黃豆豆，吳靜君

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 渝北401120)

格式合同在強(qiáng)有力的工業(yè)和商業(yè)巨頭手中成為了一個有效的工具，使其能夠?qū)σ淮笕喉槒牡娜藦?qiáng)加一種他們自己的新的封建秩序。[1]作為格式合同的一種，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同概莫能外，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的遠(yuǎn)程性、訂約過程的虛擬性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同對相對人權(quán)利的侵害較其他格式合同更甚。在比較法上，對格式合同的規(guī)制分為信息規(guī)制和內(nèi)容規(guī)制①，而內(nèi)容規(guī)制的核心就是不公平條款制度。一些法域?qū)⒉还綏l款細(xì)分為“黑名單”與“灰名單”，另一些法域則未作區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定了不公平條款。在區(qū)分“黑名單”與“灰名單”的法域中，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也各有不同。我國立法以提示說明義務(wù)為核心，總體上屬于信息規(guī)制。但是，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中，由于用戶實(shí)際上很少閱讀合同，信息規(guī)制在實(shí)踐中很難發(fā)揮作用。②近年來，我國學(xué)者也趨向認(rèn)為，我國應(yīng)借鑒其他法域內(nèi)容規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建不公平條款制度。[2-3]

但是，一方面，現(xiàn)有研究未對比區(qū)分規(guī)定黑名單、灰名單路徑與統(tǒng)一規(guī)定不公平條款路徑之區(qū)別，亦未對比黑名單、灰名單不同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之間的區(qū)別，在未明確各立法模式的區(qū)別之前，選擇借鑒其中任何一種模式都是不夠謹(jǐn)慎的；另一方面，未充分回應(yīng)時代之變，未對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同這一迅速發(fā)展的、用戶規(guī)模巨大的領(lǐng)域中的不公平條款作出具體列舉。本文擬對比不同立法模式之區(qū)別，并在此基礎(chǔ)上，通過對30個軟件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同進(jìn)行統(tǒng)計，具體列出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中的不公平條款。

一、比較法上的兩種規(guī)制路徑

用戶是有限理性的決策者，只關(guān)注價格等重要特性(salient attributes)而忽略非重要特性(non-salient attributes)。[4]因此，用戶在締約時往往并未清楚、全面地了解合同中存在哪些損害自己權(quán)利的條款。即使少部分用戶了解這些條款，但由于為修改條款或者查明其他公司的條款在哪些方面更有利所花費(fèi)的時間和金錢是不值得的，也會選擇接受這些條款。[5]201用戶群體所具有的這一特征說明了完全倚賴用戶在閱讀合同的基礎(chǔ)上自主決策是不現(xiàn)實(shí)的。因此，許多國家選擇在立法中直接規(guī)定不公平條款制度，以明確格式合同中哪些條款是允許約定的，哪些條款是不允許約定的，來為格式合同的制定者制定合同、法院裁判案件提供明確的指引。然而，在規(guī)定不公平條款制度時，各國對是否將不公平條款細(xì)分為黑名單與灰名單、如何確定黑名單與灰名單的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)等問題的觀點(diǎn)并不統(tǒng)一。即使在同樣選擇區(qū)分黑名單與灰名單，且區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)一致的國家，類似條款在一國立法中被劃入黑名單，在另一國立法中被劃入灰名單的例子也比比皆是。在借鑒不公平條款制度之前，有必要明晰不同立法路徑之間的區(qū)別。

(一)區(qū)分規(guī)定黑名單、灰名單路徑

《德國民法典》、《歐洲共同買賣法》(草案)(Common European Sales Law)、《法國消費(fèi)法典》(Code de la consommation)采取了區(qū)分黑名單與灰名單的路徑。但是，《德國民法典》的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)與《歐洲共同買賣法》(草案)、《法國消費(fèi)法典》的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不一致：

1.以是否需要法官進(jìn)行附加的評價為標(biāo)準(zhǔn)

德國采用這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，德國的格式條款最早規(guī)定在《一般交易條件法》中，在德國債法改革時期，《一般交易條件法》的實(shí)體法部分被吸收進(jìn)《德國民法典》中?！兜聡穹ǖ洹返?08條、第309條分別規(guī)定了有評價可能性的禁止條款(灰名單)與無評價可能性的禁止條款(黑名單)。有評價可能性的禁止條款包含不確定的法律概念，因此，條款的無效必須在每一個案件中根據(jù)廣泛的利益衡量來確定。[6]132這些不確定的法律概念包括“不適當(dāng)?shù)亻L”“不夠特定”“實(shí)質(zhì)上正當(dāng)?shù)摹薄翱珊侠砥诖薄熬哂刑厥庖饬x”等。③而無評價可能性的禁止條款，在任何情況下都會帶來特別沉重的負(fù)擔(dān)，以致既不需要對具體情況作另外的評價，也根本不存在這種可能性。因此，它們被一概，也就是說無評價可能性地宣布無效。[6]132,[7]323在適用順序上，首先要考慮是否屬于第 309 條無評價可能性的條款，然后考慮是否屬于第 308 條有評價可能性的條款。[6]130

