楊興培

內(nèi)容摘要：德國(guó)、日本“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式被引入我國(guó)刑法學(xué)界后，以我國(guó)應(yīng)有的刑法文化視野和人類社會(huì)幾千年來認(rèn)定犯罪的應(yīng)有技術(shù)操作要求來看，不但會(huì)發(fā)現(xiàn)其體系內(nèi)部本身存在著針對(duì)性不強(qiáng)、技術(shù)性不高、邏輯性不嚴(yán)密的固有缺陷，而且還會(huì)發(fā)現(xiàn)在這一理論體系之外存在著我國(guó)刑法學(xué)面對(duì)這一理論已經(jīng)缺乏甚至喪失了自我審視、自我警覺、自我批判而導(dǎo)致的盲目崇拜、盲目采信、盲目遵從的不正?，F(xiàn)象。在刑事司法實(shí)踐中，刑事警察的主要任務(wù)在于偵破案件，還原事實(shí)真相，“三階層”的理論指導(dǎo)性意義不強(qiáng)，而對(duì)于檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)來說，評(píng)價(jià)犯罪、認(rèn)定犯罪，是在犯罪主體資格具備的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)主客觀的高度一致性，所謂的“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的位階關(guān)系基本上沒有多少實(shí)踐價(jià)值。解構(gòu)“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式，提出以犯罪主體資格為基礎(chǔ)，以主客觀兩要件為內(nèi)容的犯罪構(gòu)成“新模式”，可以釋疑，經(jīng)得起證偽，對(duì)得起質(zhì)疑，可以實(shí)現(xiàn)立法之規(guī)格模型，習(xí)法之分析工具，司法之操作技術(shù)之基本功能。

關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成 三階層 四要件 犯罪主體資格 主客觀兩要件 共同犯罪

中圖分類號(hào)：DF61 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? 文章編號(hào)：1674-4039-（2021）02-0119-134

一、導(dǎo)言

對(duì)“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的中國(guó)語境批判，并非是作者一時(shí)的心血來潮故作反潮流之為以博他人眼球，而是筆者經(jīng)過二十多年的跟蹤觀察、深入研究思考后所作出的認(rèn)真回應(yīng)。愛之（三階層模式）則欲捧殺，恨之（四要件模式）則欲棒殺，從而讓中國(guó)刑法學(xué)形成了過多的理論泡沫，背上了沉重的理論包袱。為了給中國(guó)刑法學(xué)吹上一縷“清熱、消暑、‘減肥”的冷靜之風(fēng)，以便能夠及時(shí)“止損”，更為了中國(guó)刑法學(xué)的自我完善并培養(yǎng)其自信的能力和能使刑事司法更好地進(jìn)行實(shí)踐操作，對(duì)此必須加以批判。

當(dāng)下中國(guó)社會(huì)依然處在犯罪高發(fā)頻發(fā)的嚴(yán)峻時(shí)期，由此受中國(guó)幾千年嚴(yán)刑峻法、重刑成性的刑文化影響，“路徑依賴”的歷史慣性使得當(dāng)下中國(guó)以嚴(yán)刑峻罰為內(nèi)容、以入刑為起點(diǎn)的刑法學(xué)依然“一路熱鬧而來”，刑法學(xué)至今依然是一門現(xiàn)實(shí)的顯學(xué)，“它的發(fā)展始終刻著時(shí)代的烙印”， 〔1 〕因此更有必要加以認(rèn)真嚴(yán)肅對(duì)待。有犯罪，就有刑事法律對(duì)犯罪的規(guī)范和制裁;有犯罪，就有司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪的認(rèn)定和懲罰。以什么樣的思維觀念來認(rèn)識(shí)犯罪和用什么樣的方法手段來認(rèn)定犯罪，就成了刑法理論和刑法實(shí)踐時(shí)時(shí)需要關(guān)注的大問題和真問題。仔細(xì)觀察中國(guó)刑法學(xué)理論界，表面上轟轟烈烈，烈火烹油。但從整體來看，“我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的視域具有局限性”， 〔2 〕不作深層的觀念更新，不作制度上的勇于更新，只是在技術(shù)上一味盲目引進(jìn)、模仿、抄襲他人、他國(guó)的刑法學(xué)，依然不能掩蓋自身理論底蘊(yùn)不足的尷尬和技術(shù)方法的笨拙。屈指算來，從民國(guó)時(shí)期移值引進(jìn)德國(guó)、日本（以下簡(jiǎn)稱德、日）“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式以來，一度繁榮發(fā)展，但整整一代刑法學(xué)者一段時(shí)間內(nèi)就不知道“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式為何物，到當(dāng)下中國(guó)刑法理論界再次移植引進(jìn)這一理論模式已有30多個(gè)年頭了。從以前中國(guó)刑法學(xué)沒有自己刑法理論體系，以至于接受引進(jìn)德、日“三階層”犯罪成立理論，后來為了近距離配合政治的需要又驅(qū)趕它，轉(zhuǎn)而迎接和全面移植、模仿、抄襲前蘇聯(lián)的“四要件”犯罪構(gòu)成模式，到當(dāng)下又準(zhǔn)備對(duì)“四要件”犯罪構(gòu)成模式進(jìn)行批判，再一次全面仿照德、日“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式構(gòu)建中國(guó)刑法學(xué)理論體系，中國(guó)刑法學(xué)走過了一程又一程的曲折道路。當(dāng)有些刑法學(xué)者一方面高喊準(zhǔn)備運(yùn)用德、日“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式來全面分析解決刑事犯罪的法律規(guī)范評(píng)價(jià)問題;另一方面又堅(jiān)持前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成中的“犯罪客體”理論不可或缺，有些只是偷梁換柱地將其轉(zhuǎn)化為“法益理論”，好像不同文字、不同概念之間，可以像水乳一樣輕輕地一攪動(dòng)就立刻交融。〔3 〕也有些學(xué)者對(duì)德、日“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式出于好感，頂禮膜拜，一旦喜歡便不作分析，就是不看其中得失、一昧地進(jìn)行抄襲、模仿。更有些刑法學(xué)者甚至把德、日“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式看成可以完全代替其他犯罪構(gòu)成模式，終結(jié)這一問題的歷史爭(zhēng)議?！? 〕而當(dāng)大陸法系一旦有人將該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的“三階層”改換為“不法和有責(zé)”的“二階層”時(shí)，又有人立馬跟進(jìn)?！? 〕在不同的理論指引下，我國(guó)的刑事立法也在曲折中前行?！? 〕其實(shí)，社會(huì)科學(xué)本不是單純的方法問題和技術(shù)學(xué)科，社會(huì)科學(xué)本不像自然科學(xué)特別是數(shù)學(xué)方程那么精準(zhǔn)嚴(yán)密，很多問題也許不會(huì)只有一個(gè)答案。但說到科學(xué)技術(shù)即使是社會(huì)科學(xué)，也首先是科學(xué)，然后才是技術(shù)。社會(huì)科學(xué)本身意味著能夠“通達(dá)羅馬”的條條大道即為通衢大道。當(dāng)前刑法學(xué)空前熱鬧的“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的模仿現(xiàn)象不禁讓人想到，“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式真的至善至美，爐火純青了？在“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式引進(jìn)之前的所有中國(guó)刑事司法實(shí)踐都是在盲人摸象？現(xiàn)有這種刑法學(xué)理論對(duì)“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式不做深刻的分析研究，只是盲目遵從，要把中國(guó)刑法學(xué)引領(lǐng)到何處去？對(duì)此，我們是否需要冷靜下來進(jìn)行客觀的觀察和深入的思考。

二、需要澄清的幾個(gè)基本概念

今天處于成文法狀態(tài)下的中國(guó)刑法學(xué)研究，基本上仍然屬于一種概念法學(xué)的樣態(tài)。這就要求我們?cè)谶M(jìn)行刑法學(xué)問題的分析研究時(shí)，應(yīng)當(dāng)要明確一些基本概念。因?yàn)?，在某種意義上，刑法學(xué)首先是一門嚴(yán)格依法確定其應(yīng)有內(nèi)容的概念學(xué)科，能否確立起一些基本問題討論時(shí)的“共許前提”和技術(shù)運(yùn)用時(shí)的“類數(shù)學(xué)公約數(shù)”，也許這也是一種前提。只有這樣，許多問題才能進(jìn)入彼此的共同視野、才能有討論的必要、才能碰撞出理論討論的火花得以檢驗(yàn)其中的得失。

（一）何為階層？

德國(guó)的卡西爾曾說過，人是符號(hào)動(dòng)物，也是唯一使用語言文字符號(hào)的動(dòng)物?！? 〕盡管“與概念語言并列的同時(shí)還有情感語言，與邏輯的或科學(xué)的語言并列的還有詩意想象的語言”，但“語言常常被看成是等同于理性的，甚或就等同于理性的源泉”。〔8 〕在中國(guó)的語言環(huán)境中，由于漢字的造型結(jié)構(gòu)使然，望文生義，見字起意，指事定名、循名責(zé)實(shí)、名實(shí)相輔都是一種基本的思維方式。盡管在人類的各項(xiàng)科學(xué)研究中，會(huì)有各種特定的語言文字符號(hào)系統(tǒng)來表達(dá)特定的意思指向，自然科學(xué)尤甚。然而，在社會(huì)科學(xué)的研究中，各種特定的語言文字符號(hào)總是與特定的社會(huì)生活以及通用的語言文字符號(hào)相統(tǒng)一并相適應(yīng)。然而，不管一個(gè)社會(huì)中存在怎樣復(fù)雜多樣的利益群體、價(jià)值觀念和規(guī)范現(xiàn)象，在對(duì)一個(gè)客觀性社會(huì)現(xiàn)象和人類的行為進(jìn)行描述時(shí)，總是存在一個(gè)基本的語言文字符號(hào)系統(tǒng)。不然，就不會(huì)有特定范圍（民族）內(nèi)的人的社會(huì)存在，甚至就不會(huì)有人類文明史的發(fā)展。如何理解德、日的“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式，這里首先有一個(gè)理解何為“階層”的問題。

階層就是指犯罪構(gòu)成內(nèi)部不同組成部分的層次劃分而已。然而，講到階層、等級(jí)、層級(jí)，總是讓我們感到別扭，這些詞匯遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如中文的“層次”來的精確明白無誤。在刑法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域，即使是學(xué)習(xí)、表達(dá)德、日刑法學(xué)知識(shí)時(shí)，不通過中國(guó)語言文字的轉(zhuǎn)化，喜歡用生硬拗口的語言文字，在當(dāng)今刑法學(xué)研究中已成為一種較為普遍的現(xiàn)象?！? 〕拿近代日本的帶有中國(guó)文字含義的片假名不經(jīng)過轉(zhuǎn)換直接使用，如果說在晚清、民國(guó)時(shí)期，由于歷史的原因還多少能予以寬宥和理解的話，那么在今天，多少反映了中國(guó)刑法學(xué)界的不較真和“崇洋媚外”“挾洋自重”的自卑心理情結(jié)。

