和對手競爭，還需要和傷病作斗爭，藥物對運動員來說不可或缺。 出于治療原因長期服用同種藥物最后不慎出現(xiàn)興奮劑違規(guī)的后果，運動員可以以此為由主張減免過錯。 Olga Abramova v. International Biathlon Union（IBU）案[18]（簡稱Abramova 案）中，WADA 于2015年9 月29 日公布了2016 年禁用物質(zhì)清單，美度銨被列為禁用物質(zhì)，該禁用清單于2016 年1 月1 日生效。 運動員Abramova 在清單公布后仍服用了美度銨，由于該藥物代謝周期較長，所以在2016 年1 月1 日之后的興奮劑藥檢中其被檢測出美度銨呈陽性，構成興奮劑違規(guī)。 CAS 仲裁庭認為，最終攝入美度銨的確切日期并不是判定無過錯的關鍵，運動員長期依賴某種藥物，而當下關于該物質(zhì)代謝期沒有科學的研究結果，如果她決定繼續(xù)以該種方式進行治療，且不存在其他情形下，不能認定運動員有過錯。 Sharapova 案[19]的案情與此幾乎相同，俄羅斯網(wǎng)球運動員Sharapova 的興奮劑藥檢結果顯示美度銨呈陽性，主動承認了自己的違規(guī)行為，但其主張自己藥檢之前的10 年一直在使用美度銨，而該種藥物僅僅是在2015 年底國際網(wǎng)聯(lián)公布的2016 年版禁用清單上被添加的，自己于2015 年使用，故不存在過錯。仲裁庭的判決理由也類似，不同的是Sharapova 雖未能盡到與Abramova 案中相同程度的注意義務，但被認定為無重大過錯。

實踐表明，運動員長時間使用一種相同的藥物，如之前從未出現(xiàn)過興奮劑違規(guī)，則運動員有理由期待該藥物不會導致違規(guī)，若新禁用清單生效后因禁用物質(zhì)代謝的原因出現(xiàn)違規(guī)，運動員能夠以信賴利益為由主張自己無過錯。 值得一提的是，2021 年實施版WADC 第27.6 條規(guī)定，“除有特別規(guī)定外，禁用物質(zhì)清單以及與清單有關物質(zhì)的修改不得追溯適用”，這意味著以后即便提前公布了下一年度的禁用物質(zhì)清單，在清單生效之前，運動員仍然可以使用下一年度禁用的物質(zhì)。

4 其他因素

除了上述因素之外，還有一些因素十分重要但無法歸入主觀故意、注意義務、信賴利益保護三大類之列，主要包括以下方面。

4.1 先前判例的約束作用

“遵循先例”（Stare Decisis） 是英美法系司法機關在判決案件時所必需遵循的一項基本原則，當在后的案件中出現(xiàn)和之前案件相同或類似情況時，遵循先例是一項既定的原則，除非存在明顯荒謬或不合理，否則先例和規(guī)則必須被遵循[20]。CAS 官方公布的《與體育有關的仲裁法典》（Code of Sports-RelatedArbitration）并未規(guī)定CAS 仲裁庭裁決體育糾紛是否需要遵循先例，同樣，其他仲裁機構的仲裁規(guī)則也未作出此類規(guī)定。 在Abramova 案中，CAS 仲裁庭提到了先前的Sharapova 案和美國網(wǎng)球運動員Varvara Lepchenko 案[21]的裁決，并依據(jù)相關事實，用舉重明輕的方法進行說理，闡述了這兩個案例中存在更為嚴重的違規(guī)情形都能減輕或免除處罰，Abramova 也應減免處罰。仲裁庭進一步主張，為了確定上訴人的主觀過錯，必須參照CAS 判例的有關原則，這無異于直接認可先前判例的遵循意義。 同樣，在Livermore 案中，被申請人Livermore 一方列舉了CAS 之前的判例，主張前后判罰需保持一致性，說明之前的判例對之后發(fā)生的案件的意義。 Livermore 一方引用了WADA v. USADA & Thompson 案[22]的例子，該案中年輕運動員Thompson 在畢業(yè)典禮上故意吸食可卡因，后尿檢呈陽性。運動員主張禁賽處罰可以減為一年，因為自己沒有重大過失或疏忽，Thompson認為這是一次“年輕氣盛”行為，且攝入可卡因不可能有任何提高比賽表現(xiàn)的作用。 Livermore 及其代理律師認為，從類似案件的判例可以看出，運動員可能因為情緒方面的原因使用興奮劑，而抑郁便是情緒的一種，因為抑郁使用興奮劑可作為認定無重大過失或疏忽的依據(jù)，隨后UKAD 聽證小組采信了其主張。

