陳 錚

(中原工學(xué)院 法學(xué)院， 鄭州 450007 )

羅馬與雅典有一個(gè)非常不同的特點(diǎn)是羅馬逐漸發(fā)展起一個(gè)職業(yè)的法學(xué)家階層[1]616。 這些“法學(xué)家”最初是神職人員，但是自公元前3世紀(jì)起，他們開始公開表示承認(rèn)世俗的法律體系，并在羅馬法律體系中日漸發(fā)揮關(guān)鍵的作用。例如，當(dāng)時(shí)對(duì)具體案件作出裁決的法官和負(fù)責(zé)法律補(bǔ)救措施的地方執(zhí)法官雖然并非都由法學(xué)家出任，但法學(xué)家們所給出的法律建議都在具體實(shí)踐中得以應(yīng)用。這種與現(xiàn)實(shí)的緊密聯(lián)系形成了羅馬法學(xué)家明顯的務(wù)實(shí)取向。而在論辯和著述中，他們又構(gòu)建了精致的法律分析體系，尤其是在羅馬法的“古典”時(shí)期，羅馬法學(xué)家們更是造就了實(shí)質(zhì)上的法律文化。

羅馬法學(xué)家很少對(duì)政治社會(huì)的性質(zhì)、統(tǒng)治者的合法性以及管理或應(yīng)該管理它的法律展開論述，而那些通常為歷史學(xué)家、政治學(xué)家感興趣的正義、法律的起源以及實(shí)在法與自然法之間的沖突等問題在羅馬法學(xué)家這里也著墨不多。不過，從現(xiàn)有文獻(xiàn)中我們還是能夠追溯法學(xué)思想在這一時(shí)期的演變歷程。顯然，直到共和國(guó)的最后一個(gè)世紀(jì)里，法學(xué)家明確地受到希臘哲學(xué)和修辭學(xué)方面的影響[1]616。西塞羅的哲學(xué)和修辭學(xué)著作也不斷對(duì)希臘思想進(jìn)行反思，這使得共和國(guó)后期法學(xué)家的思想中帶有明顯的邏輯辯證色彩。然而，從元首制實(shí)行之初，希臘那種以非獨(dú)裁專制政體為前提的法律政治制度的論說逐漸不為羅馬的法學(xué)家所關(guān)注，到公元二三世紀(jì)這種傾向更是確定無疑。與希臘思想家、政治家在修辭和理論上的精雕細(xì)琢不同，羅馬法學(xué)家并不打算在哲學(xué)問題上糾纏不清，他們認(rèn)為，與其浪費(fèi)筆墨在虛無縹緲的抽象問題上，倒不如思考和解決社會(huì)中更現(xiàn)實(shí)的政治事實(shí)。

一、法與正義

在羅馬法學(xué)家的著作中，很難找到關(guān)于正義、法律以及它在共同體中的地位的一般理論。這些論題主要體現(xiàn)在《學(xué)說匯纂》(Digest)前言的兩個(gè)標(biāo)題中：“論正義與法律”和“論成文法、元老院法令和歷史悠久的風(fēng)俗習(xí)慣”。在具體論述中，法學(xué)家們幾乎沒有在諸如實(shí)在法和自然法之間的關(guān)系這種抽象的問題上浪費(fèi)筆墨。不過顯然，共和國(guó)期間的一些法學(xué)家很熟悉法律和國(guó)家的哲學(xué)原理，他們的理論傾向明顯受到斯多葛學(xué)派的影響。但行省統(tǒng)治的現(xiàn)實(shí)又使他們不得不對(duì)非羅馬市民法以及非城邦公民制定的法律制度進(jìn)行反思，從而形成自己獨(dú)特的思考模式和法律體系框架[2]。

(一)自然法與萬(wàn)民法

“按照自然而生活，曾被認(rèn)為是人類生存的目的，并且是最優(yōu)秀的人必須要達(dá)到的目的。按照自然而生活，是解脫粗俗人民的混亂習(xí)慣和粗野放縱而達(dá)到較高級(jí)的行為規(guī)律，這些規(guī)律只有有志者通過克己和自制才能加以遵守?！盵3]梅因的這段話道出了斯多葛學(xué)派哲學(xué)的哲學(xué)命題，即按照自然而生活。希臘被征服之后，這種哲學(xué)在羅馬社會(huì)有了長(zhǎng)足的發(fā)展，“自然”的理念也潛移默化地影響著羅馬的法學(xué)家。首先，看一下蓋尤斯在《法學(xué)階梯》(Institutiones)中的敘述。