實(shí)際上，“是否需要法官進(jìn)行附加的評價”是一個結(jié)果上、形式上的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，這是因?yàn)椋簭倪壿嬳樞蛏蟻碚f，應(yīng)該是先依據(jù)“是否會在任何情況下均給相對人帶來特別沉重的負(fù)擔(dān)”這一實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)對條款進(jìn)行判斷，對那些“在任何情況下均會給相對人帶來特別沉重的負(fù)擔(dān)”的條款，直接放入黑名單之中；而對那些并不會“在任何情況下均給相對人帶來特別沉重的負(fù)擔(dān)”的條款，則加上“不適當(dāng)?shù)亻L”“不夠特定”等不確定的概念作為限制條件后，放入灰名單。既然放入灰名單的條款本身被加上了不確定的概念，法官在適用時就自然需要進(jìn)行評價與判斷，以確定特定的條款是否屬于“不適當(dāng)?shù)亻L”“不夠特定”。

但這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)存在以下問題：首先，對“是否會在任何情況下均給相對人帶來特別沉重的負(fù)擔(dān)”的判斷并非明確和絕對的，并且隨著社會的發(fā)展，這一判斷結(jié)果也會發(fā)生變化；其次，既然灰名單包含不確定的概念，即使不區(qū)分黑名單與灰名單，法官在遇到本屬于灰名單的條款時，也必然要進(jìn)行評價、判斷，在遇到本屬于黑名單的條款時，也必然無法進(jìn)行評價、判斷。從這個意義上說，區(qū)分的實(shí)際意義并不大。

2.以格式條款是否被推定為不公平為標(biāo)準(zhǔn)

《歐洲共同買賣法》(草案)、《法國消費(fèi)法典》采用這一標(biāo)準(zhǔn)。《歐洲共同買賣法》(草案)第84條、第85條分別規(guī)定了黑名單(Contract terms which are always unfair)與灰名單(Contract terms which are presumed to be unfair)?！斗▏M(fèi)法典》中，依據(jù)第2016-884號法令設(shè)立的第R212-1條、第R212-2條分別規(guī)定了黑名單(sont de manière irréfragable présumées abusives)和灰名單(sont présumées abusives, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire)。

雖然《歐洲共同買賣法》(草案)與《法國消費(fèi)法典》采用的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)一致，但類似的條款在其中一項(xiàng)立法中被劃入黑名單，另一項(xiàng)立法中被劃入灰名單的例子比比皆是。例如，《歐洲共同買賣法》(草案)第85條第f項(xiàng)將“授權(quán)經(jīng)營者在第8條所指的意義上酌情權(quán)退出或終止合同(withdraw from or terminate the contract)的權(quán)利，而沒有賦予消費(fèi)者相同的權(quán)利” 列入灰名單之中；而《法國消費(fèi)法典》R212-1第8項(xiàng)則將“承認(rèn)經(jīng)營者(professionnels)有權(quán)酌情終止合同，但不承認(rèn)消費(fèi)者享有同樣的權(quán)利”列入黑名單。再如，《歐洲共同買賣法》(草案)第85條第L項(xiàng)將“約定當(dāng)經(jīng)營者未能履行自身義務(wù)時，消費(fèi)者有義務(wù)履行合同項(xiàng)下所有義務(wù)”列入灰名單，而《法國消費(fèi)法典》R212-1第5項(xiàng)則將“迫使消費(fèi)者履行義務(wù)，而經(jīng)營者(professionnels)又不履行其發(fā)放或擔(dān)保貨物的義務(wù)或提供服務(wù)的義務(wù)”列入黑名單。再如，《歐洲共同買賣法》(草案)第85條第a項(xiàng)將“限制消費(fèi)者獲取證據(jù)或者施加給消費(fèi)者本來依法應(yīng)由經(jīng)營者承擔(dān)的證明責(zé)任”列入灰名單之中，而《法國消費(fèi)法典》R212-1第12項(xiàng)則將“向消費(fèi)者施加舉證責(zé)任，而在適用法律的情況下，舉證責(zé)任通常應(yīng)由合同的另一方承擔(dān)”列入黑名單。據(jù)我們統(tǒng)計，這種類似條款被歸入不同類別的情形在這兩部法律的黑名單、灰名單條款中共有6處，其占比在黑名單、灰名單總數(shù)分別為34條、22條的兩部法律中，不可謂不多，足可見同一種分類標(biāo)準(zhǔn)下具體條款分類的不統(tǒng)一。

3.兩種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上的一致性

如前所述，德國的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以“是否會在任何情況下均給相對人帶來特別沉重的負(fù)擔(dān)”為出發(fā)點(diǎn)和核心，這與“以格式條款是否被推定為不公平”的分類標(biāo)準(zhǔn)在本質(zhì)上具有一致性：法國在《法國消費(fèi)法典》L212-1第4款、第5款中，對黑名單的定義是：“鑒于這些條款對合同平衡造成的損害的嚴(yán)重性，必須明確地視為第1款意義上的濫用?！睂颐麊蔚亩x是：“在涉及包含這種條款的合同的爭議中，專業(yè)人員必須證明爭議條款的非濫用性質(zhì)?！笨梢钥闯?，法國對黑名單與灰名單的劃分是以“對合同平衡造成的損害的嚴(yán)重性”為核心，與德國的標(biāo)準(zhǔn)一樣，本質(zhì)上都是判斷條款是否對處于弱勢的相對人帶來嚴(yán)重的不利影響。也正是由于兩種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上都是“是否對處于弱勢的相對人帶來嚴(yán)重的不利影響”，而這一標(biāo)準(zhǔn)又是不明確、不穩(wěn)定的，各國在對具體條款進(jìn)行歸類時才會出現(xiàn)類似條款被歸入不同類別的情況。