然而，在Barber 案中，加拿大體育糾紛解決中心聽證小組卻指出，CAS 在之前案件中的裁決價值有限。每個案件的裁決都必須根據(jù)特定事實決定，沒有哪兩個案件有著完全相同的影響運動員過錯程度的因素，如運動員的知識、謹慎程度、錯誤程度等。

梳理CAS 仲裁庭和其他仲裁機構的裁決后，可以看出，由于仲裁庭組成人員不同、案情差異以及仲裁員所屬國家的法律傳統(tǒng)不同，不同仲裁庭對類似甚至相同的案情常常持有不同觀點。 因而，當前CAS 先例的約束作用并無明確的規(guī)定，是否遵循主要由每個案件的仲裁庭決定。

4.2 反興奮劑機構的過錯

WADC 及其衍生反興奮劑規(guī)則對作為“執(zhí)法機關” 的各反興奮劑機構規(guī)定了多重義務和興奮劑檢測規(guī)范流程，這些規(guī)定對于規(guī)制反興奮劑機構的行為、保障運動員權利的意義不容忽視。一旦反興奮劑機構違反了這些規(guī)范，運動員可以主張興奮劑檢測結果無效。 在WADA v. Gil Roberts 案[23]中，WADA指定的實驗室沒有遵循標準檢測操作程序，未能對膠囊進行準確量化，運動員一方遂主張尿檢陽性結果可能是由實驗室的程序錯誤導致的，這種情況下責任不應由運動員承擔。仲裁庭認為，沒有對膠囊進行準確量化對檢測結果有重要影響，WADA 應為其選定興奮劑檢測機構的過錯承擔責任，這一點對仲裁庭運動員無過錯裁定的作用不言而喻。 反興奮劑機構除了在樣本檢測的過程中需要遵循高標準，當新的規(guī)則出現(xiàn)后，也需要及時告知運動員，使“法布于眾”。 以Abramova 案為例，WADA 公布禁用清單時未要求運動員在過渡期內(nèi)停止使用美度銨，只是告知2016 年1 月1 日后美度銨被禁止使用，而運動員無法預測到2015 年使用該藥品會導致其在2016年的檢測呈陽性，WADA 需要對其自身的過錯擔責，不應一律將違規(guī)結果歸咎于運動員。 綜上，在興奮劑檢測過程中，如果反興奮劑機構存在過錯，并因該過錯影響到檢測結果或者運動員的程序權利，則運動員可以以此為由主張減免處罰。