每一個(gè)法律和習(xí)俗規(guī)制下的人不僅要遵守自己的法律，還要遵守人類的普遍法。人們自己制定的法律是獨(dú)特的，被稱為市民法(ius civile)，這種法律適用于他們自己的城邦(civitas)。而由自然理性為全人類建立的法是所有人都要遵守的，被稱之為萬(wàn)民法(ius gentium)，這種法律為所有國(guó)家適用。因而羅馬公民既要遵守自己特定的法，又要遵守全人類的普遍法。

蓋尤斯這段話旨在說明羅馬法律體系不僅由羅馬的制定法構(gòu)成，還包括那些適用于超越羅馬帝國(guó)邊界的法律。這不是一個(gè)哲學(xué)上的闡述，而是羅馬人與其他民族都要遵守的法律現(xiàn)實(shí)。它承認(rèn)這樣一種事實(shí)，即羅馬法的某些規(guī)則只適用于羅馬公民，而其他一些規(guī)則，如商業(yè)方面則對(duì)非羅馬公民同樣適用。這是對(duì)市民法(ius civile)與萬(wàn)民法(ius gentium)二者作出區(qū)分的實(shí)際意義。這里沒有提到自然法，但是蓋尤斯在一個(gè)超越純粹現(xiàn)實(shí)的問題上暗示說：所有人適用的法律都是自然理性的產(chǎn)物。他的理論隱含的邏輯是，因?yàn)榉梢黄毡榈刈袷兀允亲匀坏?；因?yàn)樗亲匀坏?，所以是有效的。這就意味著自然理性產(chǎn)生了萬(wàn)民法并使之合法化[4]。因此，蓋尤斯的這一論述就把自然法和萬(wàn)民法整合為一個(gè)統(tǒng)一的概念。

不過，蓋尤斯的這種二分法并沒有被優(yōu)士丁尼采納，優(yōu)士丁尼的《學(xué)說匯纂》(Digest)是這樣描述的：

私法由三部分構(gòu)成，即自然的、民族的和國(guó)家的原則。自然法(ius naturale)是自然教導(dǎo)所有生物的：這種法律不僅僅適用于人類而且適用于所有生物，包括地球上的、海洋中的以及空中的。從中形成了男女之間的婚姻以及孩子的生育制度。其他的動(dòng)物也都包含在這種法律中。萬(wàn)民法(ius gentium)是所有民族適用的法律。很容易看到它與自然法不同，因?yàn)樽匀环ㄟm用于所有生物，而萬(wàn)民法則只適用于人類……。市民法(ius civile)既沒有完全背離自然法或萬(wàn)民法，也沒有在任何方面都與之相同：從普遍法律中添加或摘除一些東西就產(chǎn)生了適用于我們自己的法律(ius proprium)，這就是市民法。

這段話明確提出了自然法、萬(wàn)民法和市民法的三分法概念。 這里所稱的“自然”在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》(Institutiones)中有著不同的說法，如“自然理性”、“神的先見”等。可見，這種“自然”不同于我們今天所理解的“自然界”，而是斯多葛哲學(xué)中所謂的“理性”。羅馬法學(xué)家認(rèn)為，自然法(ius naturale)規(guī)范所有生物，一切有生命之物都應(yīng)享有同等的法律地位；萬(wàn)民法(ius gentium)是自然理性在所有的人中制定的法，僅適用于人；市民法則與其他兩種法律類型都不同，它是城邦中的人為自己城邦專門制定的法，適用于本城邦。

