鄧小兵，王阿麗

（蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000）

行政規(guī)范性文件是行政機關(guān)參與社會治理的重要手段，在立法機關(guān)供給行政規(guī)范密度和質(zhì)量相對滯后的背景下，功能各異的行政規(guī)范性文件扮演著增強法律可操作性和填補法律空白的重要角色[1]。對規(guī)范性文件的規(guī)制一直以來都是理論和實務(wù)界關(guān)注的焦點。《行政訴訟法司法解釋》系統(tǒng)地規(guī)定了規(guī)范性文件司法審查的程序，圍繞著規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)地反思與重構(gòu)，學(xué)界通過對司法實踐分析提出了完善建議[2]。但是少有學(xué)者從司法建議聯(lián)動效應(yīng)出發(fā)對規(guī)范性文件的規(guī)制路徑進(jìn)行探討。因此，本文將在檢討傳統(tǒng)規(guī)制機制的基礎(chǔ)上探討司法建議如何激發(fā)行政機關(guān)的機構(gòu)優(yōu)勢[3]，構(gòu)建規(guī)范性文件聯(lián)動規(guī)制機制。

一、規(guī)范性文件傳統(tǒng)規(guī)制機制

（一）現(xiàn)有監(jiān)督機制的失靈

傳統(tǒng)上行政規(guī)范性文件規(guī)制主要包括權(quán)力機關(guān)監(jiān)督、行政機關(guān)內(nèi)部審查以及法院司法審查。

1.權(quán)力機關(guān)監(jiān)督動力不足

作為一種傳統(tǒng)的監(jiān)督方式，理論上權(quán)力機關(guān)有權(quán)對行政機關(guān)行政行為的合法性進(jìn)行監(jiān)督，包括規(guī)范性文件的制定。然而，在現(xiàn)行法律體制下，根據(jù)《憲法》《地方各級人民代表大會與地方各級人民政府組織法》，各級人大常委會僅能撤銷同級人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令。而相關(guān)法律對“撤銷”程序并沒有作出具體的規(guī)定，缺乏可操作性?！陡骷壢嗣翊泶髸?wù)委員會監(jiān)督法》第29條規(guī)定，縣級以上地方各級人大常委會應(yīng)當(dāng)建立對本級人民政府發(fā)布的決定、命令的備案審查制度。權(quán)力機關(guān)對行政規(guī)范性文件備案審查存在的主要問題是缺乏必要的啟動機制。由于人力、物力以及時間的限制，權(quán)力機關(guān)對規(guī)范性文件監(jiān)督的動力不足，不能對規(guī)范性文件的違法問題作出及時的回應(yīng)①。

2.法院監(jiān)督限制重重

《行政訴訟法司法解釋》規(guī)定了規(guī)范性文件附帶審查的標(biāo)準(zhǔn)及程序，依據(jù)其規(guī)定法院僅能以上位法為依據(jù)對規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查。首先，上位法規(guī)定不明確時，法院只能以是否符合“上位法的立法精神”②或者“法律的立法目的”③為依據(jù)對行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行解釋。由于受到機構(gòu)能力的限制，法院對于涉及技術(shù)性、政策性文件的解釋存在局限性，如在孫桂花訴原浙江省環(huán)境保護(hù)廳環(huán)境行政許可案（以下簡稱“孫桂花訴環(huán)保廳案”）中，按照“統(tǒng)一全國環(huán)保標(biāo)志標(biāo)準(zhǔn)”的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而制定的涉訴規(guī)范性文件《機動車環(huán)保檢驗合格標(biāo)志管理規(guī)定》（環(huán)發(fā)[2009]87號），法院只能征求制定機關(guān)的意見。其次，囿于規(guī)范性文件的附帶審查界限，法院只能在個案中對規(guī)范性文件的合法性作出判斷。在實踐中，有的法院認(rèn)為規(guī)范性文件不合法，但由于其并非行政機關(guān)據(jù)以作出具體行政行為的依據(jù)，法院不予審查④。同時，由于沒有制定一部統(tǒng)一的《行政程序法》，使得《行政訴訟法司法解釋》第148條第2款第4項規(guī)定“嚴(yán)重違反制定程序”的審查標(biāo)準(zhǔn)無法實施。

法院對規(guī)范性文件司法審查的最大制約因素在于，由于受到受案范圍的限制，法院對行政規(guī)范性文件的審查更多的是一種間接、附帶的審查，僅僅產(chǎn)生個案的約束力。對于行政規(guī)范性文件法院只有選擇適用權(quán)，沒有撤銷權(quán)，違法的規(guī)范性文件依然有效并在同類案件中繼續(xù)適用。同時，由于法院的“嵌入性”、機構(gòu)能力的限制，對日益復(fù)雜的公共行政過程中出現(xiàn)的規(guī)制色彩和技術(shù)特征濃重的規(guī)范性文件有心無力。

3.行政自制路徑的阻塞

近年來學(xué)者認(rèn)識到了行政權(quán)內(nèi)部控制的重要性和高效性，開始從內(nèi)部出發(fā)，探索行政權(quán)自我規(guī)制的路徑?；谛姓惑w化原則，上下級行政機關(guān)之間存在指揮和監(jiān)督關(guān)系，上級行政機可以審查下級機關(guān)制定的規(guī)范性文件的合法性以及合目的性。行政機關(guān)對規(guī)范性文件的監(jiān)督方式有兩種，即備案審查和行政復(fù)議。

