代孕是指有生育能力的女性借助現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)，為他人妊娠、分娩的行為。生育行為本身具有社會(huì)性，而代孕卻打破了集妊娠、分娩與血緣為一體的傳統(tǒng)母親形象。由于代孕不利于保護(hù)婦女生育自由和人身自由，我國(guó)目前對(duì)此種行為是禁止的態(tài)度。

一、我國(guó)法律對(duì)代孕行為是如何規(guī)定的？

國(guó)家衛(wèi)生部2001年1月發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明確規(guī)定：禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。對(duì)違反本辦法的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬(wàn)元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

代孕是涉及多方面的社會(huì)復(fù)雜問(wèn)題，包括我國(guó)在內(nèi)的絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都禁止實(shí)施任何形式的代孕，代孕打亂了社會(huì)倫理與法律關(guān)系，沖擊了現(xiàn)行的社會(huì)秩序，失去了倫理上的正當(dāng)性和法律上的合法性。

二、代孕會(huì)產(chǎn)生什么問(wèn)題？

我國(guó)婦女權(quán)益保護(hù)法第四十七條規(guī)定：婦女有按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的權(quán)利。民法典第九百九十條規(guī)定：人格權(quán)是民事主體享有的生命權(quán)、身體權(quán)等，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。

如果出現(xiàn)以協(xié)商、欺詐、脅迫等方式讓孕母代孕生育，這必將侵犯婦女生育自由權(quán)。如果對(duì)孕母的限制過(guò)多，也侵害了孕母的人身自由權(quán)。

代孕還會(huì)造成法律關(guān)系的混亂，權(quán)利、義務(wù)難以確定，破壞正常的倫理關(guān)系，會(huì)造成“誰(shuí)是母親”這類棘手的法律問(wèn)題，還會(huì)衍生出諸如撫養(yǎng)權(quán)、繼承權(quán)等方面的問(wèn)題。再者，孕母是否有權(quán)決定人工流產(chǎn)，孕母在懷孕中發(fā)生意外或代孕嬰兒有缺陷是誰(shuí)的責(zé)任，代孕費(fèi)用在何種情況下給付，這些都可能引起糾紛。

三、代孕合同效力如何？

民法典第一百五十三條第一款規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。在代孕行為屬于違法行為的前提下，以此構(gòu)建的代孕合同雖然聽(tīng)上去十分正式，但它不具備任何法律效力。

孩子出生后，如果一方當(dāng)事人惡意以代孕協(xié)議主體不合法為由，主張代孕協(xié)議無(wú)效或者主張撤銷，都將損害代孕孩子的利益。大多數(shù)代孕協(xié)議的內(nèi)容都約定孩子出生之后，與孕母毫無(wú)關(guān)系，只需要委托人向孕母支付一筆費(fèi)用即可，這種協(xié)議屬于無(wú)效協(xié)議。另外，如果委托人和孕母都不履行照看孩子的義務(wù)，在不考慮情節(jié)的情況下，兩人都可能觸犯刑法第二百六十一條規(guī)定的遺棄罪甚至刑法第二百三十二條規(guī)定的故意殺人罪。

四、我國(guó)法律還從哪些角度保護(hù)女性的生育權(quán)？

1.女方人工流產(chǎn)，男方能主張離婚嗎？

民法典第一千零八十二條規(guī)定：女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或者終止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。婦女權(quán)益保障法（2018年修正）第四十五條規(guī)定：女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或者終止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或者人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請(qǐng)求的，不在此限。

法條中規(guī)定的“終止妊娠后六個(gè)月內(nèi)”包括自然流產(chǎn)或人工流產(chǎn)。終止妊娠，對(duì)婦女的身心健康都會(huì)產(chǎn)生很大的影響，法律對(duì)此期間內(nèi)的婦女予以特別保護(hù)，這不但體現(xiàn)了對(duì)婦女合法權(quán)益的保護(hù)，還體現(xiàn)了法律的人道主義精神。

2.女方擅自流產(chǎn)，男方能主張損害賠償嗎？

民法典第一千零九十一條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚;（二）與他人同居;（三）實(shí)施家庭暴力;（四）虐待、遺棄家庭成員;（五）有其他重大過(guò)錯(cuò)。婦女權(quán)益保障法（2018年修正）第五十一條規(guī)定：婦女有按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。女方在婚姻存續(xù)期間因個(gè)人原因選擇人工流產(chǎn)是婦女的自由意志選擇，屬于女方自由行使生育權(quán)的行為，男方以此提起離婚損害賠償沒(méi)有法律依據(jù)。

此外，婚姻法司法解釋（三）第九條明確規(guī)定：夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請(qǐng)求損害賠償?shù)?，人民法院不予支持?/p>