（二）何謂“三階層”？為什么是“三階層”？“三階層”之間是什么關(guān)系？

德、日的“三階層”犯罪成立理論，肇始于20世紀(jì)初以德國(guó)刑法學(xué)者貝林格為代表的刑法學(xué)者創(chuàng)立的以該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性為一體的“犯罪構(gòu)成模式”。貝林格于1905年出版的《刑法綱要》第3版和1906年出版的《犯罪的理論》等著作中首次較為系統(tǒng)地提出了犯罪構(gòu)成的理論體系。他指出：“犯罪構(gòu)成是一個(gè)沒有獨(dú)立意義的純粹的概念。違法的、有罪過的行為在形成犯罪構(gòu)成后，就成了犯罪行為?！?〔10 〕“凡是違法地和有罪過地實(shí)現(xiàn)某種犯罪構(gòu)成的人（這里不但意味著主客觀是一致的，而且是罪過在前、事實(shí)構(gòu)成要件內(nèi)容的行為在后，是人有罪過地實(shí)施客觀犯罪行為?！P者注），在具備可罰的條件下，就應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的懲罰?！?〔11 〕由此，貝林格把犯罪構(gòu)成作為犯罪的構(gòu)成要件加以論述，并與違法性、有責(zé)性結(jié)合在一起，形成了貝氏模式的犯罪構(gòu)成理論體系。盡管此前，蘇聯(lián)的刑法學(xué)者們（例如季斯甲科夫斯基、塔甘采夫等）也獨(dú)具匠心地創(chuàng)立了犯罪客體（專指犯罪對(duì)象，正好跟犯罪主體形成相對(duì)應(yīng)的主客體關(guān)系的客觀存在物）、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面的“四要件犯罪構(gòu)成模式”?！?2 〕早期的蘇聯(lián)刑法學(xué)者沒有用犯罪的客觀要件和犯罪的主觀要件，因?yàn)樗麄儗⒎缸飿?gòu)成限定在司法操作實(shí)踐中加以運(yùn)用并作為認(rèn)定犯罪的一種技術(shù)性方法手段和分析工具，而不像大陸刑法學(xué)者有時(shí)將犯罪構(gòu)成看作是一種犯罪的各種“零件”“要件”的總和。蘇聯(lián)刑法學(xué)者將犯罪客體直接改造為看不見、摸不著的社會(huì)關(guān)系，賦予它太多的從屬于意識(shí)形態(tài)的內(nèi)容和任務(wù)，才使得大陸法系的犯罪構(gòu)成和社會(huì)主義法系的犯罪構(gòu)成喪失了溝通對(duì)話的平臺(tái)。

貝林格的“犯罪構(gòu)成”理論體系至今對(duì)大陸法系的刑法理論具有重大影響，成為大陸法系犯罪論的基石，特別是在日本經(jīng)過學(xué)者進(jìn)一步加工補(bǔ)充后形成了強(qiáng)有力的通說，成為大陸法系刑法學(xué)領(lǐng)域中一道亮麗的風(fēng)景線和觀察大陸法系刑法理論不可忽視的一種理論現(xiàn)象。但是，大陸法系的“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式也并非十全十美，在大陸法系內(nèi)部，過去和現(xiàn)在都面臨著是否要將犯罪的“三階層模式”改造成為“不法”和“責(zé)任”結(jié)構(gòu)模式或者“二要件”結(jié)構(gòu)模式，即不法構(gòu)成要件和罪責(zé)構(gòu)成要件的爭(zhēng)論?！?3 〕其實(shí)，這一現(xiàn)象在貝林格創(chuàng)立“三階層模式”時(shí)就已出現(xiàn)，貝林格同時(shí)代的刑法學(xué)者梅茲格就把構(gòu)成要件與違法性視為一體化的現(xiàn)象，他認(rèn)為：“犯罪是構(gòu)成要件的違法的、應(yīng)歸責(zé)的、刑法明文規(guī)定處罰的行為?！边@樣，犯罪構(gòu)成體系就由貝林格的“構(gòu)成要件—違法—責(zé)任”體系，變成了梅茲格的“行為—違法（構(gòu)成要件的違法）—責(zé)任”的體系。〔14 〕今天這一理論正在被慕尼黑大學(xué)的許乃曼教授所繼承和發(fā)展，不過很多中國(guó)刑法學(xué)者似乎仍沉浸在“三階層”的理論中，當(dāng)然也有少數(shù)人已經(jīng)在趕潮流開始主張“二階層”理論結(jié)構(gòu)了?！?5 〕

德、日的“階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式，對(duì)于今天的中國(guó)刑法學(xué)界已經(jīng)耳熟能詳了。但在中國(guó)刑法學(xué)界，很多理論觀點(diǎn)又喜歡將這一階層理論看成是內(nèi)部存在著一種嚴(yán)格的位階關(guān)系，有的學(xué)者稱之為遞進(jìn)關(guān)系， 〔16 〕哪個(gè)在前哪個(gè)在后，次序不能任意顛倒。沒有前者，就沒有后者，就像數(shù)學(xué)方程一樣嚴(yán)格嚴(yán)密。（其實(shí)，如果以證偽的方法加以驗(yàn)證的話，有些“階層”顛倒一下，其結(jié)論何嘗不也是如此？）“判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪需從構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三個(gè)層面逐一展開”?！?7 〕然而，就這么理解的話，問題立刻就暴露了出來。所謂的位階，本來是指在一國(guó)之內(nèi)同一法域之中，法律體系呈現(xiàn)出縱橫交錯(cuò)的特征。但是，不同淵源的法律規(guī)范卻存在等級(jí)。下位階的法律必須服從上位階的法律，所有的法律必須服從最高位階的法律。所以，位階也就是等于等級(jí)。把法律的位階用在了犯罪結(jié)構(gòu)模式是否有點(diǎn)用錯(cuò)了地方？不知那些喜歡使用階層、位階的學(xué)者們是在什么意義上使用這些詞匯的？是空間上下之間的等級(jí)關(guān)系，還是時(shí)間前后之間的次序關(guān)系？如果說“三階層”是空間上的立體關(guān)系，按一般觀點(diǎn)該當(dāng)性最為重要，是一個(gè)基礎(chǔ)，其結(jié)果是基礎(chǔ)決定上層。如果是一個(gè)時(shí)間上的順序關(guān)系，按照時(shí)間一維性的原理和社會(huì)生活的一般表現(xiàn)，犯罪肯定是先有行為人的存在，再有主觀犯意的產(chǎn)生，再后有客觀行為的發(fā)生，這樣就變成了由后者決定前者，豈不是發(fā)生了前后次序的顛倒？在筆者看來，由于中國(guó)刑法學(xué)者并沒有理順“三階層”之間的相互關(guān)系，實(shí)際上這“三階層”關(guān)系不過就是一種等腰三角形的關(guān)系，隨你怎么轉(zhuǎn)從那里找一個(gè)切入點(diǎn)，其得出結(jié)論總是一樣的。

（三）“三階層”結(jié)構(gòu)是犯罪事實(shí)還是構(gòu)成要件、抑或是犯罪成立理論？

提到“階層”理論，筆者認(rèn)為在基本概念方面，還有一個(gè)問題也需要理清界定，即“階層”內(nèi)容是指犯罪事實(shí)還是指刑法規(guī)定的規(guī)范要件，或者因?yàn)橛辛恕靶浴钡慕缍ǎ侵笇?duì)行為事實(shí)、行為實(shí)施是否違反刑法規(guī)范的一種評(píng)價(jià)機(jī)制、評(píng)價(jià)活動(dòng)和判斷結(jié)論？

在一般的刑法理論敘述中，“三階層”也被說成“三要件”。20世紀(jì)初，在貝林格那里，最初犯罪構(gòu)成被認(rèn)為是一種集行為、違法和罪過于一體的構(gòu)成犯罪的概念。也許在貝林格的理論中，犯罪構(gòu)成是作為犯罪事實(shí)的整體而言的，犯罪的構(gòu)成要件不過是作為犯罪“整體機(jī)器”上的一個(gè)又一個(gè)“零件”。德國(guó)的費(fèi)爾巴哈也說道：“犯罪構(gòu)成乃是違法的（從法律上看）行為中所包含的各個(gè)行為的或事實(shí)的諸要件的總和?！痹谶@里，費(fèi)爾巴哈十分肯定地認(rèn)為列入犯罪構(gòu)成的只是表明行為的事實(shí)。當(dāng)然作為一代刑法學(xué)大師，費(fèi)爾巴哈絲毫沒有忽略責(zé)任的主觀根據(jù)——罪過的意義，只是根據(jù)他對(duì)犯罪構(gòu)成的研究，費(fèi)爾巴哈把罪過置于犯罪構(gòu)成之外。也就是說，只有當(dāng)那些行為事實(shí)，第一實(shí)現(xiàn)了犯罪構(gòu)成;第二行動(dòng)有罪（過）的人，才負(fù)刑事責(zé)任?！?8 〕繼承德國(guó)犯罪構(gòu)成理論的日本刑法理論中，比如小野清一郎是一個(gè)客觀主義刑法學(xué)者，他將犯罪構(gòu)成分解為構(gòu)成要件，而構(gòu)成要件又是指將社會(huì)生活中出現(xiàn)的事實(shí)加以類型化的觀念形象。盡管小野強(qiáng)調(diào)類型化的觀念不一定就是具體的事實(shí)?！?9 〕但從中我們大體可以看出，在德、日刑法理論中，犯罪構(gòu)成和構(gòu)成要件具有一定的相似性，即是對(duì)犯罪事實(shí)的一種描繪，是符合刑法規(guī)范的犯罪事實(shí)的一種類型化的規(guī)定體現(xiàn)。可以說，犯罪構(gòu)成相對(duì)來說是指整體而言，構(gòu)成要件是指“零件”而言。然而，“三階層”結(jié)構(gòu)模式中有了一個(gè)違法性，就使得“三階層”多了一個(gè)規(guī)范評(píng)價(jià)的內(nèi)容，不再是一個(gè)完全的犯罪事實(shí)的構(gòu)成。