備案審查作為事前監(jiān)督方式，是實現(xiàn)行政權(quán)自我約束的重要手段。其不受法院受案范圍的限制，也不受“利害關(guān)系”原告資格限制，只要行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件與法律、行政法規(guī)相抵觸，建議人就可以提出審查建議。但是，行政機關(guān)備案審查實踐中依舊存在著諸多問題：其一，由于中央立法供應(yīng)的缺乏，行政機關(guān)備案審查的具體審查程序僅能參照《法規(guī)規(guī)章備案條例》以及各地政府制定的備案法規(guī)、規(guī)章，審查標(biāo)準(zhǔn)及程序的制度化欠缺，差異化評價風(fēng)險過高。其二，《法規(guī)規(guī)章備案條例》幾乎沒有對行政備案審查的建議人資格作出任何限制，建議人向國務(wù)院提出審查建議的唯一條件就是其認(rèn)為行政規(guī)范性文件同“法律、行政法規(guī)相抵觸”，存在著濫用建議權(quán)的風(fēng)險。其三，《法規(guī)規(guī)章備案條例》缺乏備案機關(guān)反饋機制的規(guī)定，沒有規(guī)定備案機關(guān)作出受理決定期間。反饋機制的匱乏在一定程度上挫傷了建議人提出審查建議的積極性，制約了行政機關(guān)備案審查功能的有效發(fā)揮。

《行政訴訟法司法解釋》頒布以前，人們寄希望于通過行政復(fù)議制度的設(shè)計從行政機關(guān)內(nèi)部化解糾紛，克服法院審理的專業(yè)性不足問題。但由于復(fù)議機關(guān)常常是規(guī)范性文件的制定機關(guān)或者制定機關(guān)的上級機關(guān)，“運動員就是裁判員”，很難有公正性可言。甚而基于行政一體化原則下級機關(guān)制定規(guī)范性文件的行為往往得到了上級行政機關(guān)的指示，在這種情況下，很難期望上級機關(guān)能夠糾正下級機關(guān)違法制定的規(guī)范性文件。同時，實踐中由于相對人法律意識淡薄以及對行政機關(guān)信任缺失，導(dǎo)致大量糾紛最終涌入法院，行政復(fù)議制度不能發(fā)揮其應(yīng)有的內(nèi)部監(jiān)督功能。

（二）司法解釋的有益探索——法院與行政機關(guān)的互動

1.司法解釋的創(chuàng)新

為解決以上困境，最高人民法院在《行政訴訟法司法解釋》中，引入了司法建議這一柔性的治理手段，企圖發(fā)揮司法建議的中樞紐帶的功能，通過司法建議的抄送手段，激發(fā)行政機關(guān)機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督優(yōu)勢，彌補司法審查的不足。

首先，法院在審理具體行政行為時對規(guī)范性文件的合法性作出判斷，并通過司法建議的手段抄送備案機關(guān)，起到了對規(guī)范性文件備案審查的聚焦和篩選功能，減輕了行政機關(guān)的監(jiān)管負(fù)擔(dān)，并在一定程度上解決了行政機關(guān)啟動備案審查動力不足的困境。

其次，法院對規(guī)范性文件的合法性作出判斷后，將其認(rèn)為不合法的規(guī)范性文件抄送制定機關(guān)的同級人民政府或者上級行政機關(guān)，從而督促規(guī)范性文件的制定機關(guān)積極回應(yīng)，落實法院的評價效果。法院在無力審查行政機關(guān)制定的涉及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性文件時，也可以如“孫桂花訴環(huán)保廳案”所示，通過司法建議抄送的手段征求制定機關(guān)的意見。

最后，由于沒有規(guī)范性文件內(nèi)容、制定程序的統(tǒng)一規(guī)定，各級法院也沒有統(tǒng)一司法審查標(biāo)準(zhǔn)。導(dǎo)致法院在個案中附帶審查規(guī)范性文件時往往會作出差異化評價，引發(fā)法律體系碎片化風(fēng)險，對行政系統(tǒng)政策的統(tǒng)一和落地生效產(chǎn)生侵蝕效應(yīng)?！缎姓V訟法司法解釋》借助處理建議抄送的手段，以及“層報備案審查”的制度設(shè)計，試圖通過行政系統(tǒng)內(nèi)部的科層化控制統(tǒng)一各地司法判斷。

2.司法建議功能審視

司法建議在實踐中得到了廣泛應(yīng)用，被定位為“化解矛盾糾紛、提高社會管理水平的司法服務(wù)手段，是人民法院審判職能的延伸”⑤。但制作司法建議并非法院的傳統(tǒng)審判職能，其仍然是一個在立法上一度被邊緣化的制度。同時，司法建議對于司法審判被動性、權(quán)威性以及中立性的侵蝕，導(dǎo)致其正當(dāng)性受到了理論界的質(zhì)疑[4]。最為重要的是，司法建議的低回復(fù)率、低反饋率也成為其制度功能良好發(fā)揮的重要制約因素。

但是應(yīng)當(dāng)肯定司法解釋的有益探索，司法建議具有柔性治理的各項優(yōu)點，反映了法院在機構(gòu)能力限制下積極尋求通過司法建議這種柔性治理的方式確保判決執(zhí)行的迂回之道。司法建議作為司法權(quán)的延伸應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫姓C關(guān)的尊重，即行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)積極作出回應(yīng)糾正或者撤銷違法規(guī)范性文件。司法解釋引入司法建議這種新的治理模式，從而實現(xiàn)規(guī)范性文件的聯(lián)動規(guī)制，綜合治理。