(二)統(tǒng)一規(guī)定不公平條款路徑

《消費(fèi)者合同中的不公平條款》(歐盟93/13號指令)、英國《1977年不公平合同條款法案》(UCTA)、英國《2015年消費(fèi)者權(quán)利法案》(CRA)、《歐洲示范民法典草案》(DCFR)未區(qū)分黑名單與灰名單，統(tǒng)一規(guī)定了不公平條款。

《消費(fèi)者合同中的不公平條款》在附件中列出了17種具體的不公平條款，根據(jù)該法第3條(3)“附件應(yīng)當(dāng)包含一份可能被認(rèn)為不公平的條款的指示性清單”之規(guī)定，附件中列出的條款更像是一份灰名單，盡管附件所列條款不太可能被認(rèn)為是公平的，但仍需根據(jù)個案的具體情形來認(rèn)定。[8]附件中包含的條款是判斷一個條款是否不公平時需要考慮的一個因素。[9]1348英國法律則包含兩個單獨(dú)的不公平合同條款監(jiān)管方案，即《1977年不公平合同條款法案》和《2015年消費(fèi)者權(quán)利法案》?！?015年消費(fèi)者權(quán)利法案》對《1977年不公平合同條款法案》進(jìn)行了修正，使其不再適用于消費(fèi)者合同。[9]1322《2015年消費(fèi)者權(quán)利法案》在第63條規(guī)定了“可能或必須被視為不公平的合同條款”(Contract terms which may or must be regarded as unfair),但只規(guī)定了一種必須視為不公平的情況，并未具體規(guī)定黑名單。此外，在附件2中列出了20種可能被視為不公平的情況，其效力也相當(dāng)于灰名單。《歐洲示范民法典草案》則在II-9:411條規(guī)定了不公平條款。條文的表述是“推定為不公平條款”，其效力也屬于灰名單。

可以看出，在采取統(tǒng)一規(guī)定不公平條款路徑的立法中，不公平條款的效力均類似于灰名單的效力。也就是說，法院在適用這些條款時，都需要進(jìn)行評價與判斷，格式條款提供者也都可以舉證證明所涉條款是公平的。

二、我國路徑之選擇

我國《民法典》《合同法解釋二》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對格式條款的規(guī)制主要是以提示說明義務(wù)為核心的信息規(guī)制，雖然也有關(guān)于內(nèi)容規(guī)制的規(guī)定，但“不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利”“排除對方主要權(quán)利”等規(guī)定過于抽象、籠統(tǒng)，缺乏可操作性。如果沒有法官的具體評判，本條幾乎是無法適用的。[10]266僅通過信息規(guī)制來干預(yù)此類條款已難發(fā)揮作用，只能容忍實(shí)踐中法官憑借個人感受作出相沖突的裁判。[11]2014年《網(wǎng)絡(luò)交易平臺合同格式條款規(guī)范指引》與2018年《電子商務(wù)法》中雖然增加了諸多內(nèi)容規(guī)制的內(nèi)容，但《指引》屬于部門規(guī)章，囿于部門規(guī)章的效力，自2014年《指引》實(shí)施以來，適用《指引》進(jìn)行裁判的案件為0例。④《電子商務(wù)法》也將大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同排除在適用范圍之外。⑤因此，在法律、行政法規(guī)、司法解釋層面，我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的內(nèi)容規(guī)制還存在大面積的空白。

那么，在完善我國內(nèi)容規(guī)制時，哪種路徑更值得借鑒呢？如上所述，在采取區(qū)分路徑的國家中，雖然各國立法采取了不同的黑名單、灰名單區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但本質(zhì)上都是以“是否對處于弱勢的相對人帶來嚴(yán)重的不利影響”為標(biāo)準(zhǔn)。然而，這一標(biāo)準(zhǔn)具有不穩(wěn)定性，這種不穩(wěn)定性使得黑名單、灰名單也帶有天然的不穩(wěn)定性。例如，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中約定發(fā)生爭議時由網(wǎng)絡(luò)平臺住所地法院管轄，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中涉及金額往往較小、雙方距離通常又較遠(yuǎn)，用戶去平臺住所地訴訟產(chǎn)生的成本遠(yuǎn)高于勝訴后的獲益，因此往往選擇不起訴，那么該約定便會實(shí)際上限制用戶訴權(quán)。[12]928此時，宜將其列入黑名單之中。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)法院等在線爭端解決機(jī)制的發(fā)展，異地訴訟的成本可能大幅降低，此類約定可能不再嚴(yán)重限制用戶訴權(quán)，將其列入黑名單中也會變的不再必要。既然黑名單可能因?yàn)閷ο鄬θ嗽斐傻牟焕绊懡档投兂苫颐麊?，灰名單也有可能因?qū)ο鄬θ嗽斐傻牟焕绊懺黾佣兂珊诿麊?。那么，相比而言不區(qū)分黑名單與灰名單，統(tǒng)一規(guī)定不公平條款更能夠應(yīng)對這種變化，更有利于保持法律的穩(wěn)定性。因此，我國在建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同不公平條款制度時，更宜借鑒統(tǒng)一規(guī)定不公平條款的路徑。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中具體的不公平條款