事實(shí)上，在務(wù)實(shí)的法學(xué)家的著作中，像自然法(ius naturale)和自然理性(naturalis ratio)這種術(shù)語(yǔ)并不常見。而且，當(dāng)自然法(ius naturale)與實(shí)在法(positive law)發(fā)生沖突時(shí)，它也并不居優(yōu)先地位。最明顯的例子是在奴隸方面。因?yàn)樵谧匀环磥硭腥硕际瞧降鹊模_馬市民法則不視奴隸為人。正如德國(guó)學(xué)者恩斯特·勒維所言，“對(duì)羅馬法學(xué)家來說理論沒太大意義，實(shí)際結(jié)果才是最重要的，他們不可能將自然法視為一種更高位階或者平等位階的法律。他們不否認(rèn)自然法的存在，甚至相信在史前沒有奴隸制的時(shí)代就存在有自然法。但是在具體的實(shí)踐法律體系中，他們卻將自然法視為低階位的而不是超越實(shí)施中法律的體系。”[5]15

萬(wàn)民法(ius gentium)的概念表明共同體自身理念的意識(shí)，也表明了共同體作為整體受它自己的制定法制約的理念。盡管這種意識(shí)或者對(duì)自然法和理性的偶爾涉及并沒有讓法學(xué)家對(duì)法律的性質(zhì)和法在時(shí)間、空間的有效性進(jìn)行進(jìn)一步的反思，但斯多葛哲學(xué)的“自然法”或“自然理性”的概念已然蘊(yùn)含在法學(xué)家的理念和職業(yè)素養(yǎng)之中。所不同的是，對(duì)他們而言，重要的不是哲學(xué)上的思辨，而是現(xiàn)實(shí)的需要。羅馬法學(xué)家這種獨(dú)特的法律思考路向使得哲學(xué)對(duì)法律實(shí)際需要的思考更加全面和多樣化。

(二)法與正義

法學(xué)家著作中關(guān)于正義(iustitia)最著名的定義是：“正義是一種將每個(gè)人自己的權(quán)利歸于自己的穩(wěn)定而持久的意愿。法律規(guī)則是正直地生活、不傷害他人以及將各人所屬分于各人”。這段話很早就出現(xiàn)在《學(xué)說匯纂》(Digest)中，其內(nèi)容可以追溯到西塞羅或更早之前。在《論義務(wù)》的第一卷，西塞羅敘述了斯多葛的正義觀，認(rèn)為它是正直的淵源之一。其本質(zhì)在于各負(fù)其責(zé)，并負(fù)有不要傷害他人的主要義務(wù)。不難看出，《學(xué)說匯纂》(Digest)中的這段話正是斯多葛學(xué)派關(guān)于正義概念的基本論述。此外，在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》(Institutiones)一開始也對(duì)正義做了這樣的描述：“正義是每個(gè)人依照某種法律情勢(shì)而追求的不懈的、永恒的意志?！边@恰印證了斯多葛哲學(xué)的論點(diǎn)，即“意志”是人的一種美德，而只有不懈的、永恒的美德才能構(gòu)成正義[6]29。

不過，值得注意的是，不能據(jù)此認(rèn)為這種觀點(diǎn)構(gòu)成了羅馬法的指導(dǎo)性原則。事實(shí)上，要想在《學(xué)說匯纂》(Digest)中找到相反的論述是很容易的，如“沒有人會(huì)因?yàn)閷?shí)施自己的權(quán)利而被認(rèn)為是欺詐”，“并非所有被允許的事都是正義的”等等[5]17?？梢姡c在決定法律問題上的務(wù)實(shí)考慮不同，法學(xué)家關(guān)于正義的論述幾乎未能擺脫傳統(tǒng)的藩籬，仍然停留在抽象的形而上學(xué)的概念上且并未形成系統(tǒng)的體系。而盡管傳統(tǒng)道德哲學(xué)關(guān)于正義的論述頗多，但這種思想理論上的繁盛不過是一種虛飾，法學(xué)家們要想獲得對(duì)正義的深刻認(rèn)知并將其應(yīng)用于現(xiàn)實(shí)， 勢(shì)必要在實(shí)踐中深入地對(duì)法律上的正義和道德上的正義作出區(qū)分[1]623。

二、法與法律

(一)法(ius)與法律(lex)