二、規(guī)范性文件聯(lián)動規(guī)制的新路徑

行政規(guī)范性文件影響相對人權(quán)益的途徑有兩種，其一，直接賦予相對人權(quán)利、課以其義務(wù)，或者限制相對人行使權(quán)利、履行義務(wù)。其二，作為行政機關(guān)據(jù)以作出行政行為的依據(jù)，間接地對相對人的權(quán)益產(chǎn)生影響?！缎姓V訟法司法解釋》雖然通過法院與行政機關(guān)的互動落實了法院對規(guī)范性文件評價效果，統(tǒng)一了各級法院在個案中對規(guī)范性文件的判斷，在一定程度上克服了傳統(tǒng)監(jiān)督機制的不足。但是，無論是行政機關(guān)的監(jiān)督抑或是法院的監(jiān)督仍然無法擺脫個案的限制，由于各級行政機關(guān)有著廣泛的規(guī)范性文件制定權(quán)，個案的監(jiān)督無法根治違法規(guī)范性文件的亂象。

（一）司法功能的再平衡——檢察監(jiān)督

行政法治原則要求行政權(quán)行使必須得到法律授權(quán)并受到司法審查，法院的“嵌入性”特征極大地限制了其審判功能的發(fā)揮。同為司法機關(guān)的檢察機關(guān)對行政機關(guān)的違法行為負(fù)有調(diào)查、糾正和處理的職權(quán)，其監(jiān)督具有專門性、具體性、專業(yè)性。作為專職行使法律監(jiān)督權(quán)的機關(guān)，對于行政行為具有廣泛的監(jiān)督權(quán)，通過行政訴訟監(jiān)督間接監(jiān)督行政行為以及通過行政執(zhí)法監(jiān)督直接監(jiān)督行政行為。但無論是訴訟監(jiān)督還是行政執(zhí)法監(jiān)督，檢察機關(guān)只能對具體行政行為進(jìn)行法律監(jiān)督，引發(fā)社會矛盾集中的行政機關(guān)違法制定規(guī)范性文件的行為卻未能進(jìn)入行政檢察監(jiān)督的視野[5]。多數(shù)學(xué)者主張行政規(guī)范性文件屬于檢察監(jiān)督范疇[6]。理論上，作為法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起憲法賦予其的責(zé)任和使命將行政機關(guān)違法制定規(guī)范性文件的行為納入行政檢察監(jiān)督的范疇⑥[7]70-80。

最高人民檢察院在典型案例“湖南省常德市金澤置業(yè)有限公司等欠繳土地出讓金公益訴訟”一案（以下簡稱“欠繳土地出讓金公益訴訟案”）中，以市建筑局制定的規(guī)范性文件“另行設(shè)定行政許可、以及未向社會公布”等程序違法為由提出檢察建議，使得檢察機關(guān)通過檢察建議監(jiān)督違法規(guī)范性文件這種新的監(jiān)督方式進(jìn)入了人們的視野。有學(xué)者從糾紛的實質(zhì)性解決角度，認(rèn)為對不合法、不合理的規(guī)范性文件，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件制定機關(guān)提出檢察建議，促成其撤銷或改變規(guī)范性文件，從源頭上化解糾紛[8]38-45。

1.廣泛的檢察建議權(quán)

依據(jù)《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》，檢察機關(guān)可以通過提出糾正違法建議、社會治理建議、公益訴訟建議直接對行政機關(guān)的執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督，檢察建議覆蓋行政監(jiān)督的全過程，具有柔性治理的諸多優(yōu)勢。例如，同級檢察機關(guān)向違法制定規(guī)范性文件的行政機關(guān)發(fā)出改正或撤銷違法規(guī)范性文件的檢察建議是一種最便捷的方式，同屬一個層級的檢察機關(guān)最容易發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件的違法現(xiàn)象，能夠及時有效地保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，將違法行政規(guī)范性文件的危害降到最低[8]38-45。再如，通過向違法制定規(guī)范性文件的行政機關(guān)發(fā)出檢察建議能夠激活其自我糾錯的積極性。試點期間，部分地區(qū)通過提出檢察建議，督促行政機關(guān)糾正違法行為取得了良好的效果。從試點地區(qū)的情況來看，80%的公益訴訟案件都是通過訴前程序解決的，被監(jiān)督的行政機關(guān)在訴前程序環(huán)節(jié)限期進(jìn)行整改。訴前程序在實踐中發(fā)揮了重要作用成為與行政訴訟并重的糾紛解決方式[9]。檢察機關(guān)通過檢察建議的方式進(jìn)行外部監(jiān)督，督促行政機關(guān)自我糾錯，將檢察機關(guān)的他律監(jiān)督方式與行政機關(guān)對自我行為的合法性、合目的性審查相結(jié)合，通過行政主體內(nèi)部責(zé)任的追究，強化行政機關(guān)的責(zé)任意識，促使其積極地履行法律職責(zé)。