法學(xué)是一門實(shí)踐性的學(xué)科。要建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中的不公平條款制度，就必須首先確定實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同存在哪些不公平條款。而要確定實(shí)踐中存在哪些不公平條款，可能的路徑有兩種：一種是搜集和整理裁判文書；另一種是搜集和整理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同。由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同涉及的金額往往較小，當(dāng)事人空間距離通常又較遠(yuǎn)，因此導(dǎo)致的訴訟成本高于勝訴收益使得占網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛大多數(shù)的小額案件并不會進(jìn)入法院。因此，通過收集案例進(jìn)行研究會存在“幸存者偏差”，遺漏很多未進(jìn)入法院的不公平條款類型，導(dǎo)致收集的不公平條款不夠全面。從另一個角度來講，被遺漏的部分恰恰是更需要得到關(guān)注和保護(hù)的部分，因?yàn)橛袡C(jī)會進(jìn)入法院的案件至少還有法院這一救濟(jì)渠道，然而，未進(jìn)入法院的不公平條款糾紛可能已無其他救濟(jì)渠道，當(dāng)事人已然選擇默默放棄自己的權(quán)利。因此，我們選擇以各個平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同為研究對象。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容多樣，包括了即時通信、搜索引擎、新聞、購物、支付、娛樂、教育等多種類型，不同類型的平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同內(nèi)容差別較大。比如，視頻、文字創(chuàng)作等平臺，多約定較為苛刻的將用戶知識產(chǎn)權(quán)免費(fèi)授權(quán)給平臺的條款；提供網(wǎng)約車服務(wù)的平臺，則傾向于約定更多、更繁雜的免責(zé)條款。為了盡可能全面地收集和分析不同類型的網(wǎng)絡(luò)平臺的合同，本次研究按照中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心第44次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》對軟件的分類標(biāo)準(zhǔn)，將軟件分為15個類型，并在每個類型中選取兩個軟件，組成30個樣本。⑥這些樣本中，合同的平均字?jǐn)?shù)是28 055字。其中字?jǐn)?shù)最多的滴滴出行網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中，共包含45個協(xié)議，約232 807字。

需要說明的是，并不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中的所有條款都要被審視是否屬于不公平條款。根據(jù)《德國民法典》第307條的規(guī)定，內(nèi)容控制“只適用于用來約定偏離或補(bǔ)充法律條文的規(guī)定的一般交易條款中的條款”。合同的主給付義務(wù)并不是內(nèi)容控制的對象，因?yàn)榉梢矝]有制定有關(guān)價格的規(guī)定。[7]322對主給付義務(wù)進(jìn)行控制與私法自治原則并不相符，立法者并不想讓法院去進(jìn)行價值控制工作。[13]783《歐洲共同買賣法》(草案)第80條也規(guī)定了類似的條款。這是因?yàn)椋瑹o論現(xiàn)實(shí)世界中的人理性如何有限，他通常都會關(guān)注合同的核心給付內(nèi)容，倘若當(dāng)事人最終訂立了于己不利的合同，將屬于自己責(zé)任的范疇。[14]此外，僅僅重復(fù)法律規(guī)定的宣言性條款也不屬于審查的對象。[15]在排除對主給付義務(wù)和宣言性條款的審查后，共整理出15種在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中應(yīng)視為不公平條款的條款，但是由于篇幅所限，對15種條款均展開論述并不現(xiàn)實(shí)。因此，本文在列出15種不公平條款的基礎(chǔ)上，只對其中學(xué)界未予充分關(guān)注的或爭議較大的條款展開論述，對其他條款僅做簡要說明。

(一)約定爭議由平臺住所地、被告住所地人民法院管轄的，除非約定的法院也是用戶住所地

1.約定由平臺住所地法院管轄

對于將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者住所地約定為爭議管轄地的問題，在比較法上存在三條解決路徑：第一，除非約定的管轄地也是相對人住所地，否則約定的管轄無效?！稓W洲共同買賣法》(草案)與《歐洲示范民法典草案》采這一路徑。第二，只在小額案件中否定當(dāng)事人約定的管轄條款的效力。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”在第436-9條規(guī)定了這一內(nèi)容。第三，在滿足形式性的要件后，約定的管轄條款有效。美國采這一路徑，若管轄權(quán)條款可以識別、相對人有閱讀合同的合理機(jī)會、相對人有“解約退款自由”，則管轄條款有效。[16]如前所述，依賴用戶自主閱讀合同并作出決策在實(shí)踐中很難有效保護(hù)用戶權(quán)利，此處重點(diǎn)討論前兩種路徑。對管轄條款的效力進(jìn)行規(guī)制的核心是保護(hù)用戶訴權(quán)，因此，判斷兩種路徑何者更為可取的核心也應(yīng)該是哪種路徑更有利于保障用戶訴權(quán)。我們認(rèn)為，第一種路徑更有利于保障用戶訴權(quán)。這是因?yàn)椋菏紫?，是否限制訴權(quán)取決于勝訴收益是否顯著高于訴訟成本。誠然，大多數(shù)小額案件中，勝訴收益低于訴訟成本；但是，即使并非小額案件，考慮到我國遼闊的國土面積和廣泛的用戶分布范圍，由此產(chǎn)生的較高的交通、住宿等成本會使得很多非小額案件的勝訴收益也低于訴訟成本。對此類非小額案件，如果采用第二種路徑，就會得出約定的管轄條款有效的結(jié)論，這是不合理的。而在我國臺灣地區(qū)，由于地區(qū)面積較小，異地訴訟的成本更低，小額案件則基本可以覆蓋訴訟成本大于勝訴收益的情形。其次，在小額案件中，平臺和用戶也有可能在同一住所地，此時，約定由平臺住所地法院管轄對用戶并無不利，沒有必要僅因?yàn)榘讣儆谛☆~案件而將管轄條款認(rèn)定為無效。

