李子文

一、引言

近年來，基于現(xiàn)代信息技術(shù)的平臺企業(yè)大量崛起，通過促進市場主體之間的精確高效匹配，顯著提升了經(jīng)濟活動的組織效率，推動技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)模式創(chuàng)新，成為技術(shù)變革和產(chǎn)業(yè)變革的重要載體。蘋果、亞馬遜、微軟、阿里巴巴、百度等國內(nèi)外知名企業(yè)都屬于典型的平臺，這些企業(yè)依托其平臺型組織構(gòu)建了龐大的產(chǎn)業(yè)生態(tài)體系，將不計其數(shù)的中小企業(yè)和個人用戶囊括其中，形成了顯著的規(guī)模經(jīng)濟性和范圍經(jīng)濟性，增進了社會福利。另一方面，平臺“一家獨大”的市場地位和壟斷行為可能對正常市場秩序形成干擾，損害公平競爭和社會公眾利益。由于平臺用戶群體廣泛、對不同行業(yè)領(lǐng)域引擎式帶動作用巨大，平臺的壟斷行為容易造成覆蓋面廣、影響深遠的負面效應，甚至導致一些公共事件的發(fā)生。近年來，發(fā)達國家的政府部門一直在加強對平臺經(jīng)濟的規(guī)制。歐盟委員會前主席讓-克洛德·容克在2014年發(fā)起“數(shù)字化單一市場（DSM）”戰(zhàn)略，提出要“推出對在線平臺以及互聯(lián)網(wǎng)中介服務提供商的綜合評價”，著力構(gòu)建適合平臺和中介機構(gòu)發(fā)展的規(guī)制環(huán)境。美國住房和城市發(fā)展部2019年起訴了全球最大的社交媒體平臺企業(yè)——臉書，認為臉書挖掘了大量個人數(shù)據(jù)，利用種族、膚色、國籍、宗教、性別和殘疾等受法律保護的特征來決定誰能瀏覽住房廣告，“用電腦限制了一個人的住房選擇”。平臺壟斷行為、道德風險、泄露用戶隱私等問題也不斷引發(fā)我國政府部門和社會公眾的關(guān)注。2019年8月出臺的《國務院辦公廳關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》明確提出要維護平臺經(jīng)濟的公平競爭市場秩序，依法查處濫用市場支配地位限制交易等違法行為。2020年11月，國家市場監(jiān)督管理總局起草發(fā)布了我國首個關(guān)于平臺經(jīng)濟反壟斷規(guī)制問題的政策文件——《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》，針對性地明確了平臺相關(guān)市場界定、經(jīng)營者集中以及與平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)等相關(guān)的各類壟斷行為的應對處理辦法。從反壟斷規(guī)制實踐來看，平臺在組織形式和商業(yè)模式等方面的特殊性質(zhì)大大限制了我國傳統(tǒng)反壟斷法律法規(guī)的適用性，平臺經(jīng)濟反壟斷規(guī)制的思路辦法亟待進一步創(chuàng)新完善。

二、我國平臺壟斷行為的主要表現(xiàn)

平臺的核心功能是促成市場參與各方用戶以盡可能小的成本完成匹配和交易。以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代信息技術(shù)使得不同用戶在平臺上匹配、交易的成本大幅度下降，匹配成功率和交易效率大幅度上升。從用戶的角度而言，平臺提供了用于搜索、匹配、交易的固定集中（實體或虛擬）場所，以及相關(guān)的各種技術(shù)手段和工具;但從平臺企業(yè)的角度而言，促成各類用戶匹配和交易是實現(xiàn)企業(yè)利潤最大化目標的手段。因此，平臺企業(yè)和其他類型的企業(yè)一樣，有實施壟斷行為以獲取超額利潤的利己動機，并可能對社會公眾的福利造成損害。從近年來我國平臺發(fā)展實踐來看，常見的平臺壟斷行為主要包括價格歧視、限定（或指定）交易行為、經(jīng)營者集中等。