當(dāng)然經(jīng)過德、日刑法學(xué)者們的不斷改造，今天的“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)形式又有了一些內(nèi)容上的變動(dòng)。在德、日刑法學(xué)者那里，該當(dāng)性是指構(gòu)成要件的該當(dāng)性，這一構(gòu)成要件包括了犯罪主體的內(nèi)容， 〔20 〕卻不包括犯罪的主觀罪過，在這里主客觀要件有意地被分隔開來了。何謂違法性，簡(jiǎn)而言之，就是指行為人的行為違反了刑法的禁止性規(guī)定，使該行為具有了社會(huì)危害性的負(fù)價(jià)值屬性并且不能為法律阻卻，進(jìn)而為認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪提供了刑法上的依據(jù)。如果說違法性是指構(gòu)成要件的違法性，那么由于刑法本身是一部禁止性的法律，根據(jù)任何法律規(guī)范都是由行為模式、適用條件、法律后果等三個(gè)邏輯內(nèi)容組成的基本原理，構(gòu)成要件的該當(dāng)性本身就意味著構(gòu)成要件的違法性并沒有什么錯(cuò)誤。這是因?yàn)樵诖箨懛ㄏ档男谭▽W(xué)話語中，該當(dāng)性就是符合性，符合刑法的禁止性規(guī)定就是違法性。然而，在大陸法系的“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式中，違法性主要用來討論諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等犯罪阻卻事由的。違法性的命名有點(diǎn)名不副實(shí)，張冠李戴了。如果說犯罪的阻卻事由是在構(gòu)成要件之內(nèi)，那么具有犯罪阻卻的事由本身就不具有構(gòu)成要件的該當(dāng)性，也就不具有違法性。如果說犯罪的阻卻事由是在構(gòu)成要件之外，那么具有了構(gòu)成要件的該當(dāng)性才需要進(jìn)一步討論有無刑事違法性的問題，這樣該當(dāng)性和違法性就不能兼容。有責(zé)性在現(xiàn)在一般的大陸法系理論中，除了涉及行為人刑事責(zé)任能力之外，還包括行為人的主觀罪過。這是因?yàn)椋鶕?jù)大陸法系違法是客觀的、責(zé)任是主觀的理論，當(dāng)主觀罪過無處安放的時(shí)候，放在有責(zé)性之中就變得順理成章了?！?1 〕然而，這一“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式，以中國(guó)的語境如何解讀，實(shí)在是一個(gè)問題。構(gòu)成要件僅僅是客觀的行為表現(xiàn)，而不包括主觀罪過，主觀罪過變成了不是犯罪的必要要件？犯罪構(gòu)成成了不是主客觀一致的產(chǎn)物總讓人實(shí)在無法理解。說到德、日刑法理論強(qiáng)調(diào)違法是客觀的，有責(zé)是主觀的。但一個(gè)人刑事責(zé)任能力的有無，是一個(gè)客觀的存在和客觀的認(rèn)定，不是你說有就有、你說無就無的問題。刑事責(zé)任能力來自哪里？當(dāng)然來自刑事責(zé)任年齡，刑事責(zé)任年齡的大小絕對(duì)是客觀的，一個(gè)人到了刑法規(guī)定的刑事責(zé)任年齡線，除了精神病人以外，國(guó)家強(qiáng)行認(rèn)定你具有了刑事責(zé)任能力。因此，把客觀的刑事責(zé)任能力放在有責(zé)性里邊有違理論的邏輯一致性。而構(gòu)成要件中只有客觀的行為事實(shí)表現(xiàn)，而沒有主觀的心理事實(shí)活動(dòng)同樣是不完整的。

由此更進(jìn)一步可以看出，經(jīng)過這么多年的演變，今天的“三階層”結(jié)構(gòu)模式的犯罪成立理論，已經(jīng)不是原先意義上的犯罪事實(shí)（包括了行為事實(shí)和心理事實(shí)），而是一種集犯罪行為事實(shí)、主體資格與評(píng)價(jià)活動(dòng)、評(píng)價(jià)機(jī)制和評(píng)價(jià)結(jié)論于一體的犯罪成立理論，已經(jīng)并不僅僅屬于犯罪事實(shí)了。對(duì)犯罪的評(píng)價(jià)活動(dòng)、評(píng)價(jià)機(jī)制和評(píng)價(jià)結(jié)論與犯罪事實(shí)既有聯(lián)系，但又有嚴(yán)格的區(qū)別。通過上述分析，我們可以確定大陸法系的“三階層模式”是犯罪的成立理論，是犯罪認(rèn)定的實(shí)踐操作手段或者操作過程，對(duì)此只有將它放在刑事司法實(shí)踐中進(jìn)行討論才有法律上的意義。

三、犯罪構(gòu)成的基本功能和“三階層”的短板

從大陸法系的“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式形成的過程來看，我們大體可以獲得以下一些基本結(jié)論：犯罪構(gòu)成實(shí)際上是刑事古典學(xué)派在刑法的理論領(lǐng)域，試圖通過歸納的方法把犯罪構(gòu)成看成是刑事立法設(shè)立犯罪的一種規(guī)格、一種犯罪的類型。德國(guó)的施求別爾在1805年出版的《論犯罪構(gòu)成》一書中寫到：“犯罪構(gòu)成，乃是那些應(yīng)當(dāng)判處法律規(guī)定的刑罰的一切情況的總和，因?yàn)檫@些事實(shí)是同責(zé)任能力無關(guān)的?！?〔22 〕首先，在現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)，絕大多數(shù)國(guó)家刑事立法就是沿著這樣的一個(gè)線條進(jìn)行刑事規(guī)范的立法操作和設(shè)定眾多的犯罪構(gòu)成。其次，通過犯罪構(gòu)成的理論體系解讀法律規(guī)范后，作為實(shí)證分析時(shí)用來認(rèn)定違法行為是否構(gòu)成犯罪的一種技術(shù)操作手段，違法行為必須符合刑法設(shè)定的該當(dāng)性。再次，隨著犯罪構(gòu)成模式的深入學(xué)界人心后，通過犯罪構(gòu)成的模式整理，作為刑法學(xué)中犯罪論內(nèi)容進(jìn)行體系安排的理論說明和學(xué)習(xí)刑法的一種理論分析工具。然而，正是對(duì)中國(guó)刑法語境而言，“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式還不能很好地體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)這些基本功能。

（一）“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式無法在刑事立法中得到運(yùn)用

刑事立法是立法者根據(jù)人類社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中各種反社會(huì)的行為表現(xiàn)，預(yù)先明確哪些行為必須要加以制止的，并在刑法中虛擬地加以規(guī)定。但在這些規(guī)定中，立法者不可能不以行為人為起始點(diǎn)，不可能不明確規(guī)定行為人的主觀罪過，然后才有具體的行為表現(xiàn)特征的規(guī)定。

一國(guó)的刑事立法是由眾多的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素所決定的，可以說刑事政策是刑法的生命這句話放在現(xiàn)實(shí)的立法層面是正確的。刑事政策總是更宏觀地涉及犯罪圈的大小、懲罰度的寬嚴(yán)、刑事責(zé)任年齡的劃定等宏觀的問題。但是，一部刑法最基本的立法技術(shù)總是將什么人的什么行為規(guī)定為犯罪。刑事立法對(duì)犯罪的規(guī)定是一種虛擬性的假設(shè)規(guī)定，這種虛擬性的假設(shè)規(guī)定，肯定會(huì)涉及什么樣的人具有犯罪主體資格？犯罪是否存在主觀罪過？是什么樣的罪過？嚴(yán)格責(zé)任的犯罪是否允許？什么樣的行為在刑法才是具有法律意義的？在刑事立法的時(shí)候，實(shí)際上是事先向社會(huì)全體成員作出一種預(yù)警性宣示。刑事立法時(shí)，可能還不存在某種具體的犯罪行為（比如我國(guó)刑法中某些戰(zhàn)時(shí)危害國(guó)防利益的犯罪和軍人戰(zhàn)時(shí)違反職責(zé)的犯罪），所以在這里根本不存在違法的評(píng)價(jià)問題。盡管犯罪構(gòu)成的模式是從刑法規(guī)范的犯罪規(guī)定中概括、提煉和歸納出來的。但是犯罪構(gòu)成的模式只有與刑法的規(guī)定保持一致性，才能使犯罪構(gòu)成的模式具有法律上的生命力。然而，在這方面，“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式在刑事立法層面根本無法實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的所謂階層關(guān)系和位階關(guān)系。

沒有客觀的構(gòu)成要件、犯罪阻卻的事由和犯罪主體的資格條件的規(guī)定，哪有什么該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的評(píng)價(jià)活動(dòng)、評(píng)價(jià)機(jī)制和評(píng)價(jià)結(jié)論的介入。然而，即使是刑事立法對(duì)客觀的構(gòu)成要件、犯罪阻卻的事由和犯罪主體資格條件的規(guī)定，總是從社會(huì)活動(dòng)的主體著眼著手的。在人類社會(huì)活動(dòng)中，人是社會(huì)活動(dòng)的唯一主體（這里不涉及人工智能的有關(guān)爭(zhēng)論），人永遠(yuǎn)是社會(huì)行為的發(fā)動(dòng)者、實(shí)施者和操控者。犯罪是一種反社會(huì)的行為，但其行為原理也是如此。盡管在司法實(shí)踐中對(duì)犯罪的認(rèn)定是以犯罪的行為為評(píng)價(jià)對(duì)象的。但是，刑事立法對(duì)刑事犯罪的規(guī)定，總是從犯罪人的資格開始的。但是，犯罪行為是由人來實(shí)施的前提基礎(chǔ)不會(huì)變，同時(shí)犯罪行為是絕對(duì)脫離不了人的主觀心理活動(dòng)而存在的純粹物理舉動(dòng)，民警執(zhí)行死刑剝奪死刑犯的生命，與謀殺他人的行為其物理原理是一樣的。由此而言，沒有主觀罪過支配的犯罪是不應(yīng)該成立的。把行為實(shí)施的該當(dāng)性機(jī)械地作為第一要件、第一位階的觀點(diǎn)似乎可能有違人類社會(huì)的基本常識(shí)和刑法文明的發(fā)展史。

現(xiàn)代刑事法治的基本原理表明，要建設(shè)刑事法治，首先要建立完備的刑法規(guī)范。大陸法系的主要代表國(guó)家，如德國(guó)、日本、法國(guó)、韓國(guó)等國(guó)家的刑事立法，都不是從該當(dāng)性的客觀行為、違法性的犯罪阻卻事由再到有責(zé)性的行為人的主體狀況這一次序出發(fā)進(jìn)行立法規(guī)定的，反而是沿著犯罪主體、犯罪的主觀罪過和犯罪的客觀行為這一次序加以進(jìn)行的，這在刑法的分則中表現(xiàn)得更為突出。刑事立法是一種政治的需要，是一種制度的安排，在現(xiàn)代民主國(guó)家里又是一種各種利益主體或利益集團(tuán)的利益平衡，它并不完全與犯罪構(gòu)成的理論模式保持一致的。平心而論，刑事立法會(huì)受刑法理論的一些影響，但絕不會(huì)受刑法理論的支配。法律規(guī)范不是犯罪構(gòu)成理論的產(chǎn)物，反而犯罪構(gòu)成是法律規(guī)范的產(chǎn)物，所以犯罪構(gòu)成的模式應(yīng)該服從于刑法的規(guī)范性安排。