2.約定由被告住所地法院管轄

對于約定“由被告住所地法院管轄”的條款，由于平臺和用戶均可能成為被告，從邏輯上來看，這一條款貌似是公平的。但是，以約定了由被告住所地法院管轄的淘寶為例，淘寶在訴訟中做被告的比例是72%。⑦約定由被告住所地法院管轄，更有可能是平臺對自己做原告和被告的比例進(jìn)行統(tǒng)計后作出的利益權(quán)衡。約定由被告住所地法院管轄貌似公平，實(shí)則將大多數(shù)情況下的訴訟成本轉(zhuǎn)移給了用戶。因此，在平臺與用戶不在同一住所地時，也應(yīng)否認(rèn)由被告住所地法院管轄的條款的效力。

表1 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中約定的管轄條款統(tǒng)計

(二)約定平臺在沒有合理理由的情況下可以單方解除合同

針對平臺停止運(yùn)營時解除與所有用戶的合同的情況，《電子商務(wù)法》第16條規(guī)定了“電子商務(wù)經(jīng)營者自行終止從事電子商務(wù)的，應(yīng)當(dāng)提前三十日在首頁顯著位置持續(xù)公示有關(guān)信息”，承認(rèn)了平臺可以以自行終止運(yùn)營的方式解除合同。但對于是否可以在合同中約定解除與特定用戶的合同，并未進(jìn)行規(guī)定。

對于格式合同提供方在合同中約定單方解除條款的問題，《法國消費(fèi)法典》R212-1第8項(xiàng)、英國《2015年消費(fèi)者權(quán)利法案》附件2第1部分第7條、《歐洲共同買賣法》(草案)第85條第f項(xiàng)、《歐洲示范民法典草案》II-9:411第f項(xiàng)均規(guī)定了相似的內(nèi)容。即在格式合同提供方僅賦予自己單方解除權(quán)，但并未賦予相對人相同的權(quán)利的情況下，認(rèn)定該條款無效。但是，這種認(rèn)定方式在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同這一特殊領(lǐng)域難以適用。這是因?yàn)?，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中，用戶本就享有單方解除權(quán)，可以自行注銷賬號。這一點(diǎn)在《指引》和《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》(草案)中均有規(guī)定。因此，由于用戶本就享有解除權(quán)，如果僅以賦予用戶同樣的解除權(quán)作為平臺賦予自己解除權(quán)的條件，實(shí)際上就相當(dāng)于合同沒有賦予用戶任何權(quán)利，而賦予了平臺單方解除權(quán)。

但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同多為繼續(xù)性合同，也不應(yīng)一概禁止平臺解除與特定用戶的合同。對此問題，德國選擇將在繼續(xù)性合同中約定單方解除權(quán)的條款排除在不公平條款的適用范圍之外。⑧與此不同，歐盟則在《消費(fèi)者合同中的不公平條款》中將“在不存在重大事由的情況下，允許經(jīng)營者不遵守合適的解約期限而解除無期限的合同”規(guī)定為不公平條款。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中單方解除條款的效力，但同時也應(yīng)要求平臺在解除合同時具備合理的理由，如平臺停止運(yùn)營、用戶長期未登錄、用戶違約等。如果平臺可以無理由解除合同，而用戶因此必須花費(fèi)時間和精力保存、備份其在平臺上存儲的數(shù)據(jù)，以及尋找新的替代平臺并熟悉新平臺的操作方式的話，對用戶是不公平的。特別是對微信、支付寶、淘寶等大型平臺，用戶很難找到替代平臺。

表2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中約定的單方解除條款統(tǒng)計

(三)約定的損害賠償額低于在這種情況下通常產(chǎn)生的損害

在本次統(tǒng)計中，有3個平臺約定了平臺違約時，平臺對用戶的損害賠償額不超過用戶在使用服務(wù)期間向平臺支付的費(fèi)用。⑨

平臺的收益模式主要包括廣告收益、付費(fèi)購買整個軟件、付費(fèi)購買一部分服務(wù)等。在以廣告收益為主要收益來源的平臺中，用戶大多數(shù)情況下不會向平臺直接支付費(fèi)用，即使在付費(fèi)購買整個軟件、付費(fèi)購買一部分服務(wù)的平臺中，用戶向平臺支付的費(fèi)用數(shù)額也往往較小。在此情況下，約定平臺對用戶的損害賠償額不超過用戶在使用服務(wù)期間向平臺支付的費(fèi)用，就等于約定用戶只能獲得極少的賠償或不能獲得任何賠償，這一方面使得用戶的損害得不到救濟(jì)，另一方面也使得平臺的違約成本極低，易引發(fā)平臺不誠信的行為。但是，若因此一概否認(rèn)此類條款的效力，亦不利于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)的發(fā)展。這是因?yàn)?，互?lián)網(wǎng)平臺面對眾多的用戶，平臺的一個行為可能導(dǎo)致大量用戶遭受損失，進(jìn)而面臨巨額的索賠。如果不對賠償額進(jìn)行一定的限制，平臺可能無力承受如此巨額的索賠，而只能在創(chuàng)新但承擔(dān)巨大風(fēng)險與守舊但相對安全中進(jìn)行艱難的抉擇。因此，既不能對此類條款完全放任，也不能一概否認(rèn)其效力。那么，允許約定與這種情況下通常產(chǎn)生的損害相一致的最高賠償額不失為一種合理的解決方式。[13]789