（一）價格歧視行為

價格歧視指平臺對不同購買意愿和能力的消費者提供不同價格的行為。一些平臺企業(yè)利用大數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)和用戶的消費記錄、瀏覽記錄等個體數(shù)據(jù)，能夠精準掌握用戶在消費偏好、價格敏感程度、消費水平等方面的信息，由此通過價格歧視獲得更高利潤。近年來為社會公眾所詬病的“大數(shù)據(jù)殺熟”就是典型的價格歧視。在打車、購票、訂房、訂餐等各種常見的網(wǎng)絡平臺消費服務中，常常存在“老客戶比新客戶貴”的“殺熟”怪象。由于老客戶已經(jīng)形成了穩(wěn)定的消費偏好和消費習慣，對平臺有一定忠誠度和信任度，對價格的變動相對不敏感，平臺則通過大數(shù)據(jù)收集和處理識別出“熟客”，并向其顯示更高水平的價格。北京市消費者協(xié)會2019年開展的“大數(shù)據(jù)殺熟”問題調(diào)查顯示，近60%的被調(diào)查者表示有過被“大數(shù)據(jù)殺熟”的經(jīng)歷;網(wǎng)購平臺、在線旅游和網(wǎng)約車等領(lǐng)域消費“大數(shù)據(jù)殺熟”問題最多，在線旅游高居榜首;電商平臺亞馬遜和京東、在線旅游平臺Expedia、O2O平臺餓了么等國內(nèi)外平臺企業(yè)都曾被媒體曝出存在“大數(shù)據(jù)殺熟”問題。

（二）限定（或指定）交易行為

限定（或指定）交易行為又被稱為“契約型限定交易”，指平臺通過與用戶簽訂“排他性契約”，迫使用戶不能使用競爭對手的平臺，從而打擊競爭對手、擴大市場份額。被公眾俗稱為“貓狗大戰(zhàn)”的京東訴天貓濫用市場支配地位案是“二選一”的典型案例。天貓從2013年起實施排他性協(xié)議，要求在天貓商城開設(shè)店鋪的服飾、家居等眾多品牌商家不得在京東商城參加促銷活動，或不得在京東商城開設(shè)店鋪進行經(jīng)營，個別商家甚至被要求只能在天貓商城一個平臺開設(shè)店鋪。京東商城為此進行了長達數(shù)年的訴訟維權(quán)。

（三）經(jīng)營者集中

經(jīng)營者集中指平臺通過合并、收購、合同約定等方式取得對其他平臺控制權(quán)的行為。平臺之間的經(jīng)營者集中常常備受國內(nèi)外反壟斷機構(gòu)的關(guān)注，這是因為參與經(jīng)營者集中的平臺通常已經(jīng)占有較高的市場份額，與廣大用戶群體的福利休戚相關(guān)，一旦完成經(jīng)營者集中，將形成“一家獨大”的市場地位，可能降低市場競爭強度，抑制創(chuàng)新活力。在我國，平臺經(jīng)營者集中屢見不鮮，，且多發(fā)生在頭部平臺企業(yè)之間，如第三方在線視頻平臺優(yōu)酷/土豆合并、網(wǎng)約出行平臺滴滴/快的和滴滴出行/優(yōu)步中國合并、O2O平臺美團/大眾點評合并都是相關(guān)領(lǐng)域排名前二平臺的經(jīng)營者集中。

三、當前我國平臺反壟斷規(guī)制的困境

為應對日益頻發(fā)的平臺反壟斷案件，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)近年來不斷完善和規(guī)范相關(guān)法律法規(guī)，如《反壟斷法》（修訂草案）、《中華人民共和國電子商務法》、《電子商務信息公示管理辦法》等法律法規(guī)相繼出臺，《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》進入征求意見階段。然而在應對平臺壟斷行為時，我國的反壟斷規(guī)制體系依然面臨諸多困境。

（一）困境一：市場占有率指標難以界定平臺市場支配地位

在反壟斷規(guī)制實踐中，市場占有率指標是判斷企業(yè)是否具有市場支配地位的最常用指標。我國《反壟斷法》規(guī)定“一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的，可以推定其市場支配地位”。如果嚴格參照此標準，許多領(lǐng)域優(yōu)秀的平臺企業(yè)都將被認定為具有市場支配地位，成為反壟斷規(guī)制的重點對象。然而，從國內(nèi)外平臺的發(fā)展實踐來看，許多市場份額較大的平臺并沒有顯著的市場支配地位，或者只能短暫維持一定程度的市場支配地位。由于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域常常存在激烈的“熊彼特式競爭”，市場占有率較高的平臺企業(yè)依然面臨巨大的競爭壓力，難以構(gòu)建持續(xù)、穩(wěn)固的進入壁壘并長期獲取市場支配地位。