2.檢察建議的適用原則

檢察建議的適用涉及行政權(quán)與檢察權(quán)的分工與協(xié)作，行政管理具有復(fù)雜性、專業(yè)性，應(yīng)當(dāng)尊重行政裁量，充分發(fā)揮行政機關(guān)的能動性。因此，檢察機關(guān)適用檢察建議要遵循必要性原則，對于不損害公共利益或者公共利益損害較小、程序輕微違法的規(guī)范性文件，為了節(jié)省監(jiān)督成本，檢察機關(guān)可以通過口頭協(xié)商的方式督促行政機關(guān)積極履行職責(zé)予以改正；行政規(guī)范性文件違反法律保留原則、法律優(yōu)位原則或者嚴(yán)重違反法定程序的，應(yīng)當(dāng)向違法規(guī)范性文件制定機關(guān)發(fā)出檢察建議，督促其積極改正或者撤銷。如行政機關(guān)未限期予以改正或者撤銷違法規(guī)范性文件，公共利益的損害仍舊持續(xù)發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)提起行政公益訴訟。試點期間，檢察機關(guān)對獲得的案件線索主動與政府領(lǐng)導(dǎo)溝通，聽取部門意見。在檢察機關(guān)的督促下，行政機關(guān)積極整改，使得絕大多數(shù)問題得以解決。試點期間，向行政機關(guān)發(fā)出訴前檢察建議182802件，行政機關(guān)回復(fù)整改率達(dá)97.37%⑦。然而，檢察建議存在的主要問題是剛性和力度不足，檢察機關(guān)提出檢察建議作為一種程序性安排，檢察機關(guān)的主張只有被行政機關(guān)接納才能產(chǎn)生監(jiān)督實效，缺乏強制性的回應(yīng)機制。因此，在行政機關(guān)不遵循檢察建議積極整改的情況下，還應(yīng)當(dāng)完善相應(yīng)的追責(zé)機制。

3.檢察建議與公益訴訟

規(guī)范性文件內(nèi)容的復(fù)雜性、專業(yè)性對檢察機關(guān)檢察權(quán)的有效行使形成了較大的挑戰(zhàn)，為了從源頭上抑制違法規(guī)范性文件的亂象，促進(jìn)糾紛的實質(zhì)性解決，檢察機關(guān)需要借力法院的專業(yè)優(yōu)勢[10]。行政公益訴訟正是通過檢察權(quán)啟動審判權(quán)，通過審判權(quán)和檢察權(quán)兩種權(quán)力的合理運用，發(fā)揮司法的政策引導(dǎo)和強制約束功能，實現(xiàn)對行政權(quán)的制約和規(guī)范性文件的綜合治理。

（二）檢察機關(guān)提起公益訴訟的受案范圍

行政公益訴訟是在公共利益遭受行政機關(guān)不作為、亂作為侵害時，檢察機關(guān)以公共利益代表人的身份提起的訴訟[11]。公共利益與公益訴訟受案范圍息息相關(guān)，行政行為以公益為指導(dǎo)，判斷何為應(yīng)追尋之公益時，要以憲法和法律為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只有經(jīng)過理性的探討，確有價值的利益才是行政行為所追求的公益，然而公共利益必然是不確定的、動態(tài)的、發(fā)展的[12]125-137。經(jīng)過兩年試點工作的經(jīng)驗總結(jié)，2017年修改的《行政訴訟法》從立法層面明確行政公益訴訟的受案范圍，確立了四種類型的的公益訴訟。理論上，凡是可能損害國家和社會公共利益的行為都應(yīng)當(dāng)接受監(jiān)督。從法律解釋的視角來看，立法機關(guān)試圖通過概括加列舉的方式將行政機關(guān)違法行使職權(quán)侵害公共利益的行為都納入行政公益訴訟，以擴(kuò)大其受案范圍。而試點期間法院對公益訴訟的受案范圍保持相對謹(jǐn)慎的態(tài)度，據(jù)統(tǒng)計全國已經(jīng)提起的公益訴訟案件中沒有一例在法律列舉的范圍之外，大量受到損害的公共利益很難進(jìn)入司法保護(hù)的范圍[13]。人民檢察院發(fā)布了一份公益訴訟試點評估結(jié)果的報告，指出了2015年實施行政公益訴訟試點工作以來存在的問題，首當(dāng)其沖的是案件范圍過于狹窄[14]。最高人民檢察院民事行政檢察廳胡衛(wèi)列廳長指出，應(yīng)當(dāng)圍繞著大家所關(guān)切的熱點問題和領(lǐng)域進(jìn)一步有序、有條件地拓展公益訴訟的范圍，更好地保護(hù)社會公眾的利益……[12]125-137公益訴訟納入《行政訴訟法》后，各地檢察院都在積極探索拓寬公益訴訟的受案范圍⑧。

（三）違法規(guī)范性文件納入公益訴訟

檢察機關(guān)提起公益訴訟是維護(hù)客觀法秩序和普遍公共利益的客觀訴訟，多數(shù)學(xué)者從建立和完善具有中國特色的違憲審查機制的角度出發(fā)，主張將行政規(guī)范性文件納入行政公益訴訟的受案范圍。“將行政規(guī)范性文件納入行政公訴，將大大增強行政規(guī)范性文件合法性審查的功效”[8]38-45。

1.行政規(guī)范性文件公益侵害性

行政規(guī)范性文件作為行政機關(guān)實現(xiàn)規(guī)則之治的重要依托，隨著執(zhí)法觀念的轉(zhuǎn)變，行政規(guī)范性文件日益成為社會治理的重要手段，多數(shù)的公共政策決策都是以行政規(guī)范性文件的形式落實的。只有極少數(shù)行政機關(guān)擁有行政立法權(quán)，但是各級行政機關(guān)卻擁有廣泛的規(guī)范性文件制定權(quán)，部分規(guī)范性文件制定主體為了維護(hù)部門利益或者逃避行政立法程序的限制而制定“紅頭文件”。從現(xiàn)實來看，根據(jù)行政區(qū)劃建立起來的地方政府，通常保護(hù)的是局部地方利益，為了追求短平快的地方政績違法制定規(guī)范性文件[15]，與《行政訴訟法》列舉的四類公益訴訟一樣，都屬于一些地方政府為了實現(xiàn)自身利益侵害不特定人利益的典型領(lǐng)域，需要予以同等的保護(hù)[16]。同時，大量的行政行為直接以規(guī)范性文件為依據(jù)，行政行為的違法是由規(guī)范性文件本身違法導(dǎo)致的，對權(quán)益的侵害更具有隱蔽性。行政公益訴訟旨在維護(hù)公共利益，借助于檢察機關(guān)與法院的協(xié)力，從根源上解決行政機關(guān)違法制定規(guī)范性文件的問題。