繼而觀察我國(guó)的刑事立法，當(dāng)我國(guó)刑法明確規(guī)定了刑事責(zé)任年齡的入刑起始點(diǎn)后，凡是不符合刑法規(guī)定的主體行為就已不在刑法的規(guī)定范圍之內(nèi)，司法實(shí)踐也就沒有評(píng)價(jià)的必要性了。例如，中國(guó)社會(huì)近期接連發(fā)生多起未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人殺害自己親生父母的案件，令人震驚和憤怒。據(jù)報(bào)道，湖南省沅江市六年級(jí)學(xué)生吳某（12歲）因不滿母親管教太嚴(yán)、被母親打后心生怨恨，持刀將生母殺死，因未達(dá)到我國(guó)刑法規(guī)定的年滿14周歲負(fù)刑事責(zé)任的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)將其釋放。另據(jù)報(bào)道，2018年的最后一天，湖南省衡南縣三塘鎮(zhèn)13歲的羅某用木工錘子殺死了自己的親生父母。在殺死父母后，羅某逃往了他作文中虛構(gòu)出的故鄉(xiāng)云南，并在那里被警方抓獲。然而，由于這種行為的實(shí)施者因刑事責(zé)任年齡的原因并不在刑法的規(guī)定范圍之內(nèi)，所以刑事警察即使將他們緝拿歸案，也只能將其釋放回歸社會(huì)。最近又有報(bào)道，有女子教唆指使其5歲兒子偷走商場(chǎng)價(jià)值4200元的裙子，司法機(jī)關(guān)只是將涉事女子進(jìn)行刑事處理。

如何看待這一現(xiàn)象？其實(shí)早期的刑事古典學(xué)派的刑法方法充分體現(xiàn)著刑法的民主原則，因此他們?cè)谘芯啃谭〞r(shí)，總是遵循著嚴(yán)格的形式主義方法。蘇聯(lián)的刑事古典學(xué)派代表人納博科夫曾指出：“如果說刑法科學(xué)中的犯罪和刑罰是概念，刑事社會(huì)學(xué)中的犯罪和刑罰是社會(huì)現(xiàn)象，那么就可以明確地說明刑法科學(xué)的對(duì)象和刑事社會(huì)學(xué)的對(duì)象是有所不同的?！?〔23 〕刑事古典學(xué)派正是把刑法怎樣規(guī)定犯罪和刑罰與刑事社會(huì)學(xué)怎樣研究犯罪和刑罰，是作為兩個(gè)不同的范疇加以區(qū)別對(duì)待的。由于社會(huì)學(xué)、犯罪學(xué)對(duì)犯罪的觀察和研究著眼于犯罪的現(xiàn)象表現(xiàn)，而刑法主要規(guī)定的是哪些行為可以構(gòu)成犯罪，怎樣構(gòu)成犯罪的，構(gòu)成的什么罪。刑法的制定不但是一種制度安排，而且也是一種規(guī)范設(shè)定，所以刑法評(píng)價(jià)是一種規(guī)范評(píng)價(jià)。當(dāng)一種行為要進(jìn)入刑法領(lǐng)域被進(jìn)行是否構(gòu)成犯罪的評(píng)價(jià)時(shí)，必須通過一定的行為模型作為依據(jù)、作為標(biāo)準(zhǔn)加以評(píng)價(jià)和衡量。一定的違法犯罪事實(shí)，包括一定的行為事實(shí)、心理事實(shí)只有符合犯罪構(gòu)成的模型標(biāo)準(zhǔn)，行為才可以被認(rèn)定為犯罪。一種行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成什么罪？在司法實(shí)踐中一方面依據(jù)已經(jīng)設(shè)定好的刑法規(guī)定，另一方面來自行為人的行為事實(shí)。這種對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪的評(píng)定就是一種規(guī)范評(píng)價(jià)的技術(shù)操作過程。由此而言，所謂“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式與刑事立法的規(guī)范過程和刑法的具體設(shè)定并不吻合?？梢哉f，它只是一種想在刑事立法之外的為刑事司法實(shí)踐服務(wù)的一套技術(shù)規(guī)范要求而已。

（二）運(yùn)用“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式無法解讀刑法規(guī)范

刑法不僅是一種面向社會(huì)進(jìn)行宣示，成為社會(huì)成員的一種行為規(guī)范，刑法更是要拿來用的，是廣大刑事司法人員進(jìn)行刑法操作的一種裁判規(guī)范。刑法實(shí)踐要對(duì)犯罪行為進(jìn)行認(rèn)定和處罰，必須以熟知刑法規(guī)定為基礎(chǔ)，必先以成竹在胸，有法在心為必要條件。

犯罪構(gòu)成作為解讀刑法的一種理論分析工具，就此而言，犯罪構(gòu)成是可以大有作為的。通過這種理論分析工具和技術(shù)操作方法，在技術(shù)運(yùn)用上，上可延伸到如何解讀已然的刑法規(guī)范，下可延伸到如何將刑事立法已經(jīng)確立的犯罪規(guī)格具體運(yùn)用到刑法實(shí)踐中，這里如何解讀和理解刑法中各種規(guī)范要素同樣至關(guān)重要。然而，大陸法系的“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式在解讀和理解刑法規(guī)范方面是幾乎是無能為力的，起不到應(yīng)有的功能或作用。這是因?yàn)?，在人們?duì)實(shí)在的刑法規(guī)范進(jìn)行解讀和理解時(shí)，屬于“坐而論道”的過程，此時(shí)并不存在客觀的具體行為事實(shí)，即該當(dāng)性條件本身不存在的。同時(shí)，刑法中規(guī)定的違法性行為（即所謂該當(dāng)性的客觀行為表現(xiàn)）在法的理論中僅僅屬于適用條件的內(nèi)容，在刑法規(guī)范中屬于虛擬性的預(yù)設(shè)。在現(xiàn)代的法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)中，一般來說由三個(gè)基本的要素組成，即行為模式、適用條件和法律后果。法律規(guī)定的違法性行為是一種假設(shè)的行為模式，不存在所謂該當(dāng)性的問題。而違法性要素（是否有犯罪阻卻事由）在犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)中屬于體外的要素。當(dāng)下的“三階層”模式并不僅僅是一個(gè)犯罪的模型形式，它實(shí)際上是一個(gè)包含了行為事實(shí)、違法判斷和歸責(zé)理由等三個(gè)遞進(jìn)的認(rèn)定犯罪的系統(tǒng)方法和評(píng)價(jià)過程。如果說該當(dāng)性是一種犯罪的行為構(gòu)成，有責(zé)性是一種集主體資格和以主觀罪過為內(nèi)容的刑事責(zé)任能力為一體的歸責(zé)要件， 〔24 〕那么違法性作為犯罪成立的一種規(guī)范要素多少顯得有點(diǎn)牽強(qiáng)。從刑法理論的角度而言，刑事違法性是犯罪概念的必要內(nèi)容，可以說是犯罪的最本質(zhì)特征，任何犯罪都必定是違反刑法的行為，從而都具有刑事違法性的屬性。但違法性本身不是一種行為事實(shí)，而是一種行為性質(zhì)，是一種規(guī)范評(píng)價(jià)的結(jié)果。這也是當(dāng)下德國(guó)刑法學(xué)者許乃曼想要再一次改造貝林格的“三階層模式”為“二要件模式”的一種重要理論根據(jù)，即該當(dāng)性要件本身已經(jīng)包含了違法性的要素。對(duì)此，日本刑法學(xué)者小野清一郎也指出：“要想就它們（指違法性和道義責(zé)任）與構(gòu)成要件的關(guān)系簡(jiǎn)要地?cái)⑹鲆幌挛业挠^點(diǎn)的話，那就可以說，違法性和道義責(zé)任同時(shí)屬于倫理的、規(guī)范的判斷（即不是一種行為事實(shí)——筆者注）?！?〔25 〕該當(dāng)性的行為是否具有違法的特征，主要是通過規(guī)范評(píng)價(jià)而得出結(jié)論的。德國(guó)刑法學(xué)者威爾采爾指出：“如果行為滿足了構(gòu)成要件該當(dāng)性且無違法阻卻事由，行為即能認(rèn)定違法?！?〔26 〕而對(duì)于刑法作為一種禁止性法律來說，犯罪作為違反刑法的禁止性規(guī)定具有普遍性，而具有犯罪阻卻事由只是一種例外。盡管違法性當(dāng)中存在著規(guī)范的內(nèi)容，但它不是一個(gè)客觀事實(shí)，它主要是一種評(píng)價(jià)（包括了規(guī)范評(píng)價(jià)和價(jià)值評(píng)價(jià)）的產(chǎn)物。盡管我們知道這一要件在大陸法系的犯罪構(gòu)成中出現(xiàn)，從理解大陸法系犯罪構(gòu)成形成的過程來看也并非偶然，它能夠提醒評(píng)價(jià)者時(shí)時(shí)要牢記罪刑法定這一法治國(guó)的崇高要求，也可以說它同樣起到了價(jià)值觀念的提示作用。然而，但它確實(shí)不是行為事實(shí)與心理事實(shí)的一個(gè)組成部分，或者說確實(shí)不是行為事實(shí)之外的又一事實(shí)。

再以我國(guó)刑法的具體規(guī)定作為解讀的對(duì)象，“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的弊端和不足之處暴露無遺。以刑法總則的共同犯罪為例，我國(guó)刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！边@里有兩個(gè)問題在解讀時(shí)無法回避：一是當(dāng)刑法規(guī)定一定的犯罪模型和規(guī)格的時(shí)候，只是根據(jù)刑法立法者出于管控社會(huì)的需要所進(jìn)行的虛擬性假設(shè)規(guī)定，是對(duì)社會(huì)的一種預(yù)警性宣示，社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中是否已經(jīng)有了相應(yīng)犯罪事實(shí)的發(fā)生，我們還不得而知，也沒有必然關(guān)聯(lián)，所以該當(dāng)性問題有時(shí)無從談起（如前所述，這在我國(guó)刑法分則中危害國(guó)防利益罪和軍人違反軍人職責(zé)罪當(dāng)中表現(xiàn)得最為突出）。二是在這樣的規(guī)定中，即使我們不說犯罪真實(shí)發(fā)生的情景，即使按照文字規(guī)定的次序，我們也無論如何解讀不出來該當(dāng)性的犯罪事實(shí)在前，違法性隨之，有責(zé)性殿后的所謂“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的邏輯結(jié)構(gòu)、位階關(guān)系和次序安排。要知道，我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪的規(guī)范設(shè)定，絕對(duì)是以人而且是什么樣的人為先導(dǎo)的，然后是行為人的主觀罪過相隨。懂得刑法一般原理的人都知道，在共同犯罪中核心的問題是共同故意的成立。共同故意一旦成立，也就成立了共同犯罪。這是因?yàn)?，共同故意的成立就意味著各共同犯罪人已?jīng)將其犯罪的主觀罪過通過共謀的行為連接在一起了，共同故意的成立就是一種共同行為的表現(xiàn)。即使沒有隨后的進(jìn)一步行為，也已經(jīng)是犯罪的預(yù)備了。最后才是共同犯罪行為的進(jìn)一步實(shí)施。即使在犯罪的停頓狀態(tài)的規(guī)定中，我們依然看到的是行為人在一定的罪過支配下，行為如何在向前運(yùn)行過程中處于停頓狀態(tài)，無論是預(yù)備、未遂還是中止。比如行為人持刀上路，是殺人、傷害、搶劫的預(yù)備，還是攜帶管制刀具罪的事實(shí)既遂，能決定其行為性質(zhì)的首先是其主觀心理狀態(tài)，所以主觀心理活動(dòng)在前，客觀行為在后，刑事立法不過是這一客觀現(xiàn)象的真實(shí)寫照。甚至在犯罪的阻卻事由中，我國(guó)刑法也是以正當(dāng)防衛(wèi)人、緊急避險(xiǎn)人為了正當(dāng)利益免受侵害、損害的主觀心理狀態(tài)為先導(dǎo)的。