一是數(shù)字技術(shù)的激烈競爭使得平臺企業(yè)難以構(gòu)建長期的技術(shù)性進入壁壘。現(xiàn)實中的平臺大都以數(shù)字技術(shù)為支撐，由于摩爾定律的作用，數(shù)字技術(shù)迭代創(chuàng)新速度極快，即便是占據(jù)市場龍頭地位的平臺企業(yè)，也可能由于技術(shù)慢人一步，在短時間內(nèi)退出市場。諾基亞公司的塞班系統(tǒng)直到2010年還是占據(jù)絕對壟斷地位的手機操作系統(tǒng)平臺，但由于開發(fā)難度大、不適應智能手機等問題，其市場占有率在2011年底跌至20%左右，直至今日基本被安卓、蘋果iOS等新的手機操作系統(tǒng)平臺完全取代。有研究表明，只要后進入市場平臺的技術(shù)稍微領(lǐng)先于在位平臺，就會顯著侵占在位平臺的市場份額。

二是多元化、跨界化的商業(yè)模式競爭使平臺企業(yè)面臨的“場外威脅”更加難以預測。數(shù)據(jù)擴容、大數(shù)據(jù)處理、信息智能搜索等技術(shù)快速發(fā)展，為平臺拓展應用場景、變革商業(yè)模式提供技術(shù)基礎(chǔ)，不斷有新的平臺通過商業(yè)模式創(chuàng)新實現(xiàn)“跨界入侵”“彎道超車”，大大增加在位平臺維持市場份額的難度。例如，移動購物電商平臺拼多多依靠C2B模式，僅用時四年就超過了采用B2C模式的京東的市值，成為中國第二大零售電商平臺和第四大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè);2019年被稱為“直播電商元年”，快手、抖音等平臺紛紛利用直播電商模式從短視頻領(lǐng)域進入電商市場，與傳統(tǒng)電商平臺形成直接競爭關(guān)系。

三是平臺獨特的間接網(wǎng)絡外部性進一步放大“熊彼特式競爭”對平臺的威脅。所謂間接網(wǎng)絡外部性是指選擇使用平臺的用戶數(shù)量越多，越容易吸引其他類型的用戶。間接網(wǎng)絡外部性的存在使得平臺在初期發(fā)展階段快速增長，但也可能在短時間內(nèi)迅速衰敗。例如電商平臺常通過免費、補貼等策略吸引大量消費者，進而吸引商戶入駐平臺，消費者和商戶之間的間接網(wǎng)絡外部性使得平臺在短期內(nèi)指數(shù)擴張;然而一旦平臺在技術(shù)和商業(yè)模式競爭中落后于人，導致消費者快速流失，商戶也會由此迅速退出平臺。

綜上所述，高市場占有率的平臺不一定具備限制競爭的市場支配地位，不能僅由于平臺市場占有率高就對其實施“一刀切”的反壟斷規(guī)制。

（二）困境二：界定平臺的相關(guān)市場存在較大技術(shù)難題

相關(guān)市場是指企業(yè)在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。在反壟斷規(guī)制執(zhí)法實踐中，界定相關(guān)市場通常是甄別市場支配地位的必要程序。然而界定平臺的市場支配地位存在較大的技術(shù)難題。

一是大部分平臺企業(yè)都屬于線上的互聯(lián)網(wǎng)平臺，其經(jīng)營業(yè)務的范圍能夠輕松突破地理界限，有些平臺甚至在全球范圍內(nèi)開展業(yè)務，導致相關(guān)地域市場難以界定。

二是平臺常常對某一類用戶實施免費或補貼策略，而“假定的壟斷者測試（SSNIP）”等主流分析方法主要用于測度價格變動對消費者選擇的影響，難以直接用于界定平臺的相關(guān)商品市場。

