姜濤

內(nèi)容摘要：刑法管制是基因法學(xué)的精選元素，涉及多重利益衡量，標(biāo)簽化理解基因編輯，會(huì)造成刑法規(guī)制基因編輯的觀念性謬誤，基因編輯使用具有雙重困境：既有利于改進(jìn)民眾健康，也會(huì)導(dǎo)致生物安全風(fēng)險(xiǎn)，從而給立法帶來(lái)難題。現(xiàn)代法律面對(duì)基因編輯風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，不能單一強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)收益與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)之平衡的風(fēng)險(xiǎn)正義，而是需要考量基因編輯技術(shù)導(dǎo)致的公共安全、人體健康風(fēng)險(xiǎn)。基因編輯固然與科研自由有關(guān)，但同時(shí)涉及公共利益，有損國(guó)家利益、公共安全與人體健康的基因編輯應(yīng)被禁止，基因編輯僅為濫用生物科技行為的類型之一，刑法應(yīng)有前瞻性地增設(shè)濫用科技罪這一類型性罪名，而不是只對(duì)基因編輯規(guī)定相關(guān)具體性罪名，并從刑法的謙抑性出發(fā)對(duì)該罪設(shè)置行政前置性要件。

關(guān)鍵詞：基因編輯 科研自由 風(fēng)險(xiǎn)正義 濫用科技罪 雙重使用困境 行政前置性要件

中圖分類號(hào)：DF6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-4039-（2021）02-0069-85

隨著生物技術(shù)發(fā)展，基因編輯技術(shù)成為法學(xué)關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。發(fā)展與風(fēng)險(xiǎn)同在，這是現(xiàn)代社會(huì)的特點(diǎn)，生態(tài)、金融、恐怖分子、生化、基因編輯等方面的各種風(fēng)險(xiǎn)，在當(dāng)今時(shí)代里以一種壓倒性的方式存在著。因此，如何在促進(jìn)發(fā)展的同時(shí)，有效控制與預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，就成為國(guó)家管理的時(shí)代重任，預(yù)防性國(guó)家緣此產(chǎn)生，并對(duì)傳統(tǒng)刑法帶來(lái)挑戰(zhàn)。刑法不僅是被告人的大憲章，也是善良人的大憲章，由此發(fā)展出刑法的人權(quán)保障機(jī)能與自由保護(hù)機(jī)能。基因編輯的法律問(wèn)題也引起了學(xué)界的重點(diǎn)關(guān)注，涉及基因編輯的法理審視、法律規(guī)制等。〔1 〕基因工程在治療疾病和解決其他問(wèn)題方面有著巨大潛力，人類基因組編輯除基礎(chǔ)研究外，在應(yīng)用研究層面大體分為治療性基因組編輯和生殖系基因組編輯兩類，基因編輯中的治療性與生殖性方式不同，前者涉及醫(yī)療秩序，從醫(yī)學(xué)角度看，CRISPR-Cas9基因組工程平臺(tái)是第一種可能用于治療人類胚胎遺傳疾病的基因編輯方法。既往的療法，無(wú)論是基因療法還是其他療法，都無(wú)意圖用于治療現(xiàn)有胚胎中的疾病。CRISPR-Cas9技術(shù)能夠特異性地靶向、關(guān)閉或替換人類的基因胚胎。帶有致病基因的特定DNA片段可以被基因的健康拷貝替換，從而治愈一些遺傳疾病， 〔2 〕基因組編輯成為疾病戰(zhàn)爭(zhēng)中的有效武器。如果在治療中出現(xiàn)重大事故，則屬于醫(yī)療事故罪涵攝的范圍。后者涉及人類遺傳安全問(wèn)題，屬于危害公共安全的行為，這是刑事立法關(guān)注的重心。筆者所指的編輯主要是生殖系基因編輯。〔3 〕

科技強(qiáng)國(guó)并不意味著科技濫用，科學(xué)家已經(jīng)證明，CRISPR可以從個(gè)體的基因構(gòu)成中消除與危及生命的疾病相關(guān)的基因，并且當(dāng)用于人類胚胎時(shí)，CRISPR有可能從整個(gè)人類基因組中永久消除遺傳性疾病。這些進(jìn)展給患有基因相關(guān)疾病的個(gè)人及其家庭帶來(lái)了巨大的希望。但也有一些陰暗面：在錯(cuò)誤的人手中，CRISPR可能會(huì)對(duì)人類進(jìn)化過(guò)程產(chǎn)生負(fù)面影響，或者被用來(lái)制造生物武器?！? 〕2020年5月28日頒布的民法典第1009條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益?！鄙锇踩ǖ?條規(guī)定：“任何單位與個(gè)人不得危害生物安全?！钡?4條規(guī)定：“國(guó)家加強(qiáng)對(duì)生物技術(shù)研究、開(kāi)發(fā)與應(yīng)用活動(dòng)的安全管理，禁止從事危及公眾健康、損害生物資源、破壞生態(tài)系統(tǒng)和生物多樣性等危害生物安全的生物技術(shù)研究、開(kāi)發(fā)與應(yīng)用活動(dòng)?！毙谭ㄐ拚福ㄊ唬┮鄬?duì)基因編輯行為、克隆行為入刑?！? 〕與此同時(shí)，由于刑法之前缺乏對(duì)基因編輯行為的合理規(guī)制，也會(huì)遇到一些司法難題。以全國(guó)首例“基因編輯嬰兒”案為例，2019年12月30日，深圳市南山區(qū)人民法院一審公開(kāi)宣判，認(rèn)定賀建奎等3名被告人的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪， 〔6 〕導(dǎo)致刑法適用上的爭(zhēng)議。就目前研究成果來(lái)看，有關(guān)基因編輯的法律含義和刑法層面的學(xué)術(shù)研究非常缺乏，難以為刑事立法上的法益衡量提供指南，并且這一問(wèn)題也并不因?yàn)樾谭ㄐ拚福ㄊ唬┑念C布而終結(jié)，而是存在不少需要反思與檢討的地方。如果濫用基因編輯技術(shù)，刑法在予以回應(yīng)過(guò)程中需要考量哪些利益沖突或權(quán)利保障的需求，進(jìn)而，刑法又需要建構(gòu)什么樣合理的罪刑體系，以積極預(yù)防和控制生物安全風(fēng)險(xiǎn)？筆者擬對(duì)此進(jìn)行研究，涉及刑法規(guī)制基因編輯行為的前提與界限。

一、基因編輯技術(shù)發(fā)展及其風(fēng)險(xiǎn)

生物技術(shù)是一把“雙刃劍”，它的發(fā)展可以治療以往時(shí)代無(wú)法治愈的疾病和解決全球貧困人口的饑餓問(wèn)題，但是也一并帶來(lái)生物安全風(fēng)險(xiǎn)。面對(duì)生物科技的雙重使用困境，法律如何看待風(fēng)險(xiǎn)收益與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，于是成為立法難點(diǎn)。

（一）基因編輯技術(shù)帶來(lái)的“革命”

立法者必須謹(jǐn)慎而有遠(yuǎn)見(jiàn)地處理基因編輯帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，在立法修改之前，需要預(yù)設(shè)性討論作為立法議案決定的立法事實(shí)問(wèn)題。

基因編輯之風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制是通往生物安全法治的刑法道路，生物安全法治建設(shè)的難題在于生物安全法律體系的建設(shè)跟不上基因編輯等生物科技發(fā)展的速度，而重點(diǎn)則在于如何預(yù)防基因編輯等生物科技發(fā)展帶來(lái)的重大安全風(fēng)險(xiǎn)。從當(dāng)前看，CRISPR-Cas9技術(shù)被描述為新的“基因革命”，自1953年，James Watson和Francis Crick發(fā)現(xiàn)了DNA的化學(xué)結(jié)構(gòu)以來(lái)，生物技術(shù)領(lǐng)域呈指數(shù)級(jí)擴(kuò)展，并產(chǎn)生了無(wú)數(shù)對(duì)人類健康產(chǎn)生積極影響的創(chuàng)新?！? 〕就科學(xué)原理而言，CRISPR存在于免疫系統(tǒng)細(xì)菌中，是細(xì)菌抵御病毒的機(jī)制。當(dāng)病毒感染細(xì)菌時(shí)，CRISPR一種內(nèi)部成分保留了病毒的一段遺傳密碼。既然細(xì)菌能夠識(shí)別病毒，如果病毒再次出現(xiàn)，其免疫系統(tǒng)就能更快地攻擊病毒。在這個(gè)過(guò)程中，CRISPR產(chǎn)生一種叫作Cas9的酶，它能結(jié)合并切割CRISPR的DNA鏈，這被稱為“間隔序列”的序列?？茖W(xué)家可以修改Cas9酶來(lái)剪斷目標(biāo)細(xì)胞的DNA片段，使它們能夠研究基因功能。這一過(guò)程與“剪切粘貼”技術(shù)非常相似?？茖W(xué)家用Cas9提取CRISPR序列后，就可以“引導(dǎo)”CRISPR序列替換DNA中的特定序列。通過(guò)CRISPR-Cas9，科學(xué)家可以通過(guò)用未受影響的序列替換異常染色體來(lái)消除遺傳疾病。CRISPR/Cas9最有爭(zhēng)議的用途之一是用于基因編輯。通常有兩種涉及基因編輯的治療方法：體細(xì)胞治療和生殖細(xì)胞治療。在體細(xì)胞治療中，修飾不會(huì)傳遞給后代。受影響的細(xì)胞僅限于個(gè)體。在種系編輯中，后代會(huì)繼承每一個(gè)變化，這些遺傳變化會(huì)傳給后代?！? 〕CRISPR如此精確，以至于科學(xué)家們把它比作“一個(gè)拷貝編輯設(shè)備”?！? 〕具體而言，CRISPR技術(shù)依賴于兩個(gè)組件：一是酶Cas9，它負(fù)責(zé)實(shí)際切割DNA鏈;二是引導(dǎo)RNA分子，它將Cas9引導(dǎo)到一個(gè)特定的目標(biāo)，就像一個(gè)遺傳GPS定位系統(tǒng)，一旦Cas9酶在引導(dǎo)分子引導(dǎo)的位置剪斷了DNA序列，CRISPR用戶就可以自由選擇移除、替換或插入，通過(guò)這種方式，CRISPR技術(shù)使科學(xué)家能夠精確地定位他們想要改變的基因，并對(duì)酶進(jìn)行編程，以有效針對(duì)這些基因進(jìn)行改造?！?0 〕