2.克服法院附帶審查的局限性

在附帶審查視域下，只有作為行政機關(guān)據(jù)以作出具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件才能納入法院的受案范圍，且受到原告資格的限制，對于直接設(shè)定義務(wù)的規(guī)范性文件利害關(guān)系人無法直接起訴請求救濟(jì)。例如甘肅省質(zhì)監(jiān)局為了使小作坊和食品攤販得到有效監(jiān)管，在沒有上位法依據(jù)的情況下，制定《甘肅省生產(chǎn)加工食品小作坊加工許可管理暫性辦法》（以下簡稱《暫性辦法》）對食品小作坊實施“許可證管理”⑨，受到其影響的蘭州市97家小作坊，在行政機關(guān)未采取取締措施的情況下，不能直接向法院提起訴訟要求對其合法性進(jìn)行審查。法院在個案中通過對具體行政行為的審查監(jiān)督規(guī)范性文件，但受到“直接利害關(guān)系”的原告資格限制，寄希望于法院對廣泛存在的違法規(guī)范性文件進(jìn)行司法監(jiān)督淪為空談。

將行政機關(guān)違法制定規(guī)范性文件的行為納入行政公益訴訟的受案范圍，能夠克服主觀訴訟的諸多局限性，打破傳統(tǒng)原告資格限制，完善違法規(guī)范性文件的法律監(jiān)督和救濟(jì)體制。在行政機關(guān)違法制定規(guī)范性文件的行為侵犯眾多人權(quán)益的情況下，檢察機關(guān)以法律監(jiān)督機關(guān)的名義提出檢察建議督促行政機關(guān)積極整改，在行政機關(guān)拒不改正時，提起公益訴訟，整治違法規(guī)范性文件的亂象。將違法規(guī)范性文件制定行為納入行政公益訴訟的受案范圍，一方面，可以與私法訴訟相結(jié)合，實現(xiàn)對規(guī)范性文件的全方位監(jiān)控，激勵行政機關(guān)積極履行職責(zé)，從根源上解決違法規(guī)范性文件的亂象；另一方面，允許對行政機關(guān)違法制定規(guī)范性文件行為提起公益訴訟，符合訴訟經(jīng)濟(jì)性原則，實現(xiàn)事前救濟(jì)，從而避免事后無法救濟(jì)的可能性[17]。

3.拓寬案件線索搜集渠道

《行政訴訟法》規(guī)定檢察機關(guān)在“履行職責(zé)”過程中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為侵害公共利益的，可以向行政機關(guān)提出檢察建議。有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)察體制改革將檢察機關(guān)追訴職權(quán)犯罪的權(quán)力移交監(jiān)察機關(guān)會大大壓縮檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)案件線索的途徑⑩[7]70-80，但其忽視了檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)，追訴職權(quán)犯罪并非其傳統(tǒng)職能。檢察機關(guān)有著廣泛的行政監(jiān)督權(quán)，檢察機關(guān)在行政訴訟監(jiān)督、行政判決執(zhí)行監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件違法的，可以向規(guī)范性文件的制定主體提出檢察建議，拓寬了案件線索搜集渠道。例如，在檢察機關(guān)監(jiān)督法院的起訴、受理活動中，相對人直接以規(guī)范性文件侵害其權(quán)益為由起訴，法院經(jīng)審查認(rèn)為不屬于其受案范圍的而不受理的；或者在對生效判決、裁定、調(diào)解書進(jìn)行檢察監(jiān)督的過程中，由于規(guī)范性文件并非行政機關(guān)據(jù)以作出具體行政行為的依據(jù)，法院不予審查，檢察機關(guān)按照《行政訴訟法》第91條、93條的規(guī)定實施監(jiān)督權(quán)的過程中，發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件存違法的，應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機關(guān)提出檢察建議。以上提及的“欠繳土地出讓金公益訴訟案”一案就是檢察機關(guān)在行政訴訟監(jiān)督過程中對規(guī)范性文件監(jiān)督的實例。再有，檢察機關(guān)按照《人民檢察院組織法》第20條規(guī)定對判決、裁定等生效法律文書的執(zhí)行或者對非訴執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督時，發(fā)現(xiàn)生效裁判所涉及的規(guī)范性文件違法的，也可以向制定規(guī)范性文件的行政機關(guān)提出檢察建議。

（四）公益訴訟與私益訴訟

檢察機關(guān)提起公益訴訟要遵循謙抑性原則，對私權(quán)救濟(jì)保持謹(jǐn)慎監(jiān)督的態(tài)度。在行政行為侵害相對人合法權(quán)益時，積極支持相對人通過行政復(fù)議、行政訴訟的途徑解決，只有當(dāng)公共利益受到一定程度損害的時候檢察機關(guān)才能提起公益訴訟；如果檢察機關(guān)提起公益訴訟前利害關(guān)系人對具體行政行為提起訴訟請求法院附帶審查規(guī)范性文件的，如符合受理條件，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人直接向法院起訴。如果利害關(guān)系人不提起，檢察機關(guān)認(rèn)為規(guī)范性文件違法的，才可以提起公益訴訟。