4.3 年輕運動員缺乏經(jīng)驗

相較經(jīng)驗豐富的同行，年輕運動員無論在接受反興奮劑教育培訓還是在反興奮劑實踐中都缺少足夠的經(jīng)歷，故而年輕運動員經(jīng)常因未盡到注意義務造成興奮劑違規(guī)。 Jack Burke 案發(fā)生的背景即為運動員剛成年，未接受過任何興奮劑教育培訓，因而缺乏相關反興奮劑經(jīng)驗。 同樣在FINA v. Linda van Herk 案[24]中，14 歲的運動員Herk 都是在父親的陪伴下參加反興奮劑機構的檢測，但在該次檢測時，由于其父親要參加一個重要會議，經(jīng)其父親多次催促，Herk 不得不放棄檢測，國際泳聯(lián)認定運動員拒絕配合反興奮劑檢測構成興奮劑違規(guī)。庭審過程中，CAS仲裁庭考慮到該案當事人是一名極為年輕的運動員，拒絕接受檢測并非出于掩蓋作弊的意圖，且Herk 對興奮劑檢測缺少經(jīng)驗，故主要過錯在運動員的陪伴人——她的父親身上，因而決定減輕對Herk的處罰。 無須多言，年輕運動員缺乏反興奮劑的經(jīng)驗，相較成年運動員而言，這是明顯的劣勢。 運動員在日常生活中、賽前賽后，稍不保持小心謹慎就有可能構成違規(guī)，危及運動生涯，仲裁機構出于公平原則，認定年輕運動員違規(guī)的主觀過錯時，將年齡和經(jīng)驗納入酌定減輕或免除處罰的范圍，這在各種反興奮劑規(guī)則中雖無明文規(guī)定，卻是仲裁實踐一以貫之的做法。

5 結語

除了無過錯外，無重大過錯同樣可以使運動員減輕處罰，2021 年實施版WADC 附錄中對于無重大過錯的定義是：“當根據(jù)總體情況判斷和考慮到無過錯或無疏忽的標準時，運動員或其他當事人證實了自己的過錯或疏忽與興奮劑違規(guī)關系不大。”換言之，判斷運動員是否構成無重大過錯，需要參照無過錯的認定標準。 如果仲裁機構認定運動員未盡到足夠的注意義務，存在主觀過錯，下一步則考慮運動員的過錯或疏忽對于興奮劑違規(guī)結果的影響。

相較于無重大過錯，WADC 對無過錯作出了更為明確的規(guī)定 （包括強制性條款和禁止性條款），這主要因為在大多數(shù)法律規(guī)則中無重大過錯沒有明確的標準。在大多數(shù)法律規(guī)則中，對過錯的評估通常僅限于以下問題：是否存在過錯，或者過錯或疏忽的程度是否可以被定性為非常重大。相反，直接以程度是否重大為標準來確定過錯的做法則較為罕見，即要求評估確定某一過錯程度是否“不重大”，然后進一步評估無重大過錯所涵蓋范圍內(nèi)的過錯程度，以作出與過錯程度相當?shù)奶幜P[25]686。 相比之下，無過錯更容易界定，運動員存在過錯的程度以無過錯為門檻進行認定較為科學。 無過錯條款實際上是無重大過錯條款的基礎，認定運動員無過錯的考量因素本質(zhì)上和無重大過錯的考量因素一致，體育仲裁機構在決定二者適用時的出發(fā)點一致，考慮的因素基本相同，只是基于履行注意義務的程度區(qū)別而作出不同的認定。

WADC 關于過錯的定義涵蓋了運動員對興奮劑違規(guī)風險的認識程度、 運動員或其他人在面臨興奮劑違規(guī)風險的情況下對自身行為的注意與謹慎程度，以及運動員本身的經(jīng)驗等。 仲裁機構在評估運動員的過錯程度時，應結合上述因素考慮運動員的行為偏離WADC 對運動員行為預期的程度[25]699。WADC 關于無過錯或無疏忽的定義中 “即使極其謹慎也不可能知道或懷疑自己曾使用或被別人施用”，此處的“極其謹慎”便是WADC 所預期的運動員應盡的注意義務，而這里的注意義務其實也適用于無重大過錯案件中的運動員，除對注意程度的要求更低外并無本質(zhì)區(qū)別。 由于注意義務概念較為模糊，仲裁機構在認定運動員是否屬于“極其謹慎”時，考量的因素通常不外乎本文所列舉的因素，厘清無過錯條款的認定因素，闡明案件中違規(guī)運動員的過錯程度劃分和注意義務履行情況，有助于仲裁機構解釋無過錯條款能否適用，增強裁決的說理，使當事人能更好地理解體育仲裁機構的思路，減少上訴，同時有助于運動員存在減免處罰事由時，決定是否采用無過錯抗辯主張來保護自己的合法權益。