“法律就是普遍的命令，是智者的決斷，是對(duì)故意或無知的錯(cuò)誤行為的約束，是城邦的普遍約定”。這一關(guān)于法律(lex)的定義出現(xiàn)在《學(xué)說匯纂》關(guān)于法律和法其他淵源的主題中。這段話出自著名的塞維魯王朝法學(xué)家帕比尼安《解說書》(Definitiones)的第一卷。它強(qiáng)調(diào)了法律對(duì)罪行的制約作用，同時(shí)還涉及到共同體的性質(zhì)，即普遍的約定。但是這個(gè)定義并沒有真實(shí)地反映出帕比尼安時(shí)代的現(xiàn)實(shí)。當(dāng)時(shí)，公共集會(huì)很久沒有通過法律，而且立法權(quán)既不是大會(huì)也不是“智者”的事務(wù)，而是元首和他的建議者的權(quán)力。因此，這是一個(gè)典型的共和國(guó)時(shí)期的法律定義。值得注意的是這里用到的是lex，而不是ius這個(gè)詞，可見在羅馬法學(xué)家看來，法(ius)與法律(lex) 是兩個(gè)不同的概念。

羅馬人認(rèn)為，法(ius)主要體現(xiàn)在市民共同體中，因而通常指的就是市民法(ius civile)，也就是“城邦自己的法”(ius proprium civitatis)。市民法(ius civile)代表著一種自然形成的法，相對(duì)于它，法律(lex) 則是由人制定和頒布的。法律以法為前提條件，并實(shí)現(xiàn)法的確定性。

從這個(gè)定義來看，似乎lex一詞的具體含義并不確定，它有時(shí)是對(duì)某一客觀關(guān)系的單方面確定(如智者的決斷)，有時(shí)又是某種形式的協(xié)議(如城邦的普遍約定)。不過，可以肯定的是，這一定義并非源自羅馬人自己的靈感。事實(shí)上，帕比尼安關(guān)于法律的定義來自希臘。我們可以在一篇被認(rèn)為是德摩斯梯尼的演說辭中找到類似的話語(yǔ)：

法律是所有人無論出于何種原因都要遵守的，主要因?yàn)榉墒巧竦陌l(fā)現(xiàn)與賜予，是智者的決斷，是對(duì)故意或非故意的錯(cuò)誤行為的矯正手段，是生活在城邦之中的人應(yīng)該遵守的共同約定。

其他的法學(xué)家對(duì)法律給出了更加直接且更典型的定義：蓋尤斯認(rèn)為，“法律是人們的命令和決定”；早期法學(xué)家阿泰烏斯·卡皮托指出，“法律是政府作出的關(guān)于人們或民眾的一般規(guī)則”；后期的法學(xué)家，公元3世紀(jì)早期的莫迪斯蒂努斯則認(rèn)為，“法律的作用在于命令、禁止、允許、懲罰”。

從法學(xué)家對(duì)法律的定義可以看出，除了莫迪斯蒂努斯之外，其他的定義都將共和國(guó)置于顯著地位?？梢?，在羅馬法學(xué)家看來，法律(lex)主要涉及的是國(guó)家的具體運(yùn)作和生活，它是對(duì)法(ius)的補(bǔ)充，是具體的規(guī)范；而法(ius)一般不直接創(chuàng)造和制定規(guī)范，它是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律寫照，是一種傳統(tǒng)，一種文化。因而，法律(lex)與法(ius)是兩個(gè)既相互區(qū)別又相互關(guān)聯(lián)的概念，它們存在于不同的層面。

(二)公法(ius publicum)與私法(ius privatum)

西塞羅在論述演說家必須有的知識(shí)時(shí)特別提出了對(duì)公法演說家的要求，他們必須具備包括過去的經(jīng)驗(yàn)、公法上的職權(quán)以及管理城邦的方法和技巧等在內(nèi)的知識(shí)。普遍認(rèn)為能夠具備這樣的資格的是羅馬法學(xué)家，他們?cè)趯?duì)公法(ius publicum)的研究中會(huì)關(guān)注諸如城邦的恰當(dāng)統(tǒng)治之類的問題。但是法學(xué)家在這方面的思考呈現(xiàn)出一貫的務(wù)實(shí)理論路向，并未受到哲學(xué)思辨傾向的影響。

公法與私法之間的區(qū)別在《學(xué)說匯纂》(Digest)的第一段文本中凸顯出來：

法律理論有兩個(gè)分支：公法和私法。公法涉及羅馬國(guó)家，而私法關(guān)注的是個(gè)人的利益，因?yàn)橛行┦聞?wù)屬于公共的，有些則是屬于私人利益的。公法包括宗教、祭司制度和行政事務(wù)。