四、刑法實(shí)踐運(yùn)用“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的尷尬

將“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式運(yùn)用于刑法實(shí)踐具有很大的優(yōu)越性，是主張全盤接受“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的中國(guó)刑法學(xué)者的主要理由。從目前所有的對(duì)大陸法系的“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的介紹和模擬操作過程來看，“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式也主要是在刑法實(shí)踐認(rèn)定犯罪的過程中發(fā)揮作用的。將“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式定義為犯罪的成立理論，就意味著缺少一個(gè)要件，犯罪就不能成立。事實(shí)上先前“蘇式四要件”犯罪構(gòu)成也是這么認(rèn)為的。然而關(guān)鍵是，“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式在刑法實(shí)踐中根本不像主張者、支持者說的那么好用和優(yōu)越。

（一）犯罪構(gòu)成模式在司法實(shí)踐中的一般功能作用

從犯罪構(gòu)成模式的理論性而言，依然有一個(gè)結(jié)構(gòu)合理化、體系完整化和效用最大化的問題。從犯罪構(gòu)成作為一種依據(jù)刑法規(guī)定對(duì)違法犯罪行為事實(shí)進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)時(shí)具有的技術(shù)操作功能進(jìn)行再思考，可以看出“蘇式四要件”犯罪構(gòu)成模式在解決定罪問題方面已包含諸多規(guī)范內(nèi)容，在某種意義上已起到定罪的規(guī)格和模型作用。但是，這一犯罪構(gòu)成理論是以意識(shí)形態(tài)為內(nèi)容反映政治需要的犯罪客體作為入罪的前提，以論證行為是否侵犯了一定的“客體”（現(xiàn)在有些人用“法益”來替代）為己任，進(jìn)而以論證行為是否具有社會(huì)危害性為必要，從而使“蘇式四要件”犯罪構(gòu)成理論面臨著必然被終結(jié)或者被重新改造的命運(yùn)。剔除這一不具有犯罪規(guī)格模型作用的意識(shí)形態(tài)累贅，其他帶有規(guī)格模型作用的要件何嘗不是司法實(shí)踐認(rèn)定犯罪應(yīng)有的依據(jù)和尺度標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式中的違法性，即使其評(píng)價(jià)的對(duì)象成立犯罪阻卻事由，但也不是一種新的事實(shí)特征。對(duì)它進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，首先要解決它是犯罪構(gòu)成之內(nèi)的事實(shí)，還是在構(gòu)成之外的一種規(guī)范評(píng)價(jià)的問題。以2016年山東聊城發(fā)生的于某刺殺侮辱自己母親杜某某一案和2018年江蘇昆山發(fā)生的于某某反殺事先侵害自己的劉某某一案，其實(shí)事實(shí)還是那些事實(shí)，即于某和于某某的行為從客觀外在的表現(xiàn)特征來分析，已經(jīng)符合了刑法規(guī)定的故意殺人的禁止性規(guī)定，可以構(gòu)成故意殺人罪，所以才被立案進(jìn)行刑事調(diào)查（于某某一案后來被警方撤案）。但是刑法在故意殺人罪規(guī)定之外另有正當(dāng)防衛(wèi)的犯罪阻卻事由規(guī)定，司法實(shí)踐在進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)時(shí)，必須要把這些殺人行為放在故意殺人罪的規(guī)范下進(jìn)行調(diào)查評(píng)價(jià)，然后在故意殺人罪之外通過正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行再評(píng)價(jià)，就會(huì)因刑法的特別規(guī)定而阻卻犯罪，或者僅僅是正當(dāng)防衛(wèi)的過當(dāng)而減輕或免除處罰。這與醫(yī)生為了救死扶傷而進(jìn)行的開膛剖肚、斷肢再植等根本不具有殺人、傷害的行為;與消防隊(duì)員為撲滅火災(zāi)而破門入室、砍伐林木開辟防火通道，根本不具備故意毀壞公私財(cái)物的行為;與體育運(yùn)動(dòng)中拳擊、足球項(xiàng)目中合理沖撞擊打造成傷害不一樣。所以，刑法實(shí)踐對(duì)違法性的評(píng)價(jià)活動(dòng)、評(píng)價(jià)機(jī)制和評(píng)價(jià)結(jié)論是在犯罪構(gòu)成事實(shí)之外，而不是之內(nèi)的。

只有當(dāng)刑事警察將一個(gè)個(gè)已經(jīng)偵破、犯罪嫌疑人已經(jīng)捉拿歸案、犯罪的主觀心態(tài)有的已經(jīng)敗露無疑的案件放到檢察機(jī)關(guān)那里進(jìn)行審查起訴，此時(shí)的檢察官需要用現(xiàn)代的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，這已經(jīng)是技術(shù)操作了。檢察官也是刑事警察面前的“法官”，他們需要對(duì)刑事警察偵破的案件通過犯罪構(gòu)成模式進(jìn)行刑法上的規(guī)范評(píng)價(jià)，此時(shí)難道他們只是將審查行為事實(shí)的該當(dāng)性作為第一要件？刑事檢察官不通過行為人的主觀心理狀態(tài)能夠分別出行為是否具有該當(dāng)性？當(dāng)行為人還處在刑事責(zé)任年齡之下或因精神狀態(tài)不正常的情況下，刑事檢察官還有審查行為的該當(dāng)性要件和行為的違法性要素的必要嗎？

正因?yàn)槿绱?，在現(xiàn)代刑事司法實(shí)踐中大陸法系“三階層模式”的作用并不是十分明顯。這是因?yàn)閷?duì)一個(gè)刑事犯罪的認(rèn)定、處置和懲罰，一般要經(jīng)過刑事警察的偵查破案、檢察機(jī)關(guān)的審查起訴和審判機(jī)關(guān)的審理認(rèn)定，三個(gè)機(jī)關(guān)所承擔(dān)的刑事任務(wù)各不相同。對(duì)于刑事警察來說，對(duì)一個(gè)已經(jīng)形成的刑事犯罪案件首先要加以偵破，還原其應(yīng)有的真相。由于受人的認(rèn)識(shí)能力的局限性所致，當(dāng)一個(gè)刑事案件形成或者出現(xiàn)時(shí)，還不知道誰是犯罪人？為什么要實(shí)施這一犯罪？怎樣實(shí)施這一犯罪的？更不用說是否還存在著犯罪阻卻事由？所以刑事警察從犯罪結(jié)果進(jìn)行倒溯，從犯罪行為的該當(dāng)性作為切入點(diǎn)是必然的、必要的甚至是唯一的先決條件。但刑事警察的破案行為不具有刑法實(shí)踐的終局性，它與主張運(yùn)用“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的刑法學(xué)者們津津樂道的優(yōu)越性根本不是一回事。

（二）在刑法實(shí)踐中究竟誰最需要運(yùn)用犯罪構(gòu)成模式？

當(dāng)刑事警察將一個(gè)事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的案件放到刑事檢察官那里進(jìn)行審查起訴，檢察官又將它移送到刑事法官那里，是審判人員的審理最需要運(yùn)用犯罪構(gòu)成的模式進(jìn)行終局性的定讞下判。如果刑法學(xué)者們能夠共許對(duì)“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的實(shí)踐運(yùn)用主要是針對(duì)刑事檢察人員、刑事審判人員而言的，將他們作為犯罪構(gòu)成模式的刑法實(shí)踐主要使用者，那么對(duì)于他們來說，將審查行為事實(shí)的該當(dāng)性作為第一要件或第一順序，很多時(shí)候、很多案件會(huì)使審判人員陷入不可知的狀態(tài)。沒有犯罪主體資格的審查，貪污犯罪與職務(wù)侵占、國(guó)家工作人員的受賄與非國(guó)家工作人員的受賄、挪用公款與挪用資金的犯罪又有多大的區(qū)別？如果行為人不滿刑事責(zé)任年齡或因精神狀態(tài)不正常，還有討論審查行為的該當(dāng)性和行為的違法性要件的必要嗎？前面我們提到的一些未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人殺害自己親生父母的案件，在已經(jīng)知道其主體身份情形后，是否還有必要繼續(xù)審查其行為的該當(dāng)性和行為的違法性？不通過行為人的主觀心理狀態(tài)能夠確定行為具有什么樣的該當(dāng)性？前面提及的女子教唆指使其5歲兒子偷走商場(chǎng)價(jià)值4200元的裙子，審查起訴、審理定讞是否也要認(rèn)定為共同犯罪后只是免除小孩的刑事責(zé)任？所有這些問題的提出，都要求我們進(jìn)一步研究刑法實(shí)踐究竟是怎樣運(yùn)用犯罪構(gòu)成模式的。這里為了行文的方便，就以刑事審判為考察對(duì)象。

（三）刑事審判是怎樣運(yùn)用犯罪構(gòu)成模式的？

在刑事法庭上對(duì)刑事案件的審理過程中，通過法庭的調(diào)查審理，控辯雙方的相互提供證據(jù)，相互質(zhì)證，基本達(dá)到了事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，在這基礎(chǔ)上對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)，此時(shí)運(yùn)用什么樣的定罪方法方能提到議事日程上來。盡管犯罪案件形形色色、千姿百態(tài)、五花八門，但放在刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)上，不過就是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪？犯罪構(gòu)成的規(guī)格模型、尺度標(biāo)準(zhǔn)，刑事法律早已確定了，無論是審判人員還是控辯雙方對(duì)刑事法律都應(yīng)當(dāng)爛熟于胸。刑法實(shí)踐的定罪過程，就是犯罪構(gòu)成模式的運(yùn)用過程。