預(yù)防和治療遺傳性疾病的能力為患者提供了一個(gè)健康和幸福的機(jī)會(huì)，具有廣闊的應(yīng)用前景。隨著人們生活質(zhì)量的改善，現(xiàn)代社會(huì)重視優(yōu)生學(xué)，許多人在懷孕和為人父母或其他方面找到了深刻的意義和滿足感?；蚓庉嬊『媚軡M足民眾的這一要求，因?yàn)樗峭ㄟ^(guò)人工基因工程或DNA重組技術(shù)，而不是通過(guò)自然配對(duì)法，使遺傳物質(zhì)從一個(gè)生物體轉(zhuǎn)移到另一個(gè)生物體。〔11 〕

與此同時(shí)，基因編輯技術(shù)在法律上是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的領(lǐng)域，遺傳干預(yù)的安全性和有效性，仍是討論的主題，而如何有效應(yīng)對(duì)基因改造挑戰(zhàn)，則是法律議題中不可忽視的內(nèi)容。與任何技術(shù)發(fā)展一樣，人類通過(guò)重組DNA工程和其他基因生物工程改變生物體的能力，可以帶來(lái)好的和壞的結(jié)果。正如國(guó)外學(xué)者所指出，CRISPR在具有惡意的人手中變得危險(xiǎn)，有可能導(dǎo)致對(duì)人類基因組的有害操作，但也有潛在的好處， 〔12 〕新的基因工程技術(shù)對(duì)活的生物體進(jìn)行基因操作和改變，一種更精確的基因工程工具，它具有顯著的能力來(lái)調(diào)節(jié)基因，定位基因組中的任何一個(gè)位點(diǎn)，同時(shí)瞄準(zhǔn)多個(gè)DNA位點(diǎn)，并對(duì)它們進(jìn)行編程以刪除、插入或修復(fù)基因， 〔13 〕如此精確和強(qiáng)大的技術(shù)，將徹底改變?nèi)祟愡z傳疾病的治療方法，糾正疾病體內(nèi)的缺陷基因，并通過(guò)編輯人類配子和胚胎的DNA，潛在地將遺傳錯(cuò)誤從生殖系中排除?！?4 〕因此，基因編輯技術(shù)又為民眾追求健康生活、幸福生活帶來(lái)巨大的希望。問(wèn)題恰又在于，它能夠改變?nèi)魏紊矬w的基因。例如，基因工程蚊子能夠與野生蚊子交配，但由于一種經(jīng)過(guò)技術(shù)改造的基因，大多數(shù)后代在早期發(fā)育中死亡。研究人員希望，通過(guò)將這些基因改性蚊子釋放到野外，蚊子的總體數(shù)量將下降，隨之蚊子傳播疾病的流行率將下降，如登革熱、寨卡病毒和瘧疾?！?5 〕與此同時(shí)，基因編輯技術(shù)也可能伴隨著技術(shù)失誤等風(fēng)險(xiǎn)，更加引發(fā)民眾對(duì)該項(xiàng)生物技術(shù)的擔(dān)憂。

（二）發(fā)展與風(fēng)險(xiǎn)并存：基因編輯的“雙重使用困境”

我國(guó)目前已經(jīng)從戰(zhàn)略高度提出“把生物安全納入國(guó)家安全體系”的生物安全保障戰(zhàn)略，并強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)規(guī)劃國(guó)家生物安全風(fēng)險(xiǎn)防控和治理體系建設(shè)。西方國(guó)家甚至有評(píng)論者指出，不要把人類的生殖系弄臟， 〔16 〕基因編輯可能會(huì)影響一個(gè)單一的有機(jī)體，或?qū)е逻z傳改變，這些改變旨在遺傳給后代（稱為“基因驅(qū)動(dòng)”），可能會(huì)改變或根除整個(gè)物種， 〔17 〕這一技術(shù)可以用于治療、用于基因改良，也可以被用來(lái)制造新的病毒、細(xì)菌以發(fā)展生物恐怖主義，具有“雙重適用困境”。

刑法必須在預(yù)防生物安全風(fēng)險(xiǎn)上發(fā)揮積極的作用。。醫(yī)學(xué)證明，有超過(guò)6000種疾病與基因相關(guān)，基因編輯技術(shù)可能對(duì)整個(gè)人類群體產(chǎn)生巨大影響，可以說(shuō)，CRISPR-Cas9具有改善醫(yī)療水平與人體健康的巨大潛力?！?8〕眾所周知，有遺傳缺陷的孩子會(huì)給父母在生理痛苦、情感痛苦和經(jīng)濟(jì)損失方面造成了巨大和可怕的損失，基因編輯技術(shù)為一系列一度無(wú)法治愈的疾病提供有效的治療創(chuàng)造了奇跡。CRISPR技術(shù)能使研究人員能夠從活的動(dòng)物身上清除艾滋病毒或減緩癌細(xì)胞生長(zhǎng)， 〔19 〕或改變心力衰竭的基因突變。有學(xué)者指出，“人類胚胎基因?qū)嶒?yàn)引發(fā)的倫理爭(zhēng)議和權(quán)利沖突不是一個(gè)新問(wèn)題，法律對(duì)此必須保持謹(jǐn)慎的利益衡平，進(jìn)行倫理、社會(huì)各方面的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，維護(hù)人的尊嚴(yán)和自由價(jià)值。如果我們可以任意對(duì)能夠決定子女人身特質(zhì)的基因進(jìn)行任意選擇或修飾，那么后世人將淪為赤裸裸的工具和產(chǎn)品，即便現(xiàn)在可以不考慮人類基因多樣性被破壞的危害，也可以想象到整個(gè)人類都將因而喪失富有尊嚴(yán)的作為人的自由之本性”?！?0 〕事實(shí)的確如此，按照貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，社會(huì)問(wèn)題不再是發(fā)展問(wèn)題，取而代之的是風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，它不受時(shí)間、地點(diǎn)與波及范圍的限制，核能、化學(xué)、生物與基因技術(shù)等都存在重大風(fēng)險(xiǎn)?！?1 〕因此，刑法如何最大化地發(fā)揮基因科技的有利方面，又有效避免生物安全風(fēng)險(xiǎn)，這是立法的重點(diǎn)與難點(diǎn)。

基因編輯科技的發(fā)展為人類帶來(lái)美好的未來(lái)，但基因突變等也將人類帶往不可知的未來(lái)?，F(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展伴隨著潛在的生物安全風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重威脅著人類的基本生存條件，傳統(tǒng)刑法在生物安全風(fēng)險(xiǎn)日趨增多的背景下缺乏應(yīng)對(duì)新挑戰(zhàn)的能力。在思考基因編輯之風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制時(shí)，首先必須以宏觀視角進(jìn)行一番思考，才能找到較為可行的出路。自20世紀(jì)70年代以來(lái)，現(xiàn)代各國(guó)刑事政策強(qiáng)化以安全需求和懲罰為特點(diǎn)的發(fā)展走勢(shì)，刑法被賦予了預(yù)防與控制社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的功能，在某種意義上被裝備成一種“戰(zhàn)斗”工具，這大致可稱之刑法的工具策略?！?2〕這一策略建立的前提是認(rèn)識(shí)與認(rèn)真對(duì)待基因編輯的風(fēng)險(xiǎn)。

從消極面向觀察，現(xiàn)代遺傳學(xué)研究尚處于初級(jí)階段，由市場(chǎng)和研究利益驅(qū)動(dòng)，CRISPR對(duì)人類胚胎的研究能否成為一個(gè)滑坡，誘使研究人員從事不安全、不道德或非醫(yī)療用途的技術(shù)？筆者認(rèn)為，這并不是危言聳聽(tīng)，基因編輯技術(shù)既存在不可知的風(fēng)險(xiǎn)，可能導(dǎo)致基因污染，存在被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，基因編輯可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)有四：

第一，不可知的風(fēng)險(xiǎn)。存在不可知的風(fēng)險(xiǎn)是CRISPR-Cas9技術(shù)最緊迫的問(wèn)題，其目前尚未解決的安全性問(wèn)題。首先，編輯不準(zhǔn)確和“偏離目標(biāo)效應(yīng)”問(wèn)題，在很大程度上是為什么科學(xué)家們對(duì)于用人類生殖系修飾進(jìn)行臨床試驗(yàn)猶豫不決的原因。CRISPR是具有巨大利益和不確定風(fēng)險(xiǎn)的生物技術(shù)，基因科技在本質(zhì)上乃系對(duì)生物遺傳物質(zhì)進(jìn)行非自然之介入、改變或重組的行為，相較于傳統(tǒng)自然科學(xué)領(lǐng)域，其仍相當(dāng)欠缺風(fēng)險(xiǎn)知識(shí)。即便藉由審慎的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估及采取相應(yīng)的保護(hù)或預(yù)防措施，或許可將風(fēng)險(xiǎn)降至最低限度，但仍無(wú)法完全排除其對(duì)于實(shí)驗(yàn)室研究人員、其他私人甚至是整體生態(tài)環(huán)境可能造成無(wú)法依現(xiàn)今學(xué)術(shù)研究水平加以預(yù)期之風(fēng)險(xiǎn)?！?3 〕其次，科學(xué)性模糊不清，比如，生物醫(yī)藥和新的轉(zhuǎn)基因作物就引發(fā)爭(zhēng)議。CRISPR技術(shù)發(fā)展迅速，使科學(xué)家有能力對(duì)人類基因組的生殖系進(jìn)行有針對(duì)性、有效和永久性的編輯。本質(zhì)上要求暫停其在人類中的臨床應(yīng)用，因?yàn)檫@項(xiàng)技術(shù)雖然比先前的技術(shù)有了極大的改進(jìn)，但“偶爾會(huì)在不經(jīng)意的地方削減基因組”?！?4 〕對(duì)現(xiàn)代基因組的研究表明，微小的基因突變，甚至DNA序列中只有一個(gè)堿基對(duì)的改變，都會(huì)對(duì)生物體的健康產(chǎn)生災(zāi)難性的影響，沒(méi)有研究表明這些不良的健康結(jié)果不會(huì)傳遞給產(chǎn)品的最終用戶?！?5 〕最后，基因編輯的CRISPR-Cas9工具，更便宜、更快，風(fēng)險(xiǎn)也更大，這些編輯可能有意或意外地對(duì)人類健康、遺傳特征產(chǎn)生負(fù)面影響，甚至破壞整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)?！?6 〕