與之對(duì)應(yīng)，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》(Institutiones)中也對(duì)公法和私法作了如下解釋：

這一研究有公法和私法兩個(gè)領(lǐng)域。公法是關(guān)系到羅馬人的公共事務(wù)之狀況的法律；私法是關(guān)系到個(gè)人利益的法律。因此，關(guān)于私法，必須說它分為三個(gè)部分。事實(shí)上，它要么由自然法的戒條、要么由萬(wàn)民法的戒條、要么由市民法的戒條組成。

烏爾比安對(duì)公法所下的定義更廣為人知，即“公法是有關(guān)羅馬國(guó)家穩(wěn)定的法(ius quod ad staturn rei Romanae spectat)”[7]82，意思是公法涉及城邦的組織和結(jié)構(gòu)。事實(shí)上，這一觀點(diǎn)并沒有反映出羅馬法學(xué)家真正的關(guān)注點(diǎn)。首先，他們很少用ius publicum的表達(dá)方式。如在《學(xué)說匯纂》(Digest)中，有5個(gè)地方提到ius privatum。 ius publicum的表達(dá)較多，但含義各不相同：有時(shí)指羅馬整個(gè)法律秩序，有時(shí)指強(qiáng)制性法規(guī)，但鮮有認(rèn)為它是國(guó)家法律的一個(gè)獨(dú)立分支。此外，ius publicum和ius privatum同時(shí)出現(xiàn)的僅有一處，即在提到法學(xué)家圖貝羅是公法與私法方面的專家時(shí)，用到了這兩個(gè)詞[1]626。其次，法學(xué)家對(duì)國(guó)家或政體意義上的公法也沒有表露出什么興趣，相關(guān)著作中所涉甚少。不過，對(duì)公法忽視的傳統(tǒng)并沒有持續(xù)下去。到安東尼時(shí)期一種新的法學(xué)著作類型出現(xiàn)，它們對(duì)各地方官的義務(wù)作了闡釋。例如，烏爾比安現(xiàn)存有十卷本的《論執(zhí)法官的職責(zé)》(deOfficioProconsulis)一書，其中詳細(xì)論述了地方執(zhí)法官的職責(zé)。此外，在古典時(shí)代末，也有大量關(guān)于地方執(zhí)法官義務(wù)的文獻(xiàn)。不過，值得注意的是，過去普遍認(rèn)為這些都是有關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)運(yùn)作的憲法方面的著述，事實(shí)上，這些著作除了題目中帶有de officio字樣之外，幾乎沒有其他的證據(jù)表明它們與憲法相關(guān)。

(三)法人(corporation)概念的政治含義

羅馬法學(xué)家對(duì)私法及其程序的偏愛意味著有必要在一些意料不到的地方去尋找我們?nèi)缃裾J(rèn)為是政治思想的微光。在羅馬法學(xué)家的私法理論中，有一個(gè)很重要的概念，即法人團(tuán)體的概念。法學(xué)家們主要是基于哲學(xué)家的著作形成了這種觀點(diǎn)。曾經(jīng)寫過物權(quán)的取得的彭波尼參考了斯多葛哲學(xué)對(duì)身體的分類(corpora)。他用身體由不同組成部分構(gòu)成的例子(corpus quod ex distantibus constat)把社會(huì)分成不同的等級(jí)：人民、軍隊(duì)、畜群。更早時(shí)期的法學(xué)家P·阿爾菲努斯·韋魯斯常常參照特修斯之船的例子，指出身體的各組成部分雖然會(huì)變化，但它仍然能夠保留自己的整體身份本質(zhì)。這種認(rèn)知是法學(xué)家形成法人理論的重要基礎(chǔ)。

通過這一哲學(xué)思路，法學(xué)家確信在政治法律領(lǐng)域有類似身體組成部分變化卻能保持恒久身份的例子。不過，哲學(xué)原則并不能回答能夠做出什么樣的法律行為或者誰(shuí)應(yīng)該做出這些行為的問題。法學(xué)家們認(rèn)為，欠一個(gè)集體的錢并不意味著欠構(gòu)成集體的個(gè)人的錢(反之亦然)。此外，法學(xué)還形成了表示集體的corporation的概念。他們認(rèn)為，地方行政機(jī)關(guān)就是這樣的集體。行政機(jī)構(gòu)可以由地方行政官代表，也可以由特別選出的代理人來代表；他們的選舉或委派是公法的事務(wù)，但是他們可以在私法事務(wù)上代表行政機(jī)構(gòu)[8]。這構(gòu)成了代表理論的基礎(chǔ)。