對于約定的損害賠償額過低的問題，雖然也可以依據(jù)《民法典》第585條的規(guī)定，在個案中請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)上調(diào)過低的違約金來獲得同樣的救濟(jì)，但將此問題直接在不公平條款中規(guī)定更具優(yōu)勢：首先，對于違約金的司法調(diào)整，須以當(dāng)事人的請求為前提，但對于不公平條款的審查，無需以當(dāng)事人請求為前提。例如，英國《2015年消費(fèi)者權(quán)利法案》第71條(2)中規(guī)定：“法院必須考慮該條款是否公平，即使訴訟的任何一方都沒有提出該問題或表示打算提出該問題?！逼浯?，不公平條款中的無效不僅對格式條款使用人與其合同相對人之間的個別訴訟有意義，在德國《不作為之訴法》的規(guī)定中，特定的機(jī)構(gòu)與團(tuán)體(產(chǎn)業(yè)協(xié)會、商業(yè)協(xié)會、消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體)也可以提起訴訟，在法院支持了機(jī)構(gòu)或團(tuán)體的請求之后，單個的合同相對人原則上可以援引該判決。[6]132

(四)約定通過短信、郵件、信件等方式送達(dá)時，發(fā)送之日視為送達(dá)的

在本次的統(tǒng)計中，有4個平臺約定通過短信、郵件、信件等方式送達(dá)時，一經(jīng)發(fā)出即為送達(dá)。⑩

《民法典》第137條規(guī)定了以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時間，作為任意性規(guī)則，原則上當(dāng)事人可以在合同中約定不同于第137條的生效時間。但是，一方面，格式合同系平臺單方提供，本身極易成為平臺排除自己責(zé)任、加重對方責(zé)任的工具。另一方面，任意性規(guī)范是立法者站在中立的立場上做出的最符合公平原則的安排。因此，對通過格式合同排除任意性條款理應(yīng)做更嚴(yán)格的限制。任意法不能被與之不相一致的、事實(shí)上不恰當(dāng)?shù)母袷綏l款所取代。[13]785

如允許將發(fā)送之日視為送達(dá)，平臺必然會選擇最低成本的、對自己最有利的送達(dá)方式，而不考慮用戶是否能夠?qū)嶋H接收到通知，甚至刻意進(jìn)行妨礙。可想而知，如允許將發(fā)送之日視為送達(dá)，用戶依然可以萬無一失地收到平臺的廣告、內(nèi)容推送，但對于平臺退款、修改合同、刪除數(shù)據(jù)、停止運(yùn)營等信息，用戶則必須要時刻關(guān)注自己的郵箱、短信、信件，并在手機(jī)號碼、地址等變更時第一時間在所有平臺進(jìn)行更新才有可能收到。此外，送達(dá)之后往往開始起算下一個期間，例如，平臺以信件的方式向用戶發(fā)送通知，稱用戶可在7日內(nèi)申請退還其在平臺上未消費(fèi)的資產(chǎn)，但按照合同約定，該通知一經(jīng)發(fā)出即視為送達(dá)，這將導(dǎo)致一部分用戶在收到信件后采取相應(yīng)措施的時間非常有限，進(jìn)而無法成功退款?；谄脚_的逐利性，平臺是完全有動力采取此類送達(dá)措施的。

(五)其他應(yīng)視為不公平條款的條款

除以上條款外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中應(yīng)視為不公平條款的條款還包括：

(1)約定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的適用范圍超出用戶合理預(yù)期的。在30個平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中，有一份合同約定，用戶在注冊該公司旗下一款軟件時簽訂的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同適用于該公司旗下全部軟件。用戶在注冊軟件、同意合同時，通常的預(yù)期是該合同的適用范圍只及于本軟件，如果在注冊一個軟件時同意的合同可以適用于該公司的其他軟件，用戶想要全面了解合同內(nèi)容，就必須熟練掌握哪些軟件同屬一個開發(fā)公司、牢記自己是否注冊過該公司的其他軟件、查看自己注冊過的該公司的其他軟件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同，這顯然是超出普通用戶的能力、耐心和時間成本的。

(2)將用戶在公示期限屆滿前登錄、繼續(xù)使用軟件、查看合同的行為視為同意已修改的內(nèi)容的。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同作為繼續(xù)性合同，由于市場、技術(shù)等的不斷變化，對其進(jìn)行修改在所難免。[17]由于用戶規(guī)模巨大，對用戶進(jìn)行逐一的個別通知成本太高，因此，公示便成為實(shí)踐中最為常見的一種通知方式，這一方式有其合理性，但將公示期內(nèi)用戶登錄、使用軟件等行為視為同意修改內(nèi)容則不具備必要性與合理性。