三、監(jiān)、檢合力下的行政規(guī)范性文件聯(lián)動規(guī)制機制

（一）檢察監(jiān)督與監(jiān)察監(jiān)督的分工與協(xié)作

1.行政檢察監(jiān)督與監(jiān)察監(jiān)督功能互補

在對行政權(quán)監(jiān)督的視域下，檢察監(jiān)督與監(jiān)察監(jiān)督二者功能互補。檢察機關(guān)通過提起公益訴訟的方式對行政機關(guān)制定的違法規(guī)范性文件進(jìn)行監(jiān)督，僅涉及行政機關(guān)行使公權(quán)力行為的監(jiān)督，不涉及行政機關(guān)的內(nèi)部組織管理活動，特別是最終責(zé)任人的認(rèn)定。檢察機關(guān)的行政檢察監(jiān)督則是一種程序上的監(jiān)督權(quán)，只能通過檢察建議的方式通知行政機關(guān)積極改正違法行為，遵循有限性原則，不能介入行政權(quán)力運行過程，只能以獨立的身份對行政權(quán)行使的合法性進(jìn)行監(jiān)督，而不能干預(yù)其合理性。而監(jiān)察委對行政權(quán)的監(jiān)督卻彌補了行政檢察監(jiān)督的不足，行政監(jiān)察監(jiān)督是一種實體上的處置權(quán)，監(jiān)察委對尚未構(gòu)成犯罪的行政機關(guān)工作人員的違法違紀(jì)行為可以直接作出實體上的處理決定[18]。

2.檢察機關(guān)與監(jiān)察機關(guān)相互協(xié)作

檢察機關(guān)與監(jiān)察監(jiān)督相互協(xié)作，檢察機關(guān)的行政監(jiān)督是一種“對事”監(jiān)督，旨在促進(jìn)行政機關(guān)依法行政，對行政行為的合法性進(jìn)行監(jiān)督，維護(hù)國家法律的統(tǒng)一和有效實施；而監(jiān)察機關(guān)的行政監(jiān)督則是一種“對人”監(jiān)督，側(cè)重于對公務(wù)的廉潔性進(jìn)行事前監(jiān)督，既包括合紀(jì)性監(jiān)督，也包括合法性以及合理性監(jiān)督[19]。二者功能互補，在各自的法定職責(zé)范圍內(nèi)進(jìn)行監(jiān)督?，實現(xiàn)了檢察監(jiān)督與監(jiān)察監(jiān)督的雙輪驅(qū)動，公權(quán)力運行的全方位規(guī)范和制約。

3.案件線索移送機制

檢察機關(guān)在訴訟監(jiān)督過程中，發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法制定規(guī)范性文件的，可以向行政機關(guān)提出檢察建議；發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)工作人員濫用職權(quán)制定規(guī)范性文件的，向監(jiān)察機關(guān)移送公職人員的違法行為事實和相應(yīng)的證據(jù)材料，由監(jiān)察機關(guān)對相關(guān)人員作出處理決定。同時，監(jiān)察機關(guān)受理人民群眾的舉報控告、接受其他機關(guān)移送的涉及行政機關(guān)公務(wù)人員貪污腐敗線索，涉及行政機關(guān)違法制定規(guī)范性文件，侵害公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的，積極展開調(diào)查。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)制定規(guī)范性文件的行政機關(guān)公務(wù)人員濫用職權(quán)的，可以對其直接作出處理決定，同時督促相關(guān)制定機關(guān)積極糾正或者撤銷違法規(guī)范性文件。

（二）違法行政規(guī)范性文件的責(zé)任追究機制

法院受理檢察機關(guān)提起公益訴訟的案件，對涉嫌違法的行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)按照《行政訴訟法司法解釋》148條相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查。但《行政訴訟法司法解釋》以及相關(guān)行政法規(guī)并沒有關(guān)于違法制定規(guī)范性文件的行政機關(guān)及其公務(wù)員承擔(dān)責(zé)任規(guī)定。按照權(quán)責(zé)一致的行政法治原則，只有完善相關(guān)的責(zé)任追究機制，才能激勵行政機關(guān)及其公務(wù)人員積極糾正違法行為，實現(xiàn)行政規(guī)范性文件的良法善治。

依據(jù)檢察機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)分工合作的原則，對規(guī)范性文件進(jìn)行監(jiān)督的過程中，檢察機關(guān)的主要監(jiān)督對象是行政機關(guān)，而監(jiān)察機關(guān)的主要監(jiān)督對象是濫用職權(quán)制定規(guī)范性文件的公務(wù)員。因此，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)提起公益訴訟，并通過法院的判決來監(jiān)督行政機關(guān)違法制定規(guī)范性文件的行為，撤銷違法的規(guī)范性文件；同時，監(jiān)察機關(guān)經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)行政公務(wù)員在制定規(guī)范性文件的過程中確實存在濫用職權(quán)的，可以依據(jù)相關(guān)的規(guī)定給予行政處分。具體內(nèi)容如下：

1.違法規(guī)范性文件制定主體的責(zé)任

法院受理檢察機關(guān)提起的公益訴訟案件，依據(jù)《行政訴訟法司法解釋》148條第2款的規(guī)定進(jìn)行審查，經(jīng)審查認(rèn)為：