囿于時(shí)代和現(xiàn)實(shí)背景，《學(xué)說匯纂》(Digest)中不可能有關(guān)于法人代表的完整的或者連貫的理論。但是這一理論的實(shí)質(zhì)要素是蘊(yùn)含其中的。促成這種理論發(fā)展的有私法上的利益需要，也有地方行政機(jī)構(gòu)的法令需要作出解釋的需要。法人和地方行政機(jī)構(gòu)處在羅馬私法的邊緣。但是總體而言，它們?nèi)匀粚儆谒椒I(lǐng)域而不是公法領(lǐng)域的范疇。私法方面法令的存在意味著法學(xué)家在這一領(lǐng)域的論述要比羅馬國(guó)家由行政官代表的理論方面發(fā)揮了更加積極的作用。

總的說來，羅馬法學(xué)家的確形成了現(xiàn)在被認(rèn)為是政治思想范疇的概念和論斷，即作為權(quán)利和義務(wù)持有人的政治實(shí)體或者國(guó)家的概念。事實(shí)上，羅馬法學(xué)家的政治理論無關(guān)近代意義上的國(guó)家制度，而是與城邦相關(guān)。其主要原因在于城邦能夠產(chǎn)生屬于私法領(lǐng)域范疇的問題，而這相應(yīng)地也被法學(xué)家視為他們闡釋的權(quán)限范圍。

三、治權(quán)(imperium)和司法權(quán)(iurisdictio)

羅馬有一個(gè)典型的關(guān)于權(quán)力的概念，即治權(quán)(imperium)。從理論上講，人們只承認(rèn)某些特定的執(zhí)法官擁有這種權(quán)力。治權(quán)的內(nèi)容包括司法權(quán)(iurisdictio)，即執(zhí)法官對(duì)私人爭(zhēng)議進(jìn)行干預(yù)的權(quán)力。

在現(xiàn)存的文獻(xiàn)中，沒有法學(xué)家對(duì)治權(quán)(imperium)和司法權(quán)(iurisdictio)系統(tǒng)的法律論述，但是從帕比尼安、保羅和烏爾比安等著作的殘篇斷章中構(gòu)建當(dāng)時(shí)法律制度的圖畫還是有可能的。羅馬法學(xué)家普遍認(rèn)為治權(quán)和司法權(quán)都表示行政官員的職權(quán)。特別是當(dāng)元首制取代共和制時(shí)，這些并不是不再重要的理論術(shù)語(yǔ)，而是與現(xiàn)實(shí)有著密切聯(lián)系的實(shí)際法律運(yùn)作[5]。

治權(quán)(imperium)指的是高級(jí)行政官和代行政官享有的權(quán)力。代行政官(pro-magistrates)只能在其所在省的范圍內(nèi)和任職期間行使這種權(quán)力。治權(quán)(imperium)有兩種不同的含義：首先，一個(gè)地方官擁有的權(quán)力可能比另一個(gè)官員大，如領(lǐng)事比裁判官權(quán)力大，在行省范圍內(nèi)，地方總督或地方長(zhǎng)官擁有僅次于皇帝的權(quán)力[6]23；其次，權(quán)力可能是絕對(duì)的，它包括司法權(quán)以及對(duì)刑事案件的生殺大權(quán)。司法權(quán)(iurisdictio)則是根本不同的。盡管擁有治權(quán)(imperium)的行政官事實(shí)上也享有這種司法權(quán)力，但是由于有些權(quán)力屬于治權(quán)(imperium)的范圍而不是司法權(quán)(iurisdictio)的范圍，所以一些特定的權(quán)力不能由位階較低的地方行政官所有。最初，“司法權(quán)”只意味著地方官在民法方面的司法救濟(jì)權(quán)，但逐漸地它也開始適用于地方行政官在元首制期間產(chǎn)生的新的民事訴訟程序。簡(jiǎn)而言之，“治權(quán)”不僅僅意味著特定的民法方面的功能，還標(biāo)志著地方執(zhí)法官的法律權(quán)威。地方執(zhí)法官擁有超越其管轄區(qū)域內(nèi)其他人的司法權(quán)，但其司法權(quán)不僅受到領(lǐng)域的限制，還可能受到財(cái)政方面的限制。例如，一個(gè)地方行政官不可能享有超過上位地方行政官的司法權(quán)；不享有司法管轄權(quán)的地方行政官發(fā)布的命令是無效的；司法權(quán)可以僅由地方執(zhí)法官本人行使，但法律或習(xí)俗允許被委托的情況除外[7]82。