第二，潛在的破壞性濫用。目前我國(guó)正由生物資源大國(guó)向生物資源強(qiáng)國(guó)轉(zhuǎn)變，生物科技發(fā)展日新月異，生物安全風(fēng)險(xiǎn)日趨增加，相關(guān)生物安全法治建設(shè)正在穩(wěn)步推進(jìn)，其中，生物技術(shù)的濫用需要予以警惕?；蚓庉嬁氨取拔淖痔幚砥鳎軌蚝敛毁M(fèi)力地將一個(gè)基因編輯到一個(gè)字母的水平”， 〔27 〕加上公眾的興趣和迅速擴(kuò)展的科學(xué)專業(yè)知識(shí)，意味著CRISPR-Cas9的非標(biāo)準(zhǔn)使用可能無(wú)法停止，由于參與者的多樣性，很難確保參與者遵守倫理準(zhǔn)則和法律， 〔28 〕存在潛在的破壞性濫用風(fēng)險(xiǎn)?？茖W(xué)界認(rèn)為，基因編輯失敗或出錯(cuò)的速度，在目標(biāo)細(xì)胞的基因組中引入不可預(yù)見(jiàn)的有害變化，目前還遠(yuǎn)不能將CRISPR-Cas9引入胚胎的臨床應(yīng)用?！?9 〕同時(shí)，通過(guò)病毒進(jìn)行基因治療帶來(lái)諸如細(xì)胞壽命縮短、致癌潛能增加等風(fēng)險(xiǎn)?！?0 〕就此而言，基因編輯技術(shù)是一柄雙刃劍，具有改善人類和動(dòng)物健康，促進(jìn)工業(yè)和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)以及環(huán)境保護(hù)的潛力，同時(shí)，基因編輯的多樣性風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)對(duì)人類和動(dòng)物健康以及環(huán)境產(chǎn)生潛在的危害，這大致可以稱為基因編輯的“雙重使用的困境”。同時(shí)，這種危害在有些情況下根本不可測(cè)量，例如，基因改造的蔬菜，我們利用日常生活知識(shí)根本無(wú)法了解這些東西的危險(xiǎn)性如何，而在科學(xué)研究上，對(duì)其危險(xiǎn)性也只能推測(cè)卻無(wú)法證實(shí)?！?1 〕

第三，帶來(lái)生物黑客。CRISPR易于使用和獲得材料，若被用來(lái)編輯病毒，則會(huì)導(dǎo)致生物黑客，病原體可以被設(shè)計(jì)成對(duì)人類或食物供應(yīng)的大規(guī)模生物攻擊，帶來(lái)生物安全問(wèn)題。病毒是地球上最豐富的生物制劑，生物技術(shù)的進(jìn)步，使人們能夠根據(jù)其基因組或遺傳指令合成某些病毒或修改病原體并改變其功能?！?2 〕現(xiàn)代生物技術(shù)可以編輯任何生物的基因組。譬如，細(xì)菌防御系統(tǒng)中含有多種Cas蛋白，具有“尋找”和“切割”病毒DNA的功能，這樣一個(gè)過(guò)程會(huì)使病毒的基因失活，并阻止它們發(fā)揮作用。反過(guò)來(lái)，可以通過(guò)重組病毒基因，制造出新的病毒， 〔33 〕因此，CRISPR技術(shù)落入恐怖主義者手中，會(huì)引起國(guó)家安全問(wèn)題，甚至可能會(huì)增加生物戰(zhàn)的可能性?！?4 〕

第四，“名牌嬰兒”導(dǎo)致的不平等風(fēng)險(xiǎn)。平等是重要的法律價(jià)值，盡管法律平等不再是凡具有臉孔者一律平等， 〔35 〕但也不能是有錢有權(quán)之人在法律上人為制造不平等，這不符合法治精神?；蚋脑斓默F(xiàn)代進(jìn)展，將很快使父母能夠?qū)μ囟ǖ呐咛ミM(jìn)行直接改造，這種進(jìn)步的可能性引發(fā)了如何規(guī)范“名牌嬰兒”生產(chǎn)的問(wèn)題。首先，如果CRISPR基因改造只適用于世界上最富有的人，當(dāng)富有的父母試圖通過(guò)基因編輯，創(chuàng)造出智力提高或其他特征增強(qiáng)的孩子時(shí)，會(huì)助長(zhǎng)不平等，它導(dǎo)致窮人的基因變得“過(guò)時(shí)”。換言之，CRISPR增強(qiáng)人類基因組使科學(xué)家能夠創(chuàng)造一個(gè)潛在的“有基因和沒(méi)有基因”的不公平社會(huì)， 〔36 〕會(huì)帶來(lái)“超級(jí)人口的反烏托邦”，或者是創(chuàng)造一個(gè)“生物階級(jí)系統(tǒng)”。胚胎的基因改造存在于一個(gè)獨(dú)特的交叉點(diǎn)上，極大地利用了生育權(quán)和親權(quán)來(lái)建立合法性。當(dāng)滿懷希望的父母開(kāi)始依賴這些技術(shù)的可用性來(lái)決定要生什么樣的孩子時(shí)，拒絕獲得這些技術(shù)的后繼者變得特別困難?！?7 〕使用CRISPR修正遺傳基因的權(quán)利，允許父母挑選潛在的孩子，卻沒(méi)有根植于人們的思想或社會(huì)傳統(tǒng)之中，所以它不符合基本權(quán)利，并且它與“生兒育女”和按個(gè)人意愿撫養(yǎng)子女之基本權(quán)利有著顯著不同?！?8 〕

由此可見(jiàn)，基因編輯作為生物技術(shù)運(yùn)用得好具有正向社會(huì)價(jià)值，但是，基因編輯的濫用（包括故意與過(guò)失），則是一種危及人體安全的行為，需要法律對(duì)此予以規(guī)制，也需要“踩剎車”來(lái)減緩快速發(fā)展，或發(fā)揮法律之“調(diào)節(jié)器”功能，來(lái)預(yù)防該技術(shù)可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。

二、基因編輯帶來(lái)的治理挑戰(zhàn)與利益衡量難題

（一）基因編輯帶來(lái)的治理挑戰(zhàn)

基因工程和傳統(tǒng)育種的過(guò)程是不同的，它們導(dǎo)致不同的風(fēng)險(xiǎn)?；蚓庉嬁赡軒?lái)基因污染，存在生物安全風(fēng)險(xiǎn)。以基因編輯嬰兒為例，它所帶來(lái)的倫理問(wèn)題是以技術(shù)手段而不是自然生殖“大規(guī)模生產(chǎn)人類的能力”， 〔39 〕這自然會(huì)導(dǎo)致生物安全風(fēng)險(xiǎn)。

從理論上講，風(fēng)險(xiǎn)由三大屬性構(gòu)成：概率、不確定性和未來(lái)性，盡管概率評(píng)估可以提供關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)影響的最佳猜測(cè)，但在許多情況下，損害的實(shí)際表現(xiàn)仍然是不可預(yù)測(cè)和不確定的，風(fēng)險(xiǎn)的力量并不在于它的發(fā)生，而在于它可能發(fā)生的更多，以及破環(huán)的嚴(yán)重性。〔40 〕基因編輯等生物安全風(fēng)險(xiǎn)的增加且復(fù)雜化，那么，面對(duì)生物安全風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)法學(xué)的人權(quán)體系會(huì)帶來(lái)什么新基因呢？筆者認(rèn)為，這涉及民眾“免于恐懼的自由”，在今天社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)日趨增加且復(fù)雜的時(shí)代背景下，“免于恐懼的自由”當(dāng)被發(fā)展成為免遭生物恐怖主義、基因編輯等社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)破壞的恐懼，它可以用來(lái)描述民眾對(duì)人類安全的保障需求，人類安全則被視為通過(guò)刑法手段來(lái)預(yù)防和控制風(fēng)險(xiǎn)，以保障民眾免于恐懼的自由。以生殖系基因編輯為例，如果法律承認(rèn)胚胎有生命權(quán)，這會(huì)限制父母在胚胎中選擇和丟棄剩余胚胎的可能。〔41 〕更為重要的是，人類生殖系的改變是生物技術(shù)在扮演具有核心人性維度的神，如果沒(méi)有對(duì)其社會(huì)價(jià)值進(jìn)行強(qiáng)有力的倫理討論，并取得民眾的認(rèn)可，就不應(yīng)該采取這種行動(dòng)。〔42 〕

從目前來(lái)看，基因編輯技術(shù)往往更多是帶來(lái)?yè)?dān)憂，而不是驚喜。生物學(xué)家認(rèn)為，生殖系編輯并不是“醫(yī)學(xué)上必要”，因?yàn)樗颠m用于未出生兒童的生殖技術(shù)?！?3 〕歷史學(xué)家則擔(dān)憂，雖然生物技術(shù)希望消除疾病，優(yōu)化每個(gè)基因的功能，以獲得最大的回報(bào)，但自然變異并沒(méi)有遵循這一方向的趨勢(shì)。相反，進(jìn)化修補(bǔ)程序?！?4 〕哲學(xué)家意義上的基因編輯風(fēng)險(xiǎn)意味著，“從基因進(jìn)化的角度去看，就更沒(méi)有理由去確定哪一些基因是沒(méi)有用的，或者是可以隨便改寫(xiě)的，因?yàn)槿祟惖乃谢蚨际情L(zhǎng)期自然進(jìn)化的結(jié)果，那些無(wú)用的基因可能已經(jīng)自然淘汰了，而進(jìn)化所保存和積累的基因都蘊(yùn)含某種有用的功能，在這個(gè)意義上，敲掉某些基因可能蘊(yùn)含已知或未知的風(fēng)險(xiǎn)”?！?5 〕盡管上述觀點(diǎn)都不是法學(xué)上的論證，但卻為法學(xué)意義上如何定位基因編輯技術(shù)提供了前理解。