第一，實體違法。由于行政規(guī)范性文件制定往往是對上級命令或上位法的執(zhí)行和落實，因此，行政機關(guān)在實體審查中應(yīng)當(dāng)注意上位法或者上級命令對行政規(guī)范性文件的影響。首先，對于那些由于其所依據(jù)的上級命令或上位法不合法或不合理造成的行政規(guī)范性文件不合法的，制定機關(guān)和相關(guān)責(zé)任人的主觀責(zé)任相對較小，在這種情形下，應(yīng)當(dāng)撤銷違法規(guī)范性文件，不追究違法規(guī)范性文件制定機關(guān)和責(zé)任人的責(zé)任。其次，上位法合法合理且有確鑿證據(jù)證明違法規(guī)范性文件制定機關(guān)利用制定文件之便謀取本部門利益或者相關(guān)責(zé)任人謀取個人利益的，應(yīng)當(dāng)撤銷違法的行政規(guī)范性文件，并移交監(jiān)察機關(guān)追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。

第二，程序違法。鑒于我國尚未制定統(tǒng)一的《行政程序法》，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)授權(quán)法規(guī)定的程序，遵循正當(dāng)程序原則，審查規(guī)范性文件對法定程序的執(zhí)行情況以及程序違法對規(guī)范性文件效力的影響，如制定機關(guān)嚴(yán)格遵循法定程序，或者行政規(guī)范性文件制定程序輕微違法，對規(guī)范性文件的效力不產(chǎn)生影響的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)規(guī)范性文件的效力。只有當(dāng)制定機關(guān)嚴(yán)重違反法定程序，導(dǎo)致整個規(guī)范性文件失去效力，應(yīng)當(dāng)撤銷違法的規(guī)范性文件，并移交監(jiān)察機關(guān)追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。

第三，行政規(guī)范性文件內(nèi)容明顯不當(dāng)。行政規(guī)范性文件內(nèi)容適當(dāng)與否涉及行政機關(guān)裁量權(quán)的行使。原則上行政機關(guān)行使裁量權(quán)的行為只有存在著逾越或者濫用裁量權(quán)的情形下，才存在著“明顯不當(dāng)”，因此，行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件內(nèi)容如逾越了授權(quán)法的授權(quán)范圍或者違反了一般行政法原則，或者行政機關(guān)制定規(guī)范性文件僅僅是為了維護(hù)部門或個人利益，則屬明顯不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)撤銷行政規(guī)范性文件，并移交監(jiān)察機關(guān)追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。

2.公務(wù)員的責(zé)任

行政規(guī)范性文件作為集體決策的產(chǎn)物，集體決策并不意味著集體的無責(zé)任，在撤銷或者糾正違法規(guī)范性文件時，應(yīng)加強“對公務(wù)員本人責(zé)任的追究，才能有效遏制違法文件的出臺”[20]。具體到規(guī)范性文件的制定問題上，按照《公職人員政務(wù)處分法》第10條的規(guī)定，由“負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員”承擔(dān)責(zé)任，即由在規(guī)范性文件上簽字的公務(wù)員承擔(dān)責(zé)任。監(jiān)察機關(guān)接到人民法院移交的案件，經(jīng)過調(diào)查認(rèn)為違法制定規(guī)范性文件的直接責(zé)任人濫用職權(quán)的，按照《公職人員政務(wù)處分法》第39條的規(guī)定對其濫用職權(quán)行為給予相應(yīng)的政務(wù)處分?。

依據(jù)《公職人員政務(wù)處分法》的規(guī)定，相關(guān)責(zé)任人只有“濫用職權(quán)”時，才能給予其相應(yīng)的政務(wù)處分。存在證據(jù)證明其沒有“濫用職權(quán)”時，則不承擔(dān)責(zé)任。例如，規(guī)范性文件是根據(jù)上級行政機關(guān)的決定或者命令制定的，而上級行政機關(guān)的決定或者命令違法時，規(guī)范性文件制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國公務(wù)員法》的有關(guān)規(guī)定?向上級行政機關(guān)提出建議，上級行政機關(guān)拒不改正，或者情況緊急需要立即制定規(guī)范性文件實施政策的，相關(guān)責(zé)任人不承擔(dān)責(zé)任。相關(guān)責(zé)任人明知上級行政機關(guān)的命令違法仍然在規(guī)范性文件上簽字使其生效的，按照《公職人員政務(wù)處分法》第39條的規(guī)定對其濫用職權(quán)行為給與相應(yīng)的政務(wù)處分。再如，欠缺上位法規(guī)定的情況下，部分行政機關(guān)為了行政管理的需要而制定的規(guī)范性文件，違反了法律、行政法規(guī)。例如甘肅省質(zhì)監(jiān)局在食品加工小作坊監(jiān)管缺乏相應(yīng)的管理辦法，小作坊食品嚴(yán)重威脅公眾“舌尖上的安全”的情況下，經(jīng)過多次研究討論和借鑒對比，出臺的《管理辦法》對食品加工小作坊實施許可證管理?。相關(guān)責(zé)任人不存在濫用職權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)撤銷違法的行政規(guī)范性文件，相關(guān)責(zé)任人不承擔(dān)責(zé)任。

同時，應(yīng)當(dāng)完善對行政機關(guān)拒不履行檢察建議的責(zé)任追究機制。按照《公職人員政務(wù)處分法》的規(guī)定，只有存在證據(jù)證明相關(guān)責(zé)任人“濫用職權(quán)”時，才能追究其責(zé)任。在實踐中，檢察機關(guān)為了落實檢察建議，可以在檢察機關(guān)、違法規(guī)范性文件制定機關(guān)及其上級機關(guān)的網(wǎng)站上予以公告，或者在辦公場所張貼檢察建議的內(nèi)容，同時派出督察組跟蹤監(jiān)督違法規(guī)范性文件制定機關(guān)的落實整改效果。對于逾期不予以答復(fù)或者未予改正或撤銷違法規(guī)范性文件的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)將相關(guān)的案件事實以及調(diào)查結(jié)果等證據(jù)材料移交監(jiān)察機關(guān)。監(jiān)察機關(guān)經(jīng)調(diào)查相關(guān)責(zé)任人確實濫用職權(quán)、不積極履行職責(zé)的，依據(jù)《公職人員政務(wù)處分法》第39條的規(guī)定對其濫用職權(quán)行為給予相應(yīng)的政務(wù)處分。