(3)在修改的內(nèi)容對用戶有不利影響時，約定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在無理由或無有效理由的情況下可以修改合同的。隨著技術(shù)的進(jìn)步，平臺可能因運(yùn)營成本降低、服務(wù)質(zhì)量提高等原因修改合同，此時，修改合同會讓用戶會獲得更多的利益，沒有必要苛求平臺提供有效理由。反之，在修改可能會對用戶造成不利影響時，則需要平臺提供有效理由。對“有效理由”的判斷需要從必要性和適當(dāng)性兩個方面進(jìn)行，必要性要求經(jīng)營者不得將正常的商業(yè)風(fēng)險導(dǎo)致的經(jīng)營成本的增加轉(zhuǎn)移給消費(fèi)者，適當(dāng)性則要求消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)必須與經(jīng)營者的成本成一定比例。[18]

(4)約定修改后的條款具有溯及力的。如允許約定修改后的條款具有溯及力，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者便可在與用戶產(chǎn)生爭議且合同中的條款對自己不利時，臨時單方修改合同并使修改后的條款的效力溯及至爭議發(fā)生之前，進(jìn)而適用已經(jīng)修改的對自己有利的條款，如此，用戶在注冊時閱讀合同、盡力知悉合同內(nèi)容的努力將會變成徒勞。

(5)約定平臺在未提前通知用戶或未寫明具體期限的情況下，在用戶長期未登錄時有刪除用戶數(shù)據(jù)或解除合同的權(quán)利的。如果平臺未明確具體期限，用戶無法對自己多長時間不登陸會導(dǎo)致數(shù)據(jù)、賬號被刪除產(chǎn)生預(yù)判；如果不在刪除數(shù)據(jù)、收回賬號前提前通知用戶，用戶就必須自行留意并記錄自己多久未登錄某個平臺，并在期限屆滿前及時登錄或者保存自己在該平臺上的重要信息，這對同時使用多個平臺的服務(wù)的用戶而言是不現(xiàn)實(shí)的。

(6)剝奪用戶知識產(chǎn)權(quán)的條款。大多數(shù)平臺承認(rèn)用戶享有知識產(chǎn)權(quán)，同時通過合同賦予平臺一項(xiàng)永久性的、全球范圍內(nèi)免費(fèi)的許可。但是，也有4個平臺剝奪用戶知識產(chǎn)權(quán)、約定用戶的知識產(chǎn)權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給平臺。用戶在平臺上上傳、分享的行為是否視為對平臺的許可尚且存在討論空間，但平臺通過單方提供的、閱讀率極低的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同剝奪用戶知識產(chǎn)權(quán)，無償受讓用戶知識產(chǎn)權(quán)是不應(yīng)該被允許的。

(7)在服務(wù)終止后繼續(xù)保存和使用用戶個人信息的，但法律另有規(guī)定除外。對于用戶個人信息的存儲期限，《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》(草案)規(guī)定了個人信息保存時間最小化原則，即“為實(shí)現(xiàn)個人信息主體授權(quán)使用的目的所必需的最短時間”，超過這一時間，應(yīng)對個人信息進(jìn)行刪除和匿名化處理。用戶授權(quán)平臺使用自己個人信息的目的是使用平臺提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。在服務(wù)終止后，這種“授權(quán)使用的目的”已不具備，平臺理應(yīng)對用戶個人信息進(jìn)行刪除和匿名化處理。

(8)約定可以通過電話、短信或郵件向用戶發(fā)送廣告的。向用戶發(fā)送廣告是很多應(yīng)用的盈利模式，也是用戶接受服務(wù)的“對價”。但是，用戶使用大量軟件，如果每一個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都向用戶發(fā)送廣告，用戶必然會被不感興趣的廣告轟炸，用戶通過電話、短信、郵件進(jìn)行的日常交流也會受到很大影響。并且，即使不通過短信等方式推送廣告，平臺依然可以在用戶登錄平臺時向用戶展示廣告，平臺通過廣告盈利的模式依然能夠繼續(xù)。

(9)約定用戶兌換平臺虛擬貨幣但未消費(fèi)時，平臺不予退還的。平臺的虛擬貨幣和與平臺相捆綁，離開了特定平臺，這些虛擬資產(chǎn)價值全無，這意味著用戶選擇退出平臺之時，如果賬號內(nèi)尚有未消費(fèi)完的虛擬貨幣，用戶注銷賬號需負(fù)擔(dān)相當(dāng)?shù)拇鷥r。為保障用戶無成本的退出機(jī)制，平臺應(yīng)當(dāng)在扣除了合理的成本費(fèi)用后，將賬號內(nèi)剩余的資產(chǎn)退還用戶。

(10)約定平臺不對廣告內(nèi)容負(fù)責(zé)的。平臺在推送廣告中扮演的角色主要有兩種，一種是作為廣告主為自己的產(chǎn)品發(fā)布廣告；另一種是作為廣告發(fā)布者，在本平臺內(nèi)為第三方的產(chǎn)品發(fā)布廣告。無論是作為廣告主還是廣告發(fā)布者，《廣告法》都為其規(guī)定了相應(yīng)的責(zé)任，這些規(guī)范屬于強(qiáng)制性規(guī)范，不能通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同排除。