第一，科學(xué)法則與民眾立場(chǎng)的沖突。生殖系基因編輯是生物進(jìn)化還是生物退化？這在當(dāng)前并未達(dá)成共識(shí)?？茖W(xué)法則意味著依照現(xiàn)有科技標(biāo)準(zhǔn)，某種基因編輯行為并不存在危害。2017年2月，美國(guó)國(guó)家科學(xué)院和美國(guó)國(guó)家醫(yī)學(xué)院發(fā)表了一份題為“人類基因組編輯：科學(xué)、倫理和治理”的報(bào)告，結(jié)論是“應(yīng)允許使用遺傳生殖系基因組編輯的臨床試驗(yàn)”。該報(bào)告為繼續(xù)進(jìn)行這項(xiàng)工作開(kāi)了綠燈?！?6 〕但是，民眾因信息不對(duì)稱、高級(jí)迷信破窗效應(yīng)等原因，而更加懼怕該技術(shù)可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，因而形成了“寧不享有福利，也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的基本立場(chǎng)，這顯然會(huì)造成科學(xué)立法與民主立法之間的沖突?？茖W(xué)家不可能是唯一的道德聲音，普通公民也必須參與，專家系統(tǒng)也有失靈的時(shí)候，尤其是在利益的驅(qū)動(dòng)之下，目前基因編輯技術(shù)并不預(yù)示著一個(gè)明確的未來(lái)特征之確定，如果存在嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)的損害威脅，不應(yīng)以缺乏充分的確定性，作為推遲采取措施防止生物退化的理由。

第二，刑法管制與刑法謙抑的對(duì)立?；蚓庉嬜鳛橐环N可能危害人類遺傳安全的行為，具有后果不確定、損害未來(lái)性、潛在治愈性等特點(diǎn)。首先，基因編輯對(duì)人類遺傳安全會(huì)造成什么樣的損害，并不確定，它一般不能像病毒、細(xì)菌感染那樣有直接證據(jù)。其次，基因編輯的損害指向未來(lái)，且不確定是幾十年或幾百年才會(huì)呈現(xiàn)出來(lái)，刑法以若干年后可能造成的損害作為懲罰理由，與傳統(tǒng)的罪責(zé)體系不符合。最后，即使未來(lái)可能存在損害，隨著生物技術(shù)發(fā)展，因基因編輯帶來(lái)的損害可能會(huì)被新技術(shù)治愈，具有法益恢復(fù)的可能。正是基于基因編輯的上述特點(diǎn)，刑法如何看待基因編輯技術(shù)始終面臨難題，也具有違背刑法之謙抑性的疑慮。

第三，罪責(zé)判斷與傳統(tǒng)理論的對(duì)立。首先，就生物技術(shù)發(fā)展而言，往往是探索未知世界的過(guò)程，在技術(shù)發(fā)展的過(guò)程中，必定是發(fā)展與風(fēng)險(xiǎn)并存的，如果立法對(duì)某種生物技術(shù)予以管制，當(dāng)采取何種構(gòu)成要件體系才不會(huì)導(dǎo)致違背“所知所犯”的罪責(zé)原則。其次，基因標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)象是胚胎或胎兒，“他們是否屬于法律上的人”是一個(gè)棘手問(wèn)題，此類行為的被害人如何確定？是人的傷害，還是父母之財(cái)產(chǎn)的損失。如果胚胎是人，那么種系編輯是否侵犯了未成年人的胚胎自主權(quán)的問(wèn)題？這都是法學(xué)上的定義難題。最后，任何單一的基因修飾對(duì)一個(gè)人的最終特征的影響往往是不確定的，而且受環(huán)境因素的影響很大。因此，在許多情況下，刑法中的因果關(guān)系很難證明?！?7 〕

第四，犯罪控制與民眾權(quán)利的沖突。刑法上的犯罪設(shè)定如果影響其他人之權(quán)利行使，這種犯罪設(shè)定則需要慎重。基因編輯行為涉及三方關(guān)系，國(guó)家、技術(shù)研發(fā)者與消費(fèi)者？利益或權(quán)利沖突是立法實(shí)踐中的常見(jiàn)現(xiàn)象，基因編輯帶來(lái)的福利與風(fēng)險(xiǎn)并存，如何看待基因編輯，就涉及利益或權(quán)利沖突。與風(fēng)險(xiǎn)對(duì)應(yīng)的概念是安全，刑法的任務(wù)之一是通過(guò)預(yù)防與控制風(fēng)險(xiǎn)以保障安全。通常來(lái)說(shuō)，安全被視為公民自由的前提和限制，安全是自由發(fā)展的先決條件這一事實(shí)，符合大多數(shù)人的日常經(jīng)驗(yàn)，為保障人類的安全，制造危險(xiǎn)的人的自由空間正變得日益逼仄，也符合風(fēng)險(xiǎn)分配的法則。但是，法律上的犯罪控制不能影響父母選擇生一個(gè)健康的或是經(jīng)過(guò)改造的孩子的權(quán)利。如果國(guó)家長(zhǎng)期確立民眾的生育權(quán)，那么，沒(méi)有法律理由禁止或限制基因改造就會(huì)面臨難題。同時(shí)，法律禁止基因改造保護(hù)何種法益？如果僅僅被視為財(cái)產(chǎn)，胚胎將沒(méi)有“健康”可保護(hù)。如果被視為一種潛在生命，那么胚胎將有一種利益與父母的利益相平衡，盡管這種利益不如成年人的利益那么強(qiáng)烈，基因編輯可能侵害的法益，將部分取決于如何解釋胚胎的法律地位?！?8 〕

（二）基因編輯管制中的利益衡量法則

生物安全的法律保障旨在尋求預(yù)防、消除或減輕對(duì)人類健康和環(huán)境的風(fēng)險(xiǎn)，以及維持生態(tài)系統(tǒng)的平衡。涉及基因編輯犯罪的深層結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在刑法理論中予以探索， 〔49 〕基于前述生物科技的“雙重適用困境”，基因編輯之濫用行為的刑法規(guī)制必須要進(jìn)行利益衡量，避免“矯枉過(guò)正”的法律風(fēng)險(xiǎn)。

現(xiàn)代法律必須考量基因編輯帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)正義問(wèn)題，這是基因編輯之刑法規(guī)制的政策基礎(chǔ)。刑法的過(guò)度管制，必定會(huì)使從事CRISPR研究的科學(xué)家常常處于黑暗中，即便基因科技對(duì)于人類身體、健康，乃至于整體生態(tài)環(huán)境具有無(wú)法預(yù)測(cè)之損害風(fēng)險(xiǎn)，但鑒于其能為人類生活所帶來(lái)諸多益處，不少國(guó)家在立法上并未禁止從事與基因科技有關(guān)的各類行為。國(guó)家為履行其所負(fù)之安全保障責(zé)任，乃透過(guò)風(fēng)險(xiǎn)立法之方式課予相關(guān)人員特定之行為義務(wù)，以求能避免，或至少降低相關(guān)基因科技行為對(duì)人類身體、健康以及整體生態(tài)環(huán)境造成損害之風(fēng)險(xiǎn)?！?0 〕而問(wèn)題在于，風(fēng)險(xiǎn)立法的利益衡量法則是什么？對(duì)此，有學(xué)者指出，“有必要通過(guò)立法確立‘剩余風(fēng)險(xiǎn)原則，因?yàn)槲粗獰o(wú)法根除風(fēng)險(xiǎn)或基于利益考量需要容忍部分技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候，法律要建立起國(guó)民‘風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、收益共享的責(zé)任倫理和風(fēng)險(xiǎn)分配正義”?！?1 〕筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)從法理上并無(wú)矛盾，風(fēng)險(xiǎn)收益和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)是看待生物技術(shù)發(fā)展的主要視角，生物技術(shù)發(fā)展不能讓研發(fā)者獲得收益，而讓一般民眾承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。相反，如果一般民眾能夠分享有基因編輯技術(shù)帶來(lái)的福利，則適當(dāng)承擔(dān)由此帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。這在立法實(shí)踐中比較常見(jiàn)，如汽車的生產(chǎn)與使用，必定是收益與風(fēng)險(xiǎn)并存的，立法不能因?yàn)槠囉袑?dǎo)致車禍的風(fēng)險(xiǎn)而限制消費(fèi)者的利益。對(duì)生物基因科技而言，必定會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)。例如，基因改造對(duì)胚胎的健康風(fēng)險(xiǎn)太大、對(duì)胚胎造成不可預(yù)測(cè)的傷害的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)在太高等。要知道，任何醫(yī)學(xué)進(jìn)步都會(huì)伴隨著某種風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)與收益共享具有可行性，并且在私法立場(chǎng)上也能成立。

但是上述觀點(diǎn)也存在遺漏，除分配正義考量外，尚由國(guó)家安全、社會(huì)安全更高位階的考量，如果基因編輯客觀上存在損害國(guó)家安全、公共安全與人體健康之風(fēng)險(xiǎn)，則不能過(guò)于強(qiáng)調(diào)作為公法基礎(chǔ)的風(fēng)險(xiǎn)分配正義。畢竟，“技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)首先不在于技術(shù)本身，而在于技術(shù)的社會(huì)和政治后果”?！?2 〕更為重要的是，基因編輯并不是單一的市場(chǎng)行為，而是涉及國(guó)家安全與社會(huì)安全，可能危及人類健康，這是由基因編輯技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)特點(diǎn)所決定的。總結(jié)西方學(xué)者對(duì)此的研究，基因編輯技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)有：第一，損害的不可逆轉(zhuǎn)性?；蚩萍妓幚?、面對(duì)的，乃是具有生命力之生物，欠缺可逆性?！?3 〕第二，損害的隱匿性?；蜓芯繋?lái)的危害是對(duì)可能發(fā)生的災(zāi)難的不確定性，特別是未知的，或是針對(duì)其生物特征加工處理之微生物或病毒，往往無(wú)法經(jīng)由例行檢驗(yàn)程序予以監(jiān)控或監(jiān)測(cè)，多半須待其已顯現(xiàn)致病作用時(shí)方會(huì)被察覺(jué)。即便進(jìn)行特殊及精密之檢驗(yàn)，亦無(wú)法全面且完整地監(jiān)控已遭釋出之基因改造微生物或其可移轉(zhuǎn)之基因特征?！?4 〕第三，損害的長(zhǎng)期性。一旦基因編輯存在損害，則會(huì)代代遺傳下去，成為抹不去的損害。這三個(gè)方面都不是單一的風(fēng)險(xiǎn)分配與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)所能解決的問(wèn)題，它關(guān)乎國(guó)家安全、社會(huì)安全。