在反壟斷實踐中，由于難以在技術(shù)層面精確界定平臺的相關(guān)市場，對相關(guān)市場的界定不可避免地依賴執(zhí)法部門的主觀判斷。如果把界定相關(guān)市場作為甄別平臺壟斷行為的必要程序，可能導致執(zhí)法部門在判決濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中等壟斷行為時產(chǎn)生錯誤的判斷，既不利于維護反壟斷執(zhí)法權(quán)威性，也會產(chǎn)生“冤假錯案”、引發(fā)社會爭議。

（三）困境三：平臺的經(jīng)營者集中存在“申報漏洞”

我國反壟斷機構(gòu)在處理經(jīng)營者集中案件時采取“事前申報+審查”制度，如果參與經(jīng)營者集中企業(yè)的營業(yè)額之和達到規(guī)定申報標準，經(jīng)營者需事先向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)開展審查調(diào)查。近年來我國平臺企業(yè)的經(jīng)營者集中屢見不鮮，但平臺經(jīng)營者集中案件的申報和受理卻非常少見。據(jù)南都大數(shù)據(jù)研究院發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭與壟斷觀察報告（2008—2018）》統(tǒng)計，2008年至今所有主動向我國反壟斷機構(gòu)申報的經(jīng)營者集中案件中，只有“沃爾瑪收購一號店”一案涉及平臺企業(yè)。平臺經(jīng)營者集中的“申報漏洞”是平臺企業(yè)沒有意愿主動進行事前申報并接受審查的主要原因。

一是營業(yè)額標準不能真實反映平臺的市場規(guī)模。從會計核算角度而言，平臺營業(yè)額不是平臺上所有商戶的營業(yè)收入之和，而是平臺為商戶、消費者提供輔助交易服務所收取的服務費，因此通常達不到《反壟斷法》規(guī)定的經(jīng)營者集中申報標準。例如優(yōu)酷網(wǎng)、土豆網(wǎng)市場份額之和曾長期占據(jù)國內(nèi)在線視頻市場80%以上，但兩家平臺在合并前的年度營業(yè)額之和僅為14億元，遠未達到《反壟斷法》規(guī)定的20億元申報標準;滴滴、快的在網(wǎng)約出行平臺市場份額之和高達99.8%，但兩家平臺企業(yè)在合并前均以雙方會計營業(yè)額之和未達到申報標準為由，未進行事前申報。

二是平臺經(jīng)營者集中的事后違法成本較低。反壟斷機構(gòu)在調(diào)查平臺經(jīng)營者集中案件時，面臨諸多技術(shù)難題，還承擔較高的取證成本，對平臺經(jīng)營者集中的調(diào)查往往歷時數(shù)年才可能形成結(jié)論。此時平臺經(jīng)營者集中一般早已完成，即便將其判定為非法集中，也很難按照經(jīng)營者集中審查的有關(guān)規(guī)定，采取停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)等措施，只可能追加數(shù)額較低的罰款。平臺可能面臨的事后違法成本與合并的巨大收益相比微乎其微。例如，滴滴/快的2014年合并時，當事兩家公司均認為雙方會計營業(yè)額之和未達到申報標準，未進行事前申報。合并完成后，商務部曾多次向社會公眾表示將開展反壟斷調(diào)查，但由于取證困難等原因，一直未形成調(diào)查結(jié)論，執(zhí)法公信力受到嚴峻挑戰(zhàn)。

四、有效規(guī)制平臺壟斷行為的建議

“有效規(guī)制”包含兩方面含義：一是彌補平臺壟斷行為的規(guī)制漏洞，維護公平的市場競爭環(huán)境，避免規(guī)制缺位;二是實現(xiàn)有邊界的規(guī)制，著力于激發(fā)平臺創(chuàng)新活力，杜絕簡單地把面向傳統(tǒng)經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷規(guī)制辦法套用在平臺上，避免規(guī)制越位。為破解平臺反壟斷規(guī)制的困境，應當尊重平臺的特殊性和發(fā)展規(guī)律，不斷完善規(guī)制思路辦法，實現(xiàn)對平臺壟斷行為的有效規(guī)制。