(11)約定概括性免責(zé)條款的。在30份樣本中，8份協(xié)議包含了“使用本軟件的風(fēng)險和一切后果用戶承擔(dān)”等完全排除當(dāng)事人未來責(zé)任的免責(zé)條款。一方面，概括性免責(zé)條款將法律未強(qiáng)制要求平臺承擔(dān)的責(zé)任全部免除，相應(yīng)的風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁給用戶承擔(dān)，平臺從概括性條款中獲利，有違公平原則；另一方面，概括性免責(zé)條款內(nèi)容空泛，用戶無法對自己行為的風(fēng)險進(jìn)行預(yù)估。

四、結(jié)語

合同是民事主體意思自治的產(chǎn)物，是民事主體作為自身利益的最佳判斷者對自己事務(wù)的處理方式，法律本應(yīng)尊重和保護(hù)民事主體的決定。但在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中，合同已經(jīng)不再是雙方在公平和自愿的基礎(chǔ)上對各自事務(wù)的處理，而是淪為了平臺免除自己責(zé)任、加重對方責(zé)任、向?qū)Ψ绞┮詣兿鞯墓ぞ摺Ｃ鎸@種剝削，用戶幾乎無還手之力。法律不應(yīng)對這種不平衡置若罔聞，置弱勢的用戶于不顧，心安理得地尊重、甚至維護(hù)這種已然失衡的“意思自治”。在矯正這種失衡時，采取區(qū)分黑名單與灰名單的路徑犧牲了法律的靈活性和穩(wěn)定性，難以適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會現(xiàn)實(shí)；由于區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)本身的模糊性，部分條款應(yīng)該劃入黑名單還是灰名單亦難有定論。因此，應(yīng)不作區(qū)分，統(tǒng)一就不公平條款進(jìn)行列舉。

對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中的不公平條款進(jìn)行列舉，能夠給法官判斷特定條款的效力提供明確的指引、統(tǒng)一司法裁判；也能夠使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明確哪些條款是不應(yīng)制定的，引導(dǎo)其制定更加公平合理的合同條款，促進(jìn)市場良性發(fā)展；還能夠減輕用戶的閱讀負(fù)擔(dān)，使其即使不閱讀合同，也能信賴合同中的內(nèi)容是大體公平的，或即使不公平，不公平的條款在訴訟中也會被法院確認(rèn)無效。

注 釋：

①信息規(guī)制強(qiáng)調(diào)公式化的披露規(guī)則，為相對人提供了一個在同意之前審查合同條款的機(jī)會，而不對合同條款作出更實(shí)質(zhì)性的禁止，內(nèi)容規(guī)制則審查已經(jīng)訂入合同的格式條款的內(nèi)容以判斷其是否有效。

② 在英國游戲公司GameStation 2010年所做的一項(xiàng)調(diào)查中，該公司在其網(wǎng)站的合同中加入了“不朽的靈魂條款”，即用戶簽訂此合同意味著用戶愿意將自己的靈魂交給該公司。結(jié)果顯示，有88%的用戶未閱讀網(wǎng)站的合同，同意了這一條款。

③ “不適當(dāng)?shù)亻L”“不夠特定”“實(shí)質(zhì)上正當(dāng)?shù)摹薄翱珊侠砥诖薄熬哂刑厥庖饬x”等表述均摘自《德國民法典》第307條有評價可能性的禁止條款。

④截至2020年2月9日，在北大法寶以“網(wǎng)絡(luò)交易平臺合同格式條款規(guī)范指引”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索，共得到46個搜索結(jié)果，剔除訴訟當(dāng)事人提到的《指引》，法院在裁判案件時適用《指引》的案例為0例。

⑤《電子商務(wù)法》第二條第三款規(guī)定：“金融類產(chǎn)品和服務(wù)，利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)，不適用本法?！?/p>

⑥30個軟件分別為：1.微信、2.QQ、3.百度、4.360瀏覽器、5.今日頭條、6.騰訊新聞、7.手機(jī)淘寶、8.拼多多、9.美團(tuán)點(diǎn)評、10.餓了么、11.攜程旅行、12.去哪兒旅行、13.小米金融、14.京東金融、15.支付寶、16.云閃付、17.網(wǎng)易云音樂、18.QQ音樂、19.QQ閱讀、20.掌閱、21.王者榮耀、22.開心消消樂、23.抖音、24.嗶哩嗶哩、25.YY直播、26.斗魚直播、27.滴滴出行、28.易到用車、29.作業(yè)幫、30.學(xué)而思網(wǎng)校。

⑦在中國裁判文書網(wǎng)以“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛”為案由，以“淘寶”為當(dāng)事人進(jìn)行檢索，并將法院層級限制為基層法院，截至2020年3月1日，共得到522個搜索結(jié)果，按裁判日期排序，選前100個案例進(jìn)行統(tǒng)計。其中淘寶為原告的案件為28個，淘寶為被告的案件有72個。

⑧《德國民法典》第308條第3項(xiàng)規(guī)定：“關(guān)于使用人沒有在實(shí)質(zhì)上為正當(dāng)?shù)?，在合同中加以說明的理由而解除其給付義務(wù)的權(quán)利的規(guī)定；本項(xiàng)的規(guī)定不適用于繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系；”

⑨軟件編號為：5、23、29.

⑩軟件編號為：4、19、27、28.