當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)分配正義遇到國(guó)家安全、公共安全之時(shí)，這就需要利益衡量，它涉及研究者的研究自由、潛在消費(fèi)者的利益與國(guó)家安全、公共安全三方之間的利益衡量，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與分配正義主張只是考量到研究者自由與潛在消費(fèi)者的利益之間的利益衡量，忽視了國(guó)家安全、公共安全之考量，注定是片面的視角。相反，過(guò)于強(qiáng)調(diào)基因編輯對(duì)國(guó)家安全、公共安全的影響，則會(huì)導(dǎo)致全面禁止的立場(chǎng)，這在區(qū)域性公約與國(guó)內(nèi)立法上均有體現(xiàn)，區(qū)域性公約典型如《歐洲人權(quán)和生物醫(yī)學(xué)公約》，該公約禁止為研究目的制造人類胚胎，國(guó)內(nèi)立法典型如巴西2005年生物安全法為例，它規(guī)定了胚胎干細(xì)胞研究、轉(zhuǎn)基因生物的研究和釋放等問(wèn)題：第一，禁止干細(xì)胞從事任何基因工程技術(shù)，對(duì)違反本條規(guī)定使用人類胚胎的行為，處以1至3年的監(jiān)禁和罰款。第二，禁止在人類胚胎和生殖細(xì)胞中進(jìn)行基因工程改造，以避免可能的優(yōu)生學(xué)，甚至濫用和侵入性做法。第三，該法（第26條）禁止任何形式的人的克隆，無(wú)論是生殖性克隆還是治療性克隆，對(duì)從事克隆的人處以2至5年監(jiān)禁和罰款。如果克隆是治療性的，它的目標(biāo)將是產(chǎn)生基因相同的細(xì)胞，可用于醫(yī)療?！?5 〕對(duì)基因編輯行為而言，還涉及科研自由、消費(fèi)者權(quán)利問(wèn)題，基因編輯技術(shù)的法律管制，當(dāng)采用符合一套明確標(biāo)準(zhǔn)的框架，而不宜提倡一刀切的模式。否則，這會(huì)阻礙救生療法的研發(fā)。

當(dāng)然，基因編輯技術(shù)可能被濫用，國(guó)家以立法方式實(shí)施的積極預(yù)防至關(guān)重要，這涉及立法中的積極預(yù)防原則。生物安全法第3條強(qiáng)調(diào)“以人為本、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防、分類管理、協(xié)同配合的原則”，這就明確了生物安全風(fēng)險(xiǎn)防范的預(yù)防與監(jiān)管原則，預(yù)防原則本為環(huán)境刑法的基本原則，即以存在某種不確定的、指向未來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)作為不法的基礎(chǔ)，強(qiáng)化與發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。環(huán)境刑法被視為風(fēng)險(xiǎn)刑法的典型類型，而風(fēng)險(xiǎn)刑法把刑法視為一種具有預(yù)防與控制風(fēng)險(xiǎn)功能的獨(dú)特監(jiān)管工具，這自然會(huì)對(duì)基因編輯行為的刑法規(guī)制具有影響。筆者認(rèn)為，在基因編輯的放任與壓制之外，還有第三條道路——積極預(yù)防原則。積極預(yù)防原則首先意味著，在從事某種基因編輯應(yīng)用研究時(shí)，需要事前取得相關(guān)部門批準(zhǔn)，事前有相關(guān)機(jī)構(gòu)或組織提供額外的審查與治理。從法理上分析，預(yù)防原則是風(fēng)險(xiǎn)分析模式，它強(qiáng)調(diào)當(dāng)研究人員提出可以永久改變?nèi)祟惿诚档难芯繒r(shí)，需要國(guó)家對(duì)其加強(qiáng)監(jiān)督，如采取許可證制度，并對(duì)違反這一制度的行為進(jìn)行處罰，包括刑罰處罰。就刑法上的犯罪設(shè)定而言，有無(wú)違反國(guó)家規(guī)定，也是違法性判斷中不可缺少的內(nèi)容，體現(xiàn)了對(duì)刑罰處罰的慎重。其次，積極預(yù)防原則必須需要強(qiáng)化預(yù)防性刑法的立場(chǎng)，預(yù)防性刑法是一種目的性刑法，從傳統(tǒng)對(duì)法益的侵害的不法評(píng)價(jià)發(fā)展至以法益侵害的危險(xiǎn)作為刑法對(duì)象。所謂的目的應(yīng)解為風(fēng)險(xiǎn)的最小化，具有“透過(guò)行為管控實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)”（或規(guī)范穩(wěn)定）的功能?！?6 〕

總而言之，基因編輯技術(shù)帶來(lái)了許多益處、風(fēng)險(xiǎn)、不確定性甚至危害，益處的存在意味著具有巨大的發(fā)展動(dòng)力，風(fēng)險(xiǎn)的存在需要法律管控，防止基因改造的濫用，必定是重要的法律議題。在面對(duì)威脅和潛在危險(xiǎn)時(shí)，生物技術(shù)必須在法律框架內(nèi)對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，在“公平和合法使用”和潛在的“破壞性濫用”之間保持適當(dāng)平衡。〔57 〕

三、基因編輯之刑法規(guī)制路徑

我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)基因編輯行為并無(wú)規(guī)制，討論基因編輯之刑法規(guī)制，主要涉及犯罪化根據(jù)及罪名設(shè)置，其中，犯罪化根據(jù)涉及基因編輯行為之危害法益，罪名設(shè)置涉及是類型化罪名抑或具體性罪名的選擇。

（一）基因編輯行為之危害法益

基因編輯行為為何需要被作為犯罪，首要的問(wèn)題是基因編輯行為是否會(huì)侵害值得刑法保護(hù)的法益。刑法是法益保護(hù)法，有無(wú)值得刑法保護(hù)的法益，是刑事立法上增設(shè)新罪的前提，反過(guò)來(lái)，刑事立法的合法性基礎(chǔ)在于對(duì)“合法”法益的探究，法益理論的實(shí)際效力在于，給立法者作出犯罪化判斷提供可信與實(shí)用的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)對(duì)立法上犯罪化設(shè)定提供一個(gè)外部檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)。〔58 〕在立法論層面上，法益是立法者期待通過(guò)制定特定刑法規(guī)范所有效保護(hù)之目的?！?9 〕在刑罰規(guī)范的目的審查，就是法益審查，如果欠缺保護(hù)法益的正當(dāng)理由，刑罰規(guī)范就是赤裸裸侵害人民基本權(quán)的法律。所謂藉由法益對(duì)規(guī)范目的進(jìn)行嚴(yán)格審查，就是需要考察刑事立法所要保護(hù)的法益內(nèi)容。

基因編輯行為侵害的法益是什么？理論界與實(shí)務(wù)界有不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)是基因編輯有違人性尊嚴(yán)。有學(xué)者指出，真正沖擊人們倫理和法律認(rèn)知的是對(duì)生殖細(xì)胞的基因編輯，因?yàn)檫@一技術(shù)的運(yùn)用在根本上改變了人的出生是一個(gè)偶然的事實(shí)。這是一個(gè)存在論級(jí)別的生命升級(jí)誘惑，即人試圖超越人的概念而變成另一種更高級(jí)的存在。但是，基因編輯并不必然違背人性尊嚴(yán)，對(duì)人類胚胎的有限度基因編輯具有合理性?！?0 〕第二種觀點(diǎn)認(rèn)為是醫(yī)療秩序，這是司法實(shí)踐的立場(chǎng)，以我國(guó)首例基因編輯嬰兒案所采納，即被基因編輯嬰兒行為認(rèn)定為非法行醫(yī)罪。第三種觀點(diǎn)是人類遺傳安全，基因編輯最大的危險(xiǎn)在于可能會(huì)引起人類基因突變，污染人類基因庫(kù)，甚至危及人類物種安全，而對(duì)于這些危險(xiǎn)都可以用“危害人類遺傳安全”這樣的術(shù)語(yǔ)進(jìn)行概括?！?1 〕

刑法設(shè)定新罪保護(hù)的法益如何確定，其實(shí)是公共政策制衡下教義學(xué)層面的理論選擇。從公共政策層面來(lái)看，如果要想緊握法益理論作為刑事立法合法化之試金石，那么必須放棄與法益理論聯(lián)系在一起那些概念性特征，取而代之的是從社會(huì)理論（如被保護(hù)的人類共同生活條件等）基礎(chǔ)上來(lái)進(jìn)行構(gòu)想的新路徑。畢竟，法益理論系統(tǒng)性的批判潛力并非通過(guò)法益概念來(lái)確定，而是法益理論引入其他的衡量標(biāo)準(zhǔn)密切相關(guān)?！?2 〕在法教義學(xué)意義上，“如果某個(gè)刑法上的構(gòu)成事實(shí)不能保護(hù)公認(rèn)的法益，那么該構(gòu)成事實(shí)就是不正當(dāng)?shù)摹?。?3 〕一般而言，基因安全是指人體基因處于不受人類不當(dāng)活動(dòng)干擾、侵害、威脅的正常狀態(tài)， 〔64 〕它不僅有具體的實(shí)體體現(xiàn)，如基因被刪除或嫁接等;而且從物質(zhì)上可以確定因攻擊受到的損害，如基因突變或某種疾病，實(shí)務(wù)界采取的醫(yī)療秩序說(shuō)與此背道而馳，并不可取。從個(gè)人層面來(lái)說(shuō)，法益是社會(huì)生活概念，社會(huì)生活實(shí)踐是甄別、檢驗(yàn)法益的根本標(biāo)準(zhǔn)，法哲學(xué)層面的“人性尊嚴(yán)”，只是立法者增設(shè)新罪名一個(gè)“形而上”的理由，過(guò)于抽象與精神化，缺乏一個(gè)具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。因此，“形而下”的“人類遺傳安全”才是真正可以明確且限定處罰范圍的“法益”?？梢钥隙ǖ氖牵祟愡z傳安全的法律保障比生物倫理學(xué)更務(wù)實(shí)，因?yàn)樗荚谝?guī)范生物技術(shù)產(chǎn)品的研究、教學(xué)、生產(chǎn)和銷售活動(dòng)，包括規(guī)范開(kāi)發(fā)和提供與生物技術(shù)有關(guān)的服務(wù)。從社會(huì)經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，生物技術(shù)發(fā)展仍然存在未知的風(fēng)險(xiǎn)，法律必須采取行動(dòng)，防止這些內(nèi)部（實(shí)驗(yàn)室）和外部（改性生物體的釋放）的風(fēng)險(xiǎn)。