（一）堅持“行為主義”的壟斷規(guī)制原則

國內(nèi)外反壟斷規(guī)制歷史上曾長期存在“行為主義”和“結(jié)構(gòu)主義”兩種原則，行為主義原則認為單純的市場集中以致壟斷并不為法律所禁止，高市場占有率不必然等同于市場支配地位;結(jié)構(gòu)主義原則認為高市場占有率等同于具有市場支配地位。一些發(fā)達國家反壟斷機構(gòu)在應對平臺壟斷行為時已經(jīng)開始轉(zhuǎn)變思路，向“行為主義”的原則靠攏，如美國司法部首席副助理檢察長Andrew Finch提出，平臺集中度的提升并不都是壞的、反競爭的，只有促成壟斷、阻礙創(chuàng)新的非法行為才是反壟斷規(guī)制的重點?？紤]到市場占有率指標在界定市場支配地位時的不合理性，建議我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在處理平臺壟斷案件時采用“行為主義”的規(guī)制原則，明確平臺市場占有率的提升不必然損害競爭和創(chuàng)新，把市場占有率反壟斷規(guī)制的參考性指標，更加關(guān)注阻礙創(chuàng)新、限制競爭、欺壓消費者等對社會福利產(chǎn)生明顯負面效應的行為。

（二）加強案例指導在平臺反壟斷規(guī)制中的應用

我國法律體系雖然屬于大陸法系的成文法，但一直持續(xù)吸收英美法系判例法的做法，我國最高人民法院從上世紀80年代起開始發(fā)布“典型案例”，2010年、2015年相繼出臺《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》及其實施細則，對案例指導的探索與實踐已經(jīng)積累了一定經(jīng)驗。在平臺反壟斷規(guī)制領(lǐng)域，由于平臺在商業(yè)模式、競爭手段等方面的快速發(fā)展不斷突破傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制框架，導致反壟斷立法和相關(guān)政策意見總是落后于平臺發(fā)展實踐，案例指導的作用更為重要，建議吸納英美法系判例法的經(jīng)驗，充分發(fā)揮案例指導制度對法律法規(guī)的補充性、解釋性作用，加強案例指導在平臺反壟斷規(guī)制中的應用，一方面充分參考“奇虎/騰訊壟斷糾紛案”“京東訴天貓濫用市場支配地位案”等案件判決過程中形成的經(jīng)驗和觀點，在審查平臺壟斷行為時加以借鑒;另一方面要加快調(diào)查和判決“滴滴出行/優(yōu)步中國合并”等存在爭議的平臺壟斷案件，及時回應社會公眾的關(guān)切，豐富平臺反壟斷規(guī)制的指導案例庫。

（三）加快完善適用于平臺的經(jīng)營者集中申報標準

國家市場監(jiān)督管理總局2020年11月出臺的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》對平臺經(jīng)營者集中的申報標準做出規(guī)定，“對于僅提供信息匹配、收取傭金的平臺經(jīng)營者，可以平臺所收取的服務費及平臺其他收入計算營業(yè)額;對于具體參與平臺一側(cè)市場競爭的平臺經(jīng)營者，可以平臺所涉交易金額及平臺其他收入計算營業(yè)額”，即區(qū)分了兩類平臺的營業(yè)額計算方法。然而，當“以平臺所收取的服務費及平臺其他收入計算營業(yè)額”時，營業(yè)額常常會顯著小于“以平臺所涉交易金額及平臺其他收入計算營業(yè)額”，對這兩類平臺的經(jīng)營者集中是否要參照現(xiàn)行《反壟斷法》的申報標準，在《指南》中沒有明確說明。建議加快研究出臺《互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者集中申報標準計算參考辦法》等指導條例，選用適用于平臺的經(jīng)營者集中申報標準，盡快填補“申報漏洞”。在具體操作層面，一是充分借鑒發(fā)達國家應對經(jīng)營者集中的做法，如美國規(guī)定并購申報標準要考慮資產(chǎn)和營業(yè)額兩個指標;德國和奧地利規(guī)定即使參與合并的企業(yè)營業(yè)額較低，如果仍以高價被收購，必須依法進行申報并經(jīng)過審查。二是把流量（訪問量）、活躍用戶數(shù)、平臺成交總額（GMV）等符合平臺發(fā)展特點的指標納入經(jīng)營者集中申報標準，確保規(guī)模較大的平臺經(jīng)營者集中案件經(jīng)過反壟斷機構(gòu)審查，盡可能規(guī)避平臺經(jīng)營者集中對社會福利和公平競爭造成的負面影響。

（作者單位：國家發(fā)展改革委產(chǎn)業(yè)所）