注釋：

①1994年出臺的《城市供水條例》授權(quán)城市供水行政主管部門或授權(quán)單位可以對未按規(guī)定繳納水費的行為處以罰款。在接到黑龍江一位市民的來信后，2019年，全國人大法工委向法規(guī)制定機關(guān)提出建議，及時修改完善條例。2020年3月國務(wù)院通過《關(guān)于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》中刪去了這條規(guī)定。2019年12月出臺的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》實現(xiàn)了全國人大常委會備案審查工作的制度化、規(guī)范化，未來有望為地方各級人大常委開展規(guī)范性文件備案審查工作提供具體指導(dǎo)和參照依據(jù)。資料來源：《備案審查，維護(hù)法制統(tǒng)一》，人民日報，2020-05-20，07：55：02.http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202005/de24f940049745f8baef5f5b0b5e0940.shtml

②鄭曉琴訴浙江省溫嶺市人民政府土地行政批準(zhǔn)案，參考最高人民法院發(fā)布的行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例其五。

③大昌三昶（上海）商貿(mào)有限公司訴北京市豐臺區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰案，參考最高人民法院發(fā)布的行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例其四。

④毛愛梅、祝洪興訴浙江省江山市賀村鎮(zhèn)人民政府行政強制及行政賠償案，參考最高人民法院發(fā)布的行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例其九。

⑤參見《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強司法建議工作為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法服務(wù)的通知》（法發(fā)[2007]10號）

⑥有學(xué)者認(rèn)為憲法的“法律監(jiān)督”屬性表述為檢察機關(guān)每一個具體權(quán)能行使提供了總體依據(jù)，但還應(yīng)當(dāng)由人民代表大會通過的基本法律提供具體依據(jù)。檢察機關(guān)對一般行政違法行為進(jìn)行監(jiān)督目前并無法律依據(jù)，即并未得到人大通過立法授權(quán)。

⑦最高人民檢察院關(guān)于開展公益訴訟檢察工作情況的報告，中國人大網(wǎng)，2019-10-24.資料來源：https://www.spp.gov.cn/spp/tt/201910/t20191024_435925.shtml

⑧北京市海淀區(qū)檢察院針對部分商戶違法向未成年人售煙問題，向區(qū)市場監(jiān)督管理局、煙草專賣局發(fā)出檢察建議，相關(guān)單位迅即開展為期一個月的專項整治，對違規(guī)經(jīng)營者立案查處。浙江省寧波市海曙區(qū)檢察院針對一段時期騷擾電話泛濫甚至影響“120”等特種電話服務(wù)的問題，向通信管理部門發(fā)出檢察建議，通信管理部門集中整治，效果明顯。上海檢察機關(guān)開展電梯運行、消防安全、危險品運輸、網(wǎng)約車運營等專項監(jiān)督。資料來源：積極穩(wěn)妥拓展公益訴訟辦案范圍，正義網(wǎng)，2019-10-24，07：06：00.http://news.jcrb.com/jszx/201910/t20191024_2068199.html

⑨學(xué)者認(rèn)為認(rèn)為，根據(jù)《食品安全法》29條第3款以及《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可管理條例》的相關(guān)規(guī)定，沒有對食品生產(chǎn)加工小作坊和攤販的許可管理，作為行政監(jiān)管部門的質(zhì)監(jiān)局不能執(zhí)行創(chuàng)設(shè)許可權(quán)。資料來源http://sc.mzyfz.com/de-tail.asp?cid=556&dfid=13&id=58893.

⑩實踐中，職務(wù)犯罪偵查、批準(zhǔn)或者決定逮捕、審查起訴案件中發(fā)現(xiàn)行政公益訴訟案件線索較為常見。隨著國家監(jiān)察體制改革全面推行，案件線索來源有可能大幅縮減。

?當(dāng)然，監(jiān)察機關(guān)與檢察機都可以履行對行政機關(guān)工作人員的監(jiān)督權(quán)，檢察機關(guān)在監(jiān)督過程中可能發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)工作人員存在著違紀(jì)、違法以及犯罪的行為，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查并根據(jù)具體情況作出處理，涉嫌犯罪的線索合相關(guān)材料應(yīng)當(dāng)及時移送監(jiān)察機關(guān)。

?第三十九條 有下列行為之一，造成不良后果或者影響的，予以警告、記過或者記大過；情節(jié)較重的，予以降級或者撤職；情節(jié)嚴(yán)重的，予以開除：（一）濫用職權(quán)，危害國家利益、社會公共利益或者侵害公民、法人、其他組織合法權(quán)益的；（二）不履行或者不正確履行職責(zé)，玩忽職守，貽誤工作的；

?《中華人民共和國公務(wù)員法》第60條公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見;上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任;但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

?甘肅對食品作坊實施許可證管理引發(fā)違法性爭議，中新網(wǎng)，2012-06-18，15：16：17.資料來源：http://sc.mzyfz.com/detail.asp?cid=556&dfid=13&id=58893.