首先，具有比較法基礎(chǔ)。先法性法益的證成，不僅傾向于關(guān)注某種法益背后的意識(shí)形態(tài)或客觀因素，也可以從先法國(guó)家立法中求證，這些國(guó)家立法可以為我們提供參照的版本。不少國(guó)家頒布專門法律保護(hù)人類遺傳安全。比如，德國(guó)遺傳工程法、遺傳診斷法、澳大利亞基因技術(shù)基本法等。以韓國(guó)為例，韓國(guó)生命倫理法第66條第2款規(guī)定：若在韓國(guó)進(jìn)行基因編輯方面的研究，將被處3年以下有期徒刑和5000萬(wàn)韓元以下罰金。此外，國(guó)際組織對(duì)此也有規(guī)定，聯(lián)合國(guó)教科文組織1997年11月11日通過(guò)的《世界人類基因組與人權(quán)宣言》規(guī)定：“人類遺傳學(xué)研究和實(shí)踐的普遍道德標(biāo)準(zhǔn)，旨在平衡開(kāi)展基因研究的自由與保護(hù)人權(quán)和保護(hù)人們不受此類研究可能造成的潛在虐待的需要的標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

其次，為國(guó)際公約所肯定。人類遺傳安全是國(guó)際公約確立的生物安全之類屬之一，與人體健康具有密切關(guān)系。2000年1月30日，在加拿大蒙特利爾130多個(gè)國(guó)家通過(guò)的《生物安全議定書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱《議定書(shū)》）在規(guī)范轉(zhuǎn)基因生物國(guó)際貿(mào)易的背景下，對(duì)現(xiàn)代生物技術(shù)進(jìn)行了界定，這包括：（a）體外核酸技術(shù)，包括重組脫氧核糖核酸（DNA）和直接將核酸注入細(xì)胞或細(xì)胞器，或（b）融合分類學(xué)家族以外的細(xì)胞，它克服了自然生理生殖或重組障礙，不是傳統(tǒng)育種和選擇中使用的技術(shù)。〔65 〕《生物安全議定書(shū)》旨在確保安全處理、運(yùn)輸和使用現(xiàn)代生物技術(shù)產(chǎn)生的可能對(duì)生物多樣性產(chǎn)生不利影響的改性活生物體，同時(shí)考慮到對(duì)人類健康的風(fēng)險(xiǎn)?！?6 〕

再次，具有可證成性。法益是業(yè)已存在或正在發(fā)生的利益，它顯現(xiàn)并出現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)世界中，也是值得法律所保護(hù)的利益，因此，必須是可以被證明的。法益侵害說(shuō)從權(quán)利侵害說(shuō)中發(fā)展而來(lái)，是為彌補(bǔ)權(quán)利侵害說(shuō)之遺漏而出現(xiàn)的新學(xué)說(shuō)，如侵害國(guó)家法益的犯罪不能為權(quán)利侵害說(shuō)所包含。權(quán)利與法益不過(guò)是社會(huì)損害性的不同面向，社會(huì)損害性才是衡量犯罪有無(wú)、輕重的標(biāo)準(zhǔn)，也是可以證成的客觀存在。從權(quán)利角度看，人類遺傳安全是一種隨著生物技術(shù)發(fā)展而出現(xiàn)的新法益，具有權(quán)利屬性。生殖健康涉及倫理與法律權(quán)利， 〔67 〕更具體地說(shuō)，涉及“人類共同遺產(chǎn)原則”與父母的生育權(quán)之利益衡量，兩者都指向基因唯一性與同一性的關(guān)系，個(gè)人作為遺傳遺產(chǎn)的獨(dú)特載體，人的基因信息是私有的，個(gè)人應(yīng)控制這些信息，基因同一性常常與基因的唯一性（獲得一個(gè)排他基因的權(quán)利）相混淆。遺傳唯一性不能成為一項(xiàng)基本或基本人權(quán)，因?yàn)樗?jīng)常受到侵犯，而單卵雙胞胎的存在不會(huì)產(chǎn)生任何有害影響。與基因唯一性相反，基因同一性與我們的基因在多大程度上與他人共享有關(guān)?；蚓庉嫾夹g(shù)使原本屬于個(gè)人隱私權(quán)的基因成為一種“公共信息”，基因等個(gè)人信息是新世紀(jì)的“重要財(cái)產(chǎn)”，可以成為買賣對(duì)象，并嚴(yán)重影響人類遺傳安全。

最后，具有可侵害性。法益必須是真實(shí)且?guī)в袃r(jià)值的存在，可以被毀損也才能被保護(hù)的利益，不能被侵害的利益不能成為法益。固然，最近生物技術(shù)的發(fā)展也增加了倫理問(wèn)題，這些問(wèn)題應(yīng)促使我們重新思考刑法與倫理的關(guān)系。但是，人性尊嚴(yán)為所有法律的最高價(jià)值，過(guò)于抽象，任何法益都帶有侵犯人性尊嚴(yán)的性質(zhì)，并且人性尊嚴(yán)屬于精神存在方面的價(jià)值，難以在侵害特性上有一個(gè)可以衡量的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，羅克信指出，違反人類自身的尊嚴(yán)不是法益損害?！?8 〕與之比較，人類遺傳安全將是一個(gè)新的國(guó)家安全領(lǐng)域，涉及科學(xué)程序的安全，如果基因編輯技術(shù)存在風(fēng)險(xiǎn)或被濫用，將會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的遺傳安全問(wèn)題。

正因如此，現(xiàn)代社會(huì)對(duì)可遺傳人類基因組編輯的反應(yīng)是猶豫和恐懼?？茖W(xué)家、內(nèi)科醫(yī)生、法律專家和倫理學(xué)家達(dá)成了一個(gè)強(qiáng)有力的共識(shí)，即我們應(yīng)該緩慢地前進(jìn)，如果真的要改變?nèi)祟惢蚪M的話，其方式將有可能延續(xù)到后代，對(duì)人類生殖系改造的極端謹(jǐn)慎的必要性的辯護(hù)理由有很多，包括子孫后代的利益、安全考慮、平等關(guān)切、優(yōu)生學(xué)的邪惡以及公眾對(duì)科學(xué)的信任的重要性。當(dāng)涉及遺傳基因編輯技術(shù)的臨床應(yīng)用時(shí)，最好的做法是“非常謹(jǐn)慎”，甚至“按下暫停按鈕”。〔69 〕

（二）濫用科技罪之增設(shè)

面對(duì)基因編輯的可能濫用風(fēng)險(xiǎn)，是專門針對(duì)基因編輯增設(shè)具體性罪名，如濫用基因編輯罪，還是增設(shè)涵攝濫用基因編輯在內(nèi)的濫用科技罪，這涉及刑事立法的科學(xué)性問(wèn)題，也是一個(gè)需要深入討論的法學(xué)議題。

學(xué)界以往有如下四種代表性觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一：有必要增設(shè)以 “人類遺傳安全”為法益保護(hù)內(nèi)容的刑事規(guī)定，并主張將其罪狀應(yīng)設(shè)定為，“基于生殖目的進(jìn)行人類生殖系基因操作，危害人類遺傳安全的”， 〔70 〕但構(gòu)成什么罪，論者本身并無(wú)明確。觀點(diǎn)二：“刑法應(yīng)禁止以增強(qiáng)為目的基因編輯，對(duì)以治療和預(yù)防疾病為目的基因編輯持非犯罪化態(tài)度。” 〔71 〕觀點(diǎn)三：在刑法中增設(shè)“人體基因編輯危害公共安全罪”“非法人類胚胎基因編輯罪”“非法泄露基因信息罪”等罪名。〔72 〕觀點(diǎn)四：在我國(guó)刑法分則中增設(shè)“基因犯罪”類罪名，并在該類罪名下規(guī)定相關(guān)具體罪名，如“非法開(kāi)發(fā)生殖性克隆人技術(shù)罪”“非法轉(zhuǎn)讓基因醫(yī)療技術(shù)罪”“非法改變?nèi)祟惢蜃铩薄吧承钥寺∪俗铩薄袄没蚣夹g(shù)制造變異人種罪”“非法買賣人類遺傳物質(zhì)罪”“利用基因技術(shù)改變、制造、選擇人種罪”等。〔73 〕

從上述觀點(diǎn)不難看出，學(xué)者們的立法建議，首先涉及基因編輯行為的類型劃分，強(qiáng)調(diào)不同基因編輯行為區(qū)別對(duì)待，如對(duì)基礎(chǔ)性研究、治療系基因編輯不作為犯罪處理。其次，涉及罪名概括性和具體性的分歧，刑法學(xué)者一般主張單一罪名，法理學(xué)者更加傾向罪名的具體化。最后，從刑法修正案（十一）增設(shè)條文來(lái)看，立法者采取的是第三種觀點(diǎn)，即把克隆胚胎、基因編輯胚胎植入行為入罪，可見(jiàn)立法者傾向于具體罪名。筆者傾向于選擇類型性罪名——濫用科技罪，即違反國(guó)家規(guī)定，濫用科技，危及公共安全的行為。這種濫用既包括故意的濫用，也包括過(guò)失的濫用，前者是出于實(shí)際惡意而利用現(xiàn)代科技實(shí)施危害公共安全的行為，如編輯病毒實(shí)施生物恐怖主義，后者是科技本身存在瑕疵或不安全而予以運(yùn)用，往往存在疏忽大意的過(guò)失，如不科學(xué)的人體試驗(yàn)等，并不能因被試者同意而免除其責(zé)任。法治國(guó)家刑法的第一道門檻是構(gòu)成要件的明確性，但是這種明確性并不是精確性，而是需要有一定的靈活性，如果罪名分類過(guò)殊，反而會(huì)造成諸多處罰漏洞，引發(fā)刑法頻繁修正。刑事立法中的犯罪設(shè)定必須思考類型性與具體性之間的關(guān)系。什么樣的情形下應(yīng)注重類型性，什么樣的情形下應(yīng)注重具體性？可以肯定的是，類型性與具體性以明確性為前提，前者傾向于堵截式立法，后者屬于補(bǔ)丁式立法。但是，類型性的特點(diǎn)主要是有利于堵截處罰漏洞，它的界限必定使流動(dòng)的，而具體性的特點(diǎn)主要是限定處罰范圍，因而容易出現(xiàn)漏洞。對(duì)于值得科處一般（較輕）刑罰的行為，盡可能注重類型性，避免處罰漏洞;對(duì)于需要科處加重（較重）刑罰的行為，則盡可能注重具體性，限制加重處罰范圍。〔74 〕筆者贊同上述觀點(diǎn)，類型性罪名不必然會(huì)選擇評(píng)價(jià)性概念，對(duì)基因編輯行為的刑法規(guī)制，當(dāng)考慮類型性建構(gòu)與堵截性立法，過(guò)于具體性的罪狀設(shè)定反而是自縛手腳，難以體現(xiàn)刑事立法的體系性和前瞻性，基因編輯的濫用不過(guò)是科技濫用的類型之一，可以預(yù)測(cè)未來(lái)還有其他科技濫用行為的發(fā)生，對(duì)此，刑事立法的合理選擇是類型性構(gòu)成要件與堵截式構(gòu)成要件，以避免刑法的頻繁修正。刑法的明確性涉及如何看待類型性構(gòu)成要件，“法條有限，人事無(wú)窮”，法條中使用類型性構(gòu)成要件未必違背刑法的明確性，因?yàn)轭愋托越?gòu)的含義固定、內(nèi)容并非不能理解，且可以經(jīng)由司法審查予以明確。