熟知刑事審判流程和刑法規(guī)范評(píng)價(jià)的人對(duì)這樣的情景都特別熟悉，即任何一個(gè)刑事案件的審理，首先是對(duì)犯罪主體的身份審核，包括對(duì)刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力的確認(rèn)。一旦發(fā)現(xiàn)行為人具有犯罪主體的不適格現(xiàn)象，就會(huì)馬上休庭不再進(jìn)行事實(shí)調(diào)查、事實(shí)評(píng)價(jià)，更不會(huì)進(jìn)行刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)。也就是說，犯罪主體的資格條件是進(jìn)行刑法規(guī)范評(píng)價(jià)的前提條件，這也符合我們前面所說的刑事立法也是以規(guī)定犯罪主體資格為首要任務(wù)。犯罪主體資格已經(jīng)鎖定后，剩下的問題才是主客觀兩方面的證據(jù)和事實(shí)的審查。犯罪構(gòu)成中主客觀要件的內(nèi)容在刑事立法上和社會(huì)生活中可以按照時(shí)間的一維性有一個(gè)固定的排序，但在司法實(shí)踐過程中，犯罪主觀方面的心理活動(dòng)和犯罪客觀方面的行為表現(xiàn)，哪有像數(shù)學(xué)方程題目一樣，哪個(gè)在前哪個(gè)在后是固定不變的。有時(shí)一個(gè)疑難案件，經(jīng)年累月，這里哪有什么像“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式設(shè)定的遞進(jìn)關(guān)系、位階關(guān)系？在刑事審判人員前面，事實(shí)不清不作規(guī)范評(píng)價(jià)，更談不上價(jià)值評(píng)價(jià)。而規(guī)范評(píng)價(jià)，就是一個(gè)在事實(shí)與規(guī)范、主觀到客觀、客觀到主觀的反復(fù)往返、來回穿梭、相互印證、多次評(píng)價(jià)、謹(jǐn)慎判斷的過程。同時(shí)在今天的刑事審判中進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，誰也不會(huì)否定必須堅(jiān)持主客觀高度一致的定罪原則。主客觀既然要高度一致，那就意味著先審查客觀行為的該當(dāng)性，就需要與主觀罪過相匹配。先審查主觀罪過的“有責(zé)性”，也得與客觀行為相印證。哪個(gè)在前、哪個(gè)在后有這么重要嗎？總量不變、能量守恒的原理已經(jīng)解釋了其中簡(jiǎn)單的道理。如果說先審查主觀罪過或客觀行為，就會(huì)導(dǎo)致主觀主義或者客觀主義，恐怕也是一種純粹主觀的臆想。

人類社會(huì)對(duì)犯罪的評(píng)價(jià)認(rèn)定，從早期主觀主義的罪刑擅斷，到后來客觀主義的罪刑法定，中間經(jīng)過刑事人類學(xué)派、刑事社會(huì)學(xué)派的興起（嚴(yán)格地說，這些學(xué)派屬于社會(huì)學(xué)、犯罪學(xué)意義上的刑法學(xué)，與刑法規(guī)范學(xué)不是同一類型的刑法理論，在刑法規(guī)范學(xué)上幾乎可以忽略不論），發(fā)展到今天倡導(dǎo)的主客觀一致的科學(xué)主義刑法學(xué)，人類社會(huì)對(duì)犯罪的認(rèn)定早已超越了前人的認(rèn)識(shí)局限性，主客觀一致的基本要求已經(jīng)根本不在乎前后的機(jī)械排列。犯罪的客觀行為表現(xiàn)必須緊緊依附于行為人的主觀心理活動(dòng)，才具有刑事違法性的規(guī)范評(píng)價(jià)必要性，即使是構(gòu)成要件純屬于客觀屬性的，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)比所謂的違法性（指有無犯罪阻卻事由）更近地與主觀心理活動(dòng)緊密結(jié)合在一起。在現(xiàn)代的刑事司法實(shí)踐中，一個(gè)接受刑法評(píng)價(jià)的行為只有在它是否符合了刑法對(duì)某一犯罪構(gòu)成的要件后，當(dāng)然也包括了主觀心理活動(dòng)，才有繼續(xù)需要運(yùn)用犯罪阻卻事由再評(píng)價(jià)的必要。由此看來，“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能反映刑事司法實(shí)踐評(píng)價(jià)認(rèn)定犯罪的實(shí)踐需要和基本規(guī)律。

五、對(duì)“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式所謂優(yōu)越性的質(zhì)疑和批判

當(dāng)下，“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式在中國(guó)已經(jīng)大規(guī)模登堂入室，信奉者、支持者、贊同者總是喜歡津津樂道其諸多的優(yōu)越性。然而，證實(shí)，往往是一個(gè)無限的過程。證偽，有時(shí)只需要一個(gè)反例。面對(duì)諸多連信奉者、支持者、贊同者自己都說不清楚，但在客觀上已經(jīng)如火如荼的“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的熱鬧場(chǎng)景，我們是否需要靜下心來，對(duì)其所謂的優(yōu)越性做一下穿透式的掃描，以便指出其眾多的不周之處。這里我們僅擷取幾個(gè)顯見的問題作一下重點(diǎn)的討論與商榷。

（一）犯罪構(gòu)成的整體評(píng)價(jià)與違法、責(zé)任分別評(píng)價(jià)的孰是孰非？

從刑法最一般的基本原理出發(fā)，犯罪的成立與否以及成立什么罪，這是一個(gè)規(guī)范評(píng)價(jià)和規(guī)范判斷的問題。刑事司法實(shí)踐中，司法人員就是根據(jù)已經(jīng)確認(rèn)的事實(shí)，以法律為準(zhǔn)繩，以犯罪構(gòu)成作為技術(shù)分析手段，從事實(shí)到規(guī)范、再從規(guī)范到事實(shí)。從主觀到客觀，再從客觀到主觀不斷反復(fù)往返，分析研究，相互印證、最后加以確認(rèn)。司法實(shí)踐中由于定罪主要是一個(gè)規(guī)范評(píng)價(jià)的問題，因此刑事違法是行為入罪的一個(gè)門檻、一個(gè)規(guī)格和一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，一個(gè)行為是否具有刑事違法性，是一個(gè)行為主客觀相一致的產(chǎn)物。所以用犯罪構(gòu)成的技術(shù)手段來分析認(rèn)定犯罪，其中已經(jīng)包括了主客觀相一致的必然內(nèi)容。然而有學(xué)者認(rèn)為，如果使用“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式，“三階層的前兩個(gè)階層都是解決違法問題。違法的有無不取決于責(zé)任的有無，而是取決于行為是否符合構(gòu)成要件以及是否存在違法阻卻事由。只有當(dāng)行為符合構(gòu)成要件且違法時(shí)，才判斷行為人是否具有責(zé)任。責(zé)任就是對(duì)符合構(gòu)成要件且違法的不法行為的責(zé)任，而不是泛指所謂主觀惡性。所以，（可以）存在無責(zé)任的違法。二階層論與三階層論沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，亦即三階層論將構(gòu)成要件符合性與違法性作為兩個(gè)不同的階層，而二階層論認(rèn)為構(gòu)成要件符合性與違法性是同一階層的兩個(gè)判斷步驟”?！?7 〕舉例說明：10歲的甲將3歲的乙推入水池中溺死。四要件論認(rèn)為，甲沒有達(dá)到法定年齡，其行為沒有刑法上的社會(huì)危害性，不違反刑法;階層論則認(rèn)為，甲的行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件且違法，只是沒有責(zé)任而已。〔28 〕

可以看出，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者，是將“三階層”各個(gè)“階層”特別是代表客觀屬性的構(gòu)成要件和代表主觀屬性的有責(zé)性看成是可以分拆使用具有相對(duì)獨(dú)立性的“階層”存在而運(yùn)用的，以此得出結(jié)論：“階層論的最大特點(diǎn)就是區(qū)分不法與責(zé)任兩大階層。犯罪并非不法與責(zé)任的相加，也不是社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性或者主觀惡性的總和，而是行為人有責(zé)地造成了不法，或者說對(duì)造成的不法具有責(zé)任。所以，認(rèn)定犯罪必須從不法到責(zé)任，而不能相反?！?〔29 〕看得出，這里的不法就是該當(dāng)性和違法性的結(jié)合體?！靶袨榈牟环Q定于行為的客觀面而不是主觀面”?！?0 〕然而問題是，如果責(zé)任要素中主要是指行為人在實(shí)施犯罪之前就已經(jīng)具有了罪過心理活動(dòng)，而人的行為是指社會(huì)化的行為，社會(huì)化的行為中突出地反映了人的意思表示和意思指向，蘊(yùn)含著行為的實(shí)施不過是為了滿足和實(shí)現(xiàn)行為人的目的追求或者心里祈求，這樣我們就無法理解對(duì)犯罪的認(rèn)定為什么不能遵從從“責(zé)任”到“不法”的邏輯關(guān)系。

正是這種帶有一定代表性的觀點(diǎn)，讓人看到其邏輯思維的混亂。在這種觀點(diǎn)之中，行為具有該當(dāng)性和違法性，是和行為人是否就有刑事責(zé)任能力和主觀罪過無關(guān)聯(lián)的。其實(shí)，在刑法上提及行為人的行為，都是就社會(huì)行為而言的。人的社會(huì)行為的法律意義在于其主觀與客觀不可分割，并且與行為主體的資格條件不可分割。純粹的人的客觀行為沒有社會(huì)意義，也無需法律的評(píng)價(jià)，比如說沒有人的意識(shí)和意志支配的行為，未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人的行為，以及沒有刑事責(zé)任能力的精神病人的行為。至于說到“蘇式四要件”犯罪構(gòu)成會(huì)認(rèn)為甲沒有達(dá)到法定年齡，其行為就沒有刑法上的社會(huì)危害性，這里已經(jīng)發(fā)生了“偷換概念”的議題轉(zhuǎn)換。社會(huì)危害性是一種價(jià)值評(píng)價(jià)而不是規(guī)范評(píng)價(jià)，行為人的行為構(gòu)不構(gòu)成犯罪，這是一個(gè)刑事違法性的犯罪門檻問題，是規(guī)范評(píng)價(jià)而不是價(jià)值評(píng)價(jià)，價(jià)值評(píng)價(jià)在這里與犯罪構(gòu)成不發(fā)生關(guān)系。至于講到甲的行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件且違法，只是沒有責(zé)任而已。不知道這里的故意殺人的“故意”是指什么意思。沒有評(píng)價(jià)行為人主觀上是否具有故意，就先認(rèn)定為符合故意殺人罪，這不符合邏輯。讓人無法理解的是，沒有罪過，怎么符合殺人罪構(gòu)成要件？按照“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的說法，主觀罪過是在有責(zé)性之中，不在構(gòu)成要件之中。構(gòu)成要件中沒有故意內(nèi)容，怎么也符合故意殺人罪的構(gòu)成要件？

這里需要指出的是，其實(shí)對(duì)犯罪的認(rèn)識(shí)只有站在不同的涉法階段才能看的更清楚。在刑事立法階段，正是應(yīng)受刑事懲罰性這一特征才將一些民事侵權(quán)行為、行政違法行為、經(jīng)濟(jì)非法行為提升到犯罪的高度加以懲罰?？梢哉f，應(yīng)受刑事懲罰性是一般民事侵權(quán)行為、行政違法行為、經(jīng)濟(jì)非法行為與刑事犯罪行為相區(qū)別的一個(gè)顯著標(biāo)志。在刑事立法上，犯罪的刑事違法性與犯罪的應(yīng)受刑事懲罰性緊密相連不可分割。在刑事司法階段，認(rèn)定為犯罪的行為，必須要給予刑事懲罰，情節(jié)顯著輕微危害不大的就要作出不認(rèn)為犯罪的結(jié)論，實(shí)際上就不是犯罪。而犯罪情節(jié)輕微不需要給予刑事處罰而免于刑罰或者有未成年人現(xiàn)象，自首、未遂預(yù)備等情節(jié)應(yīng)當(dāng)或者可以免于處罰，正說明了只要構(gòu)成犯罪在法律上、法理上就具有了應(yīng)受刑事懲罰性的法律屬性，實(shí)際上沒有受到處罰是案件事實(shí)在符合法律規(guī)定的情況下作出的便宜處事。