人類遺傳安全是承載法益保護(hù)前置化使命的理想載體，與刑法規(guī)制基因編輯的立法技術(shù)之間具有協(xié)調(diào)性。就基因編輯行為之刑法規(guī)制的立法技術(shù)而言，當(dāng)優(yōu)先考慮抽象危險(xiǎn)犯，行為人違反國(guó)家規(guī)定從事基因編輯的應(yīng)用研究或臨床使用，這也會(huì)對(duì)人類基因安全產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)。抽象危險(xiǎn)犯是預(yù)防原則在刑事立法中的罪責(zé)模式，抽象危險(xiǎn)犯是假設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)造。例如，危險(xiǎn)駕駛罪，“酒精的危險(xiǎn)”具有雙重“抽象性”，它的處罰基礎(chǔ)不是風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，而是風(fēng)險(xiǎn)的潛在產(chǎn)生，并且一些酒駕行為根本不會(huì)造成傷害風(fēng)險(xiǎn)，但這種行為仍然是被禁止的。立法理由主要強(qiáng)調(diào)個(gè)人在評(píng)估自身風(fēng)險(xiǎn)方面的不足。然而，這一立法理由隱含的假設(shè)是，個(gè)人必須服從立法機(jī)關(guān)進(jìn)行的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估， 〔75 〕故會(huì)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)之間的沖突，立法者擬制的風(fēng)險(xiǎn)也許在現(xiàn)實(shí)中并不存在。正因?yàn)槿绱?，抽象危險(xiǎn)犯允許反證具有必要性。若以人性尊嚴(yán)作為保護(hù)法益，實(shí)難有反證的可能。

在法治國(guó)立場(chǎng)上看，刑法當(dāng)與現(xiàn)代國(guó)家的中心任務(wù)聯(lián)系起來(lái)，即為所有人提供“自由的條件”，與之對(duì)應(yīng)，刑法學(xué)是沿著犯罪化阻力最大的方向發(fā)展，不應(yīng)成為現(xiàn)代社會(huì)的“犯罪加工廠”。然而，這并不意味著，刑法不需要對(duì)基因編輯的濫用行為進(jìn)行管制，刑法如果對(duì)具有重大風(fēng)險(xiǎn)的行為缺乏合理應(yīng)對(duì)，也會(huì)帶來(lái)刑法正義危機(jī)，因此，比較理性的立場(chǎng)是，明確刑事立法管制的限度。畢竟，現(xiàn)代國(guó)家把高度影響民眾之基本權(quán)利的行為悉數(shù)收歸國(guó)有，并以法律保留原則確保這些權(quán)力具有實(shí)質(zhì)的合法性。

四、基因編輯之刑法規(guī)制限度

立法任務(wù)是評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)，而不是容忍風(fēng)險(xiǎn)?；蚓庉嫹缸锿且环N反常的犯罪，即行為往往沒(méi)有那么惡劣，但是危害更嚴(yán)重，這增加了基因編輯之刑法規(guī)制的難度，如果立法者輕率增設(shè)新罪名卻沒(méi)有對(duì)其可能導(dǎo)致的問(wèn)題進(jìn)行嚴(yán)格檢驗(yàn)，也會(huì)遭遇刑事立法的合法性危機(jī)。

（一）正確處理刑法規(guī)制與科研自由的關(guān)系

在強(qiáng)調(diào)合憲性審查的時(shí)代，通過(guò)規(guī)范科學(xué)實(shí)驗(yàn)，建立了一個(gè)評(píng)估立法機(jī)關(guān)是否和何時(shí)越過(guò)憲法界限的框架， 〔76 〕是立法議論中必須的首要審查。

從比較法角度看，基因編輯的刑法規(guī)制是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的時(shí)代話題，不同國(guó)家的法律規(guī)制模式并不相同。有學(xué)者歸納了一些國(guó)家的立場(chǎng)，一是刑法規(guī)制模式。德國(guó)胚胎保護(hù)法（1990年）第5條對(duì)改變?nèi)祟惿诚导?xì)胞遺傳信息的行為規(guī)定了刑事責(zé)任。法國(guó)刑法典（1994年第5卷）增加“生物醫(yī)學(xué)倫理領(lǐng)域之犯罪”，既嚴(yán)厲禁止優(yōu)生學(xué)與克隆，也禁止未經(jīng)允許為了基因研究目的保存并改變?nèi)梭w器官、組織、細(xì)胞等。〔77 〕加拿大輔助性人類生殖法（2004年），對(duì)違法編輯人類基因組，處10年監(jiān)禁，單處或者并處50萬(wàn)加元。二是行政規(guī)制模式，典型如日本，即不將基因編輯行為規(guī)定為犯罪，在區(qū)分基礎(chǔ)研究與臨床應(yīng)用之基礎(chǔ)上，對(duì)臨床應(yīng)用以行政法予以禁止?！?8 〕我國(guó)目前也采取這種模式，部門規(guī)章如《人類胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》《生物技術(shù)研究開(kāi)發(fā)安全管理辦法》都有基因編輯的禁止性規(guī)定，把人類基因編輯等基因工程的研究開(kāi)發(fā)活動(dòng)列為高風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，實(shí)行嚴(yán)格管控。

從憲法教義學(xué)出發(fā)，刑法不可以把屬于公民基本權(quán)利的行為定義為犯罪?！?9 〕我國(guó)憲法第47條規(guī)定了科研自由， 〔80 〕立法機(jī)關(guān)必須認(rèn)真考慮制定規(guī)范或限制科學(xué)探究的立法目的，在防止科學(xué)探究行為受到損害的同時(shí)，注意促進(jìn)科學(xué)的進(jìn)步?！?1 〕筆者認(rèn)為，基礎(chǔ)研究與應(yīng)用研究之區(qū)分，基礎(chǔ)研究屬于科研自由范疇，應(yīng)用研究使用技術(shù)使用范疇，應(yīng)用研究才屬于濫用科技罪的范疇。盡管，學(xué)術(shù)科學(xué)和商業(yè)領(lǐng)域之間存在著一個(gè)界限，但是對(duì)于生物技術(shù)，特別是基因組學(xué)來(lái)說(shuō)，試圖在科學(xué)和技術(shù)之間劃清界限是“經(jīng)驗(yàn)性的難以捉摸的”。〔82 〕以基因編輯嬰兒案為例，這一行為屬于應(yīng)用研究的范疇，存在危及人類遺傳安全問(wèn)題。首先，它通過(guò)CRISPR-Cas9技術(shù)改變了人類的生殖系統(tǒng)，面臨生物科技人與自然繁殖人之間的倫理爭(zhēng)議。〔83 〕其次，生殖系基因編輯本身存在重大風(fēng)險(xiǎn)，既有基因污染（如其他病毒感染）的可能，又有基因序列改變患上其他疾病的風(fēng)險(xiǎn)。最后，這種應(yīng)用研究有被不法分子濫用的可能，正如細(xì)菌、病毒一樣，可能會(huì)被恐怖分子用來(lái)制造生物恐怖主義。要特別強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)于基礎(chǔ)研究只要沒(méi)有應(yīng)用或泄漏風(fēng)險(xiǎn)，即使研究領(lǐng)域本身存在風(fēng)險(xiǎn)，也不宜規(guī)定或解釋為犯罪。

從科研角度看，醫(yī)學(xué)的進(jìn)步通常充滿了對(duì)未知影響的焦慮。例如，涉及病原體的研究，對(duì)全球人類健康和安全至關(guān)重要，通過(guò)民主進(jìn)程解決基因編輯的刑法規(guī)制問(wèn)題至關(guān)重要。人類胚胎在憲法上與出生的人類是否為相同的？在過(guò)去幾十年中，新興生物技術(shù)領(lǐng)域的公共參與戰(zhàn)略不僅得到了強(qiáng)化，甚至聲稱已經(jīng)確定了從反應(yīng)性方法向預(yù)期（預(yù)期）方法的轉(zhuǎn)變。面對(duì)生物技術(shù)的發(fā)展，大多數(shù)利益相關(guān)者認(rèn)為，公民主要關(guān)注個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)，而不是消費(fèi)者利益。這一說(shuō)法得到了另一項(xiàng)歐洲晴雨表研究的實(shí)證結(jié)果的支持。在該研究中，受訪者表示希望更多地了解風(fēng)險(xiǎn)，而不是收益，包括可能的健康負(fù)面影響、對(duì)環(huán)境的危害等?！?4 〕就此而言，立法者把基因編輯行為納入刑法評(píng)價(jià)范疇，真正的目的不是為了防范風(fēng)險(xiǎn)，而是為了減少民眾的集體恐懼。這里可能存在的矛盾是，也許某種生物技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)很小，但民眾仍存在集體恐懼的，此時(shí)該生物技術(shù)的臨床應(yīng)用則需要謹(jǐn)慎。當(dāng)然，隨著基因編輯實(shí)踐越來(lái)越成為時(shí)代主流，人群對(duì)基因工程的看法可能會(huì)隨著時(shí)間而改變，此時(shí)立法態(tài)度也可能發(fā)生改變。

（二）立法中的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估

立法機(jī)關(guān)最容易作出的反應(yīng)是“付諸犯罪化”，這種犯罪化往往是一種放棄理性的、工具性的行動(dòng)，并且刑法傾向于根據(jù)其典型的風(fēng)險(xiǎn)和后果來(lái)禁止行為，新罪名的增設(shè)，需要清晰、嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，以判斷有無(wú)客觀存在的風(fēng)險(xiǎn)，或者找到“安全有效使用”的證據(jù)。

從刑法上，對(duì)基因編輯行為入罪的重點(diǎn)是確定和消除危險(xiǎn)源，即威脅，如果問(wèn)題首先是立法者之風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的偏差，那么我們就不能依靠風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估來(lái)確定入罪的理由。風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的偏差往往是由于評(píng)估規(guī)制的缺乏或不科學(xué)導(dǎo)致的，風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估在于明確規(guī)則建構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)，盡管刑法經(jīng)常采用規(guī)則，而不是標(biāo)準(zhǔn)，以便使公民更好地了解什么行為是被禁止的，但是在這一規(guī)則之下，必定涉及規(guī)則建構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。對(duì)此，犯罪化立法需要考慮“三步法”：第一步：考慮最終不法結(jié)果的嚴(yán)重性及其可能性。嚴(yán)重性和可能性越大，犯罪化的理由就越充分。第二步：權(quán)衡所禁止行為之反向?qū)嵤┑纳鐣?huì)價(jià)值，以及犯罪行為可能導(dǎo)致的侵犯程度。這種行為的反向?qū)嵤┰接袃r(jià)值，則犯罪化的理由就越充分。第三步：遵守刑事立法阻卻事由，比如，不可以把屬于公民之基本權(quán)利的行為犯罪化，不得違背比例原則等。〔85 〕

其中，最為關(guān)鍵的是第一步，如何評(píng)估與判斷導(dǎo)致不法結(jié)果的嚴(yán)重性及其可能性。對(duì)于基因編輯行為而言，它往往是利弊共存的，并且最終的不法結(jié)果可能太過(guò)遙遠(yuǎn)，受試者可能直到幾代人之后才產(chǎn)生有害的副作用，甚至太依賴于偶然事件，國(guó)家以刑法對(duì)其進(jìn)行干預(yù)會(huì)面臨合法性疑慮。就立法上的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估來(lái)說(shuō)，是現(xiàn)實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)造抑或假定的風(fēng)險(xiǎn)制造，對(duì)立法上的犯罪設(shè)定意義重大。一個(gè)寬泛的風(fēng)險(xiǎn)制造和一個(gè)不明確的預(yù)防原則，都不能成為風(fēng)險(xiǎn)刑法的不法與有責(zé)基礎(chǔ)，否則會(huì)帶來(lái)刑法上犯罪化立法的“通貨膨脹”。危險(xiǎn)駕駛罪中的風(fēng)險(xiǎn)制造會(huì)有一個(gè)大致的客觀標(biāo)準(zhǔn)，以酒駕為例，隨著該行為進(jìn)一步偏離或接近某一特定醉酒程度，預(yù)計(jì)損害風(fēng)險(xiǎn)將增加或減少。但是，基因編輯行為的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估卻不能數(shù)量化，只能程式化。以基因編輯嬰兒為例，單次基因編輯嬰兒行為并不會(huì)構(gòu)成對(duì)人類遺傳資源安全的危害，但是這一行為一旦發(fā)生累積效應(yīng)，就會(huì)形成擴(kuò)展的風(fēng)險(xiǎn)制造，這才是立法者禁止基因編輯嬰兒的風(fēng)險(xiǎn)立場(chǎng)。國(guó)外學(xué)者亦從權(quán)利屬性上指出，如果父母在胚胎上使用CRISPR技術(shù)的權(quán)利，被認(rèn)為是民眾的一項(xiàng)基本權(quán)利，它將受到對(duì)實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序權(quán)利的最高審查的保護(hù)。然而，根據(jù)Michael H.的先例，CRISPR的修改不能構(gòu)成基本的父母權(quán)利，因?yàn)榕咛サ幕蛐薷牟⒉皇且豁?xiàng)傳統(tǒng)上受保護(hù)的權(quán)利?！?6 〕

筆者并不否認(rèn)，對(duì)刑法上的犯罪化立法進(jìn)行嚴(yán)格的實(shí)證檢驗(yàn)是不現(xiàn)實(shí)的，但立法者也需要固守刑法的謙抑性，強(qiáng)調(diào)刑法的有效性，避免刑法成為無(wú)效的社會(huì)管理工具，首先，懲罰一個(gè)根本不應(yīng)受責(zé)備的人，在道德上是令人反感的?！?7 〕比如，民眾已經(jīng)普遍接受生殖系基因編輯，此時(shí)刑法對(duì)此予以犯罪化就不具有道德基礎(chǔ)。其次，刑事禁止應(yīng)始終是最后的手段，正如胡薩克所指出，“刑法是不同的，必須以更高的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)估，因?yàn)樗?fù)擔(dān)著在采用其他社會(huì)控制方式時(shí)不涉及的利益”?！?8 〕將刑法作為最后手段，這顯然不是一項(xiàng)憲法原則，而是立法原則的學(xué)說(shuō)，立法者似乎并不關(guān)心這個(gè)原則。盡管如此，它在所有刑法教科書(shū)和論文中被不斷強(qiáng)調(diào)， 〔89 〕也需要進(jìn)一步呼吁。就理論發(fā)展來(lái)說(shuō)，并不能因?yàn)榱⒎ǖ姆e極而主張積極的刑事立法觀或刑罰積極主義，這種與實(shí)踐亦步亦趨的理論建構(gòu)看似具有解釋力、供給力，但卻構(gòu)成了國(guó)家權(quán)力擴(kuò)張的“共犯”，有害而無(wú)益。最后，當(dāng)以過(guò)程為導(dǎo)向而不是以結(jié)果為導(dǎo)向，這就涉及濫用科技罪之行政前置性要件的設(shè)置問(wèn)題。

（三）濫用科技罪之行政前置性要件

刑法并不是追求保護(hù)合法價(jià)值和利益的正當(dāng)目的的唯一適當(dāng)手段，實(shí)際上是最后一種需要考慮的保護(hù)手段。只有在其他手段失敗的情況下，才可以使用，不可以把刑法作為大眾教育的手段。畢竟，懲罰是一個(gè)國(guó)家對(duì)一個(gè)公民所能做的最壞的事情。面對(duì)基因編輯行為帶來(lái)的可能風(fēng)險(xiǎn)，刑法會(huì)在假定的犯罪化和假定的非犯罪化之間搖擺不定，希望達(dá)到一種羅爾斯所言的“反思性的平衡”?！?0 〕

在犯罪中設(shè)置行政前置性要件，系我國(guó)刑事立法的一大創(chuàng)新，典型如逃稅罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪等，行政前置性要件意味著在入罪判斷上增加行政性處理?xiàng)l款，如果行為人能夠按照行政性處理?xiàng)l款執(zhí)行，則阻卻責(zé)任事由。從立法上，這種立法屬于一種二元化犯罪模式，即先非犯罪化，只有行為人不執(zhí)行行政性處理?xiàng)l款時(shí)，才涉及犯罪化，是一種以犯罪化保障非犯罪化的立法模式。〔91 〕在解釋論上，行政前置性要件屬于責(zé)任阻卻事由，即符合逃稅罪中的“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的”，或拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”，則可以不追究刑事責(zé)任。從法理上，行政前置性要件充分體現(xiàn)了刑法的謙抑性，它依賴于一種行政處理優(yōu)先的犯罪設(shè)定。

如前所述，刑法對(duì)基因編輯行為的規(guī)制，始終面臨生物科技的“雙重使用困境”以及刑法管制與刑法謙抑之間的沖突，需要“小心求證”。刑法對(duì)基因編輯的干預(yù)始終處于十字路口：將刑法管制與刑法謙抑對(duì)立起來(lái)。筆者認(rèn)為，兩者之間并非不可調(diào)和的矛盾，立法者在增設(shè)濫用科技罪之同時(shí)，對(duì)該罪設(shè)置行政前置性要件十分必要，CRISPR研究需要高質(zhì)量的實(shí)驗(yàn)室和醫(yī)療設(shè)施，這必然會(huì)涉及監(jiān)管監(jiān)督，包括強(qiáng)化許可制度，如增設(shè)“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”，可以考慮把濫用科技罪的罪狀設(shè)置為：“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，行為人濫用生物、計(jì)算機(jī)等現(xiàn)代科技，危害公共安全的，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，處三年以下有期徒刑，造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。實(shí)施本罪行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重罪名定罪處罰?！比绱嗽O(shè)置既從實(shí)體上考慮了刑法謙抑，避免刑法對(duì)正當(dāng)科學(xué)研究的限制，又從正當(dāng)程序要求上強(qiáng)化犯罪啟動(dòng)的合理通知義務(wù)，可以避免庭審中行為人以不具有違法性意識(shí)為由的狡辯，因而是一種相對(duì)合理的立法議案。

面對(duì)生物科技發(fā)展，刑法會(huì)被設(shè)計(jì)成“一個(gè)公共政策工具”，鑒于CRISPR的非凡前景以及濫用的可能性，它具有前所未有的希望和危險(xiǎn)，刑法對(duì)基因編輯技術(shù)的管制不可避免。寧可不分享其利益，也不能承擔(dān)起風(fēng)險(xiǎn)，必定會(huì)成為刑法管制基因編輯技術(shù)的預(yù)防性立場(chǎng)，這種處罰的主要關(guān)注點(diǎn)是在有害行為發(fā)生的機(jī)會(huì)出現(xiàn)之前，屬于犯罪前邏輯運(yùn)作的罪名設(shè)置，其真正目的是防止預(yù)備性和最終的有害行為?！?2 〕在刑事法治意義上，幾乎沒(méi)有什么問(wèn)題比國(guó)家合理確定犯罪和懲罰的邊界更重要，刑法對(duì)基因編輯行為的管制，它既依賴于行為本身，也依賴于“犯罪”這個(gè)標(biāo)簽的成功應(yīng)用，“犯罪”是社會(huì)建構(gòu)的，立法者需要關(guān)注新罪犯罪之社會(huì)和法律過(guò)程，做到有理有據(jù)?！?3 〕