（二）從客觀到主觀的絕對(duì)認(rèn)定還是在兩者之間的來回往返？

法律本為人心所涉，也為人心所解，更為人所執(zhí)行。人類自進(jìn)入近現(xiàn)代以來，政治制度的屬性會(huì)有區(qū)別，但是對(duì)于刑事犯罪的處置基本上通過刑事警察的偵查破案、刑事檢察進(jìn)行審查起訴（是檢偵一體化還是檢偵分離并不影響檢察機(jī)關(guān)的審查起訴），最后由審判機(jī)關(guān)定罪量刑的程序總是一樣的。有學(xué)者認(rèn)為：“根據(jù)階層論，在判斷構(gòu)成要件符合性時(shí)，必須從客觀到主觀，而不能從主觀到客觀。如若按照行為無價(jià)值論與部分結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，必須先判斷客觀構(gòu)成要件，再判斷主觀構(gòu)成要件。倘若按照徹底的結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，故意、過失、主觀目的等都是責(zé)任要素，構(gòu)成要件符合性的判斷就是純客觀的判斷;由于主觀要素都是責(zé)任要素，所以，只能在客觀地判斷了構(gòu)成要件符合性，并且得出了肯定結(jié)論，在不存在違法阻卻事由的前提下，才能進(jìn)行主觀要素的判斷?！?〔31 〕也有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)榈?、日“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式十分強(qiáng)調(diào)位階關(guān)系，所以在運(yùn)用這一犯罪構(gòu)成模式進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)時(shí)，必須強(qiáng)調(diào)兩個(gè)位階關(guān)系：一是須先事實(shí)判斷后價(jià)值判斷;二是須先客觀判斷后主觀判斷。

筆者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成的運(yùn)用主要是規(guī)范評(píng)價(jià)而非事實(shí)評(píng)價(jià)，即使是違法性的認(rèn)定也是規(guī)范評(píng)價(jià)而不是價(jià)值評(píng)價(jià)，所以所謂的第一個(gè)位階關(guān)系并不存在，它與“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式不發(fā)生關(guān)系。至于說犯罪構(gòu)成的規(guī)范評(píng)價(jià)必須先客觀評(píng)價(jià)后主觀評(píng)價(jià)，其實(shí)筆者在前面已經(jīng)反復(fù)研究論述過，刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)是在事實(shí)已經(jīng)清楚，證據(jù)已經(jīng)確鑿、充分的基礎(chǔ)上才開始進(jìn)行的。刑法理論有其自身的實(shí)踐性特點(diǎn)，它不僅是要用來說的，而且更是要拿來用的。任何一種犯罪案件，放在具有最終評(píng)價(jià)權(quán)利的審判人員前面，事實(shí)不清，它能夠進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)嗎？事實(shí)已經(jīng)一清二楚，還需要固定在所謂該當(dāng)性在前、有責(zé)性最后的套路上嗎？以行為人手持兇器上路被捉拿歸案為例，不搞清楚行為人的主觀目的內(nèi)容，能定一個(gè)什么罪？當(dāng)案件事實(shí)已經(jīng)清楚，沒有主觀罪過的確定，哪來客觀行為的法律屬性。純粹的客觀的行為如何回答主觀的法律屬性。主客觀并不一致時(shí)，此時(shí)關(guān)鍵你是信奉主觀主義的理論還是信奉客觀主義的理論？結(jié)論當(dāng)然不了了之，但問題一直存留心中，這已經(jīng)跟“三階層”“四要件”都沒有什么關(guān)聯(lián)了。真正要解決這一問題的是我們信奉什么樣的刑法觀問題了，在這里觀念的不同才決定了規(guī)范評(píng)價(jià)的方向。不知信奉“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的學(xué)者面對(duì)這一問題又該如何回答。所謂的該當(dāng)性為第一要件的位階理論又能給我們一個(gè)什么答案。

其實(shí)在我國(guó)目前的刑法理論和司法實(shí)踐中，奉行主客觀一致的原則，意味著哪個(gè)在前哪個(gè)在后不是一個(gè)問題。一扇窄門只能一個(gè)人進(jìn)出，總有人在前總有人在后，重要的是總量不變、能量守恒的原理能否得到體現(xiàn)。當(dāng)贊同客觀的該當(dāng)性為第一要件、為第一位階的學(xué)者們，不知面對(duì)犯罪未遂、犯罪預(yù)備，如何來確認(rèn)行為的該當(dāng)性？當(dāng)面對(duì)第363條規(guī)定的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪和第364條規(guī)定的傳播淫穢物品罪、組織播放淫穢音像制品罪時(shí)，不知應(yīng)當(dāng)如何確認(rèn)其行為的該當(dāng)性？面對(duì)誰也無法否定的主客觀相一致原則，只看一點(diǎn)，不及其余？

（三）共同犯罪到底是如何依法評(píng)價(jià)認(rèn)定的？

在信奉“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的刑法學(xué)人眼里，據(jù)說階層理論的一個(gè)明顯優(yōu)越之處就是在于能夠很好地解決刑法中“難之又難”的共同犯罪難題，特別是間接正犯的問題。四要件與三階層體系的根本差異在于階層性的有無，這一點(diǎn)在共犯論領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。然而，這種差異體現(xiàn)在什么地方，這種理論卻語焉不詳。由此我們不得不懷疑“階層論”的這一優(yōu)越性其實(shí)是一個(gè)杜撰的神話。

其實(shí)，共同犯罪是相對(duì)于單獨(dú)犯罪而言的一種犯罪形態(tài)。在我國(guó)刑法中已有明確規(guī)定，它的最主要表現(xiàn)特征是故意的共同和行為的共同。只要解決了“共同”的問題，共同犯罪也就可以得到確認(rèn)。但就共同犯罪與犯罪構(gòu)成的相互關(guān)系而言，并不存在著一個(gè)獨(dú)立的共同犯罪構(gòu)成，共同犯罪構(gòu)成不但受一般犯罪構(gòu)成的理論和規(guī)格制約，而且其構(gòu)成要件不過是主觀要件和客觀要件的有機(jī)結(jié)合。要說共同犯罪構(gòu)成與一般犯罪構(gòu)成還有什么獨(dú)特之處，就在于它的構(gòu)成要件內(nèi)容具有量的擴(kuò)大性，但這種量的擴(kuò)大并不具有犯罪構(gòu)成要件的特殊性。共同犯罪的構(gòu)成則是一般犯罪構(gòu)成（即單獨(dú)犯罪的構(gòu)成）的放大形式，在外觀上仍然具有與一般犯罪構(gòu)成完全相同的表現(xiàn)形式。正如一幢樓房，不過多了幾間房間而已。所以，一人犯罪須具備主客觀要件，數(shù)人共同犯罪也須具備主客觀要件。一人殺人為殺人，數(shù)人共同殺人同為殺人。一人殺人為一罪，數(shù)人共同殺人同樣為一罪。在共同犯罪的構(gòu)成中，數(shù)人具有的故意被視為只有一個(gè)故意罪過，數(shù)人實(shí)施的行為，無論其行為之并進(jìn)還是行為之分擔(dān)，都被視為只有一個(gè)行為表現(xiàn)。在我們看來，所有有關(guān)共同犯罪具有獨(dú)立的或特殊的犯罪構(gòu)成的觀點(diǎn)，實(shí)際上混淆了共同犯罪成立的條件與共同犯罪構(gòu)成要件的應(yīng)有區(qū)別。共同犯罪的構(gòu)成要件是指一個(gè)共同犯罪需要具備什么樣的、多少個(gè)要件才能構(gòu)成一個(gè)犯罪。而共同犯罪的成立條件是指一個(gè)共同犯罪需要具備什么樣的通謀過程和實(shí)施行為，才能成立共同故意和共同行為。而關(guān)于共同犯罪成立的原理，學(xué)界也是爭(zhēng)論不休?！?2 〕人數(shù)多寡在犯罪構(gòu)成面前沒有多大價(jià)值。解決了共同犯罪中共同故意和共同行為的成立，這種共同的故意和在這一共同故意支配下的行為只符合一個(gè)犯罪構(gòu)成，在法律上只構(gòu)成一個(gè)犯罪就不發(fā)生任何問題。以刑法的共同犯罪規(guī)定去咀嚼共同犯罪的概念和實(shí)際案例，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)并感覺到，兩人或兩個(gè)以上的人在共同犯的構(gòu)成中沒有價(jià)值，這只不過是一個(gè)前提和資格的認(rèn)定問題。例如，一個(gè)成年人與一個(gè)未滿14周歲的未成年人，不管他們?nèi)绾巍肮餐室狻焙腿绾喂餐袨?，都進(jìn)人不了共同犯罪的領(lǐng)域。

階層論認(rèn)為階層論理論在分析認(rèn)定共同犯罪中的教唆行為時(shí)其優(yōu)越性也是十分明顯的。按照階層論者的觀點(diǎn)，有責(zé)性與共同犯罪無關(guān)。前面提及的女子教唆指使其5歲兒子偷走商場(chǎng)價(jià)值4200元的裙子，可以得出結(jié)論5歲小孩的行為也已經(jīng)符合了該當(dāng)性，也已具有違法性，因此母子兩人已經(jīng)構(gòu)成共同犯罪，都應(yīng)該按照共同犯罪的有關(guān)條款認(rèn)定與處理，而不是遽然論以間接正犯，只是在有責(zé)性階層阻卻了兒子的罪責(zé)而已。這種結(jié)論究竟怎么得出來的？究竟能起怎樣的法律作用？?jī)H此一點(diǎn)，所謂階層體系的優(yōu)越性由此可窺一斑。當(dāng)然，對(duì)于共同犯罪中的教唆犯，“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式對(duì)教唆犯與實(shí)行犯以不同的具體行為方式進(jìn)行共同犯罪這種現(xiàn)象根本無法作出理論解釋。因?yàn)?，在“三階層”理論中，該當(dāng)性是第一位階，如果教唆犯教唆他人實(shí)施殺人，實(shí)施殺人行為的實(shí)行犯與呆在家中等待殺人消息的教唆犯是兩種完全不同的行為方式。如果說實(shí)施殺人行為的實(shí)行犯該當(dāng)了殺人罪的構(gòu)成要件沒有問題，但呆在家里的教唆犯很難說也該當(dāng)了殺人的行為特征。在“三階層”理論中，教唆故意、共同犯罪故意都是屬于有責(zé)性中責(zé)任能力的組成部分，是最后一個(gè)“位階”需要考慮和認(rèn)定的內(nèi)容。面對(duì)此情此景，“三階層”理論不知該作何種解釋？當(dāng)一種理論面對(duì)同一領(lǐng)域的不同現(xiàn)象，作出兩種不同的解釋、得出兩種完全不同的結(jié)論，那么這種理論的邏輯一致性是無法自圓其說的，還有什么合理性可言。其實(shí)，根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，共同犯罪的核心問題在于共同故意的成立，它是連接各共同犯罪的精神紐帶，必須要首先加以分析研究確認(rèn)的，怎么會(huì)放在最后一個(gè)位階加以考慮的呢？教唆犯與實(shí)行犯只要具有了共同故意，無論是實(shí)行犯在外實(shí)施殺人的行為，還是教唆犯待在家里等待殺人的消息，其行為屬性具有同一性的?！八械膶?shí)行行為和非實(shí)行行為它們共同構(gòu)成一個(gè)犯罪行為，它們自身只是一個(gè)構(gòu)成行為不可分割的部分”。〔33 〕而教唆未達(dá)刑事責(zé)任年齡、沒有刑事責(zé)任能力的人實(shí)施犯罪，與“間接正犯”又有什么關(guān)系，這里我們不對(duì)所謂的“正犯”進(jìn)行專門的研究，未達(dá)刑事責(zé)任年齡、沒有刑事責(zé)任能力的人在教唆犯眼里，不就是一件犯罪的工具，為什么不能直接以實(shí)行犯認(rèn)定呢？有什么理論障礙阻礙我們不能這樣認(rèn)定？正像女子教唆指使其五歲兒子偷走商場(chǎng)價(jià)值4200元的裙子，女子不就是這一盜竊罪的實(shí)施者嗎？這有什么不對(duì)？

對(duì)于各種疑難案件的分析認(rèn)定，其實(shí)我們只要學(xué)會(huì)舉一反三即可破解。為了量刑的合理性，以刑設(shè)罪、以刑帶罪、以刑定罪的理論這幾年已有見聞，但我們還是要說明刑事司法實(shí)踐必須在法律規(guī)定的軌道內(nèi)運(yùn)行。作為社會(huì)科學(xué)的刑法學(xué)沒有難與不難之說。把某一問題提高到難以攀登的高度，有嚇唬人之嫌。但依法辦事必須以法律為準(zhǔn)繩，對(duì)法律的學(xué)理解釋必須合乎邏輯的說理性、一致性和體系性。不然，就難免會(huì)出現(xiàn)這樣或那樣的難題了。

還需要進(jìn)一步指出，當(dāng)眾多的“三階層”引進(jìn)者、支持者、贊同者對(duì)“三階層”贊美不已的時(shí)候，不知他們有沒有想過用這種理論不但在分析認(rèn)定共同犯罪時(shí)已經(jīng)發(fā)生嚴(yán)重的走樣，而且當(dāng)有學(xué)者認(rèn)為“只有階層論才能顧及共犯論”時(shí)， 〔34 〕難道階層論還能顧及“犯罪停頓狀態(tài)”？不知讓他們?nèi)シ治稣J(rèn)定犯罪預(yù)備、犯罪未遂還能有什么作為？當(dāng)“三階層”模式既不對(duì)共同犯罪同一理論領(lǐng)域中行為之并進(jìn)和行為之分擔(dān)的不同行為表現(xiàn)能作出合理的解釋，又不能對(duì)不同理論領(lǐng)域中的犯罪預(yù)備、犯罪未遂作出合乎邏輯一致性的解釋，那么這種理論在中國(guó)的語境下還有多大的理論價(jià)值和實(shí)踐意義？

結(jié)? 語

或曰：你如此批評(píng)“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式，那你一定是“四要件”的擁躉者？

對(duì)曰：不知我者謂我為“三階層”的批判者，必定是“四要件”的擁躉者。知我者謂我才更是“四要件”的批判者，一本《犯罪構(gòu)成原論》道盡了筆者對(duì)“四要件”犯罪構(gòu)成模式的深刻批評(píng)，并希望在我們這一代可以結(jié)束“四要件”犯罪構(gòu)成模式在中國(guó)無限風(fēng)光的命運(yùn)。〔35 〕

或曰：批評(píng)容易創(chuàng)新難，破壞容易建設(shè)難。那么何種犯罪構(gòu)成才是你的最愛？或者說，你構(gòu)建出了什么新的犯罪構(gòu)成模式？對(duì)曰：知我者謂我心憂，不知我者謂我何求。的確批評(píng)容易創(chuàng)新難，解構(gòu)容易重構(gòu)難。對(duì)中國(guó)刑法理論和實(shí)踐的批評(píng)和批判應(yīng)當(dāng)建立在建設(shè)性意見的基礎(chǔ)上，然建設(shè)創(chuàng)新何其之難。而即使沒有建設(shè)，并不表明就不能進(jìn)行批評(píng)。批評(píng)就是整理出一塊平整的基地，可以為他人的建設(shè)提供條件。當(dāng)然筆者對(duì)以往犯罪構(gòu)成理論與實(shí)踐的批評(píng)、批判，是與筆者對(duì)犯罪構(gòu)成新模式的構(gòu)建齊頭并進(jìn)的，這就是筆者提出的以犯罪主體資格為基礎(chǔ)的“主客觀兩要件”的犯罪構(gòu)成新模式。

刑法實(shí)踐以什么樣的觀念引領(lǐng)，以嚴(yán)刑峻法還是寬緩輕減？定罪下判到底奉行主觀主義刑法觀還是客觀主義刑法觀？刑法實(shí)踐往往是奉行不同的刑法觀念就會(huì)導(dǎo)致不同的處理結(jié)果。觀念決定著方向，制度決定著規(guī)則，技術(shù)只決定著速度和質(zhì)量。對(duì)于犯罪構(gòu)成的模式，理論上有眾多的模式。對(duì)于大多數(shù)的犯罪認(rèn)定來說，可能是條條大道通羅馬，會(huì)是殊途同歸的。

作為一個(gè)在犯罪構(gòu)成領(lǐng)域已經(jīng)耕耘翻弄多年的刑法學(xué)者，能否給后來者一點(diǎn)忠告？

對(duì)曰：能否給出忠告讓筆者感到有點(diǎn)為難，因?yàn)楣P者信奉著“新時(shí)代，自由信者”的格言。但還是想對(duì)年輕的刑法學(xué)子說，在觀念、制度的層面，對(duì)犯罪構(gòu)成的研究可以說是一個(gè)刑法學(xué)的“永恒”主題。但在技術(shù)層面，在目前眾多的犯罪構(gòu)成模式中，經(jīng)過思考，能夠真誠地認(rèn)準(zhǔn)一套、相信一套、運(yùn)用一套就足夠了，因?yàn)楦鞣N犯罪構(gòu)成模式中，最核心的部分總是重迭競(jìng)合的，但必須時(shí)時(shí)要學(xué)會(huì)進(jìn)行證偽質(zhì)疑，就像做數(shù)學(xué)時(shí)要學(xué)會(huì)逆時(shí)針驗(yàn)算。其實(shí)，在純技術(shù)層面犯罪構(gòu)成并不是一個(gè)神話。只要刑事立法清晰完備，刑事制度規(guī)范保障，在刑事司法實(shí)踐中奉行主客觀一致的科學(xué)主義刑法觀、堅(jiān)守刑法的嚴(yán)格解釋立場(chǎng)，本著“規(guī)范在前、價(jià)值隨后”的操作思路，大體也能到達(dá)殊途同歸的效果。一旦發(fā)生烏盆覆頂、冤獄遍地，其“首惡元兇”絕對(duì)不是用錯(cuò)了什么犯罪構(gòu)成。至于在具體的操作運(yùn)用中，特別是涉及主客觀方面的規(guī)范分析，到底是遵循客主觀“位階”的一致性還是主客觀一致性，本不是問題，十分重要的問題是堅(jiān)持主客觀必須一致。所以，筆者曾多次提醒年輕的刑法學(xué)子不要輕陷其中而不拔，不要再輕言構(gòu)建什么犯罪構(gòu)成新模式了，不然會(huì)浪費(fèi)人很多的時(shí)間和精力。

面對(duì)如此紛繁復(fù)雜的犯罪構(gòu)成模式，只要我們稍加觀察就會(huì)發(fā)現(xiàn)，沒有哪一種犯罪構(gòu)成模式會(huì)缺少犯罪的主觀要件和客觀要件，由此我們明白只有犯罪的主觀要件和客觀要件才是犯罪構(gòu)成的核心要件。至于指事定名給出一個(gè)什么樣名稱其實(shí)并不那么重要。所以，即使筆者放言：已經(jīng)構(gòu)建了新的以犯罪主體資格為基礎(chǔ)的“犯罪的主觀要件+客觀要件”的犯罪構(gòu)成模式，也并不是一種從無到有的全新模式，而是通過借鑒和吸收域外犯罪構(gòu)成理論體系和犯罪構(gòu)成模式之后，博采眾長(zhǎng)而形成的一種犯罪構(gòu)成規(guī)格模型和犯罪構(gòu)成理論體系，以此服務(wù)于我國(guó)的刑事司法實(shí)踐。

以犯罪主體資格為基礎(chǔ)的“主客觀兩要件”犯罪構(gòu)成新模式的主要內(nèi)容和特點(diǎn)是：犯罪主體資格是行為人實(shí)施犯罪的基礎(chǔ)，是認(rèn)定犯罪能否成立的前提條件。犯罪的主體資格是一種客觀的存在，而不是一種主觀的反映，與所謂的“責(zé)任是主觀的”的說法沒有關(guān)系。它的重要性遠(yuǎn)在犯罪構(gòu)成之上，但不會(huì)是犯罪構(gòu)成的應(yīng)有要件。犯罪構(gòu)成就其實(shí)際內(nèi)容而言，它是犯罪的一種犯罪事實(shí)的組合，主客觀要件是犯罪事實(shí)的組成部分。“犯罪客體”可以成為刑事立法的價(jià)值選擇和設(shè)范根據(jù)，也可以是規(guī)范評(píng)價(jià)后的價(jià)值判斷，屬于精神范疇的內(nèi)容，所以，“犯罪客體”不可能是犯罪構(gòu)成的必要內(nèi)容。司法人員運(yùn)用法律規(guī)范對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)活動(dòng)不是犯罪事實(shí)的組成部分，所以“違法性”也不能在犯罪構(gòu)成之內(nèi)。司法人員正是通過規(guī)范的評(píng)價(jià)活動(dòng)將犯罪構(gòu)成涉及的犯罪事實(shí)與法律規(guī)范有效地連接起來，來回往返、相互印證、反復(fù)論證，從而認(rèn)定一個(gè)又一個(gè)的犯罪案件。

在刑法的犯罪構(gòu)成實(shí)踐那里，還有什么比主客觀相一致的科學(xué)主義刑法觀更有說服力？既然是主客觀一致，總量不變，能量守恒，無論哪個(gè)在前，也得跟后面的那個(gè)保持一致性，所以犯罪構(gòu)成的模式可以構(gòu)建為以犯罪主體資格為基礎(chǔ)的“主客觀兩要件”就足夠了。這一模式十分簡(jiǎn)約，可以通用，可以釋疑，經(jīng)得起證偽，對(duì)得起質(zhì)疑，完全可以實(shí)現(xiàn)立法之規(guī)格模型，學(xué)法之分析工具，司法之操作技術(shù)之基本功能。