關(guān)于權(quán)力授予問題，帕比尼安論述了地方執(zhí)法官委派給他人的權(quán)力范圍，同時(shí)指出法律授予他的權(quán)力、元老院或皇帝的決議和職位產(chǎn)生的權(quán)力之間有著根本的區(qū)別。法學(xué)家尤里安也提到一個(gè)習(xí)慣規(guī)則，即只有自己本身?yè)碛兴痉ü茌牂?quán)，而不是通過另一方授予才獲得司法權(quán)(alieno beneficio)的地方行政官才能夠再次授予權(quán)力。從這一規(guī)則延伸出以下幾點(diǎn)。首先，這種區(qū)別建立在權(quán)力來源基礎(chǔ)的不同，是關(guān)于判斷地方執(zhí)法官是否越權(quán)的一個(gè)先決條件。其次，授予權(quán)力有兩個(gè)限制條件：特別授權(quán)不能夠被委任；被授予的權(quán)力不得再次授予。最后，權(quán)力授予要符合私法上的授權(quán)規(guī)則。

可以看出，法學(xué)家刻畫了職責(zé)概念的大致輪廓，認(rèn)為它必須依據(jù)法律實(shí)施，其授予的權(quán)力必須是由法律明確并限定。這些權(quán)力有的是職責(zé)本身所具有的，有些則是依據(jù)某種法律的明確規(guī)定所授予的。但是，地方執(zhí)法官必須依其權(quán)力行為，超越其權(quán)力的行為是無效的，如果一個(gè)地方執(zhí)法官超出他所管轄的省之外行為，這種行為是沒有任何效力的，只能被視為是一項(xiàng)個(gè)人行為，而不能視為是公職權(quán)力。

另一個(gè)值得我們注意的問題是，羅馬法學(xué)家認(rèn)為，治權(quán)是有位階之分的：位階較低的行為要受較高層次權(quán)力的制約。正如烏爾比安所指出的，“一個(gè)裁判官不能有超越另一個(gè)裁判官的權(quán)力，一個(gè)領(lǐng)事也不能有超越另一個(gè)領(lǐng)事的權(quán)力”[8]62。平等權(quán)力之間出現(xiàn)僵局時(shí)，就要從皇帝那里尋求解決辦法。這種觀念正是法庭上私法程序的基礎(chǔ)。被授予的權(quán)力必須在被授予的范圍內(nèi)行使。這種理念與城邦政治共同體之間形成鮮明的對(duì)比。而且，在這里很有可能是第一次出現(xiàn)了近代意義上的與國(guó)家相關(guān)的概念。不過，在這一體制中存在一個(gè)明顯的空白，它并未提到金字塔體制的最高點(diǎn)即皇帝的權(quán)力歸屬。這就存在著自相矛盾之處，在一個(gè)不受任何限制的絕對(duì)化體系中如何產(chǎn)生出權(quán)力被授予和控制的法律機(jī)制，因此，認(rèn)為法學(xué)家發(fā)展出關(guān)于權(quán)力性質(zhì)和合法性的統(tǒng)一理論的論斷是一種夸大化的說法。事實(shí)上，這兩種觀點(diǎn)并沒有統(tǒng)一起來。不過，法學(xué)家關(guān)于行政權(quán)力(治權(quán))和司法權(quán)的論述可以被視為是現(xiàn)代早期政治權(quán)力和合法性觀點(diǎn)的源頭，它們?cè)诂F(xiàn)代早期關(guān)于主權(quán)和權(quán)力的論述中不乏自己的追隨者。

四、結(jié)語(yǔ)

羅馬法學(xué)家的理論通常很少表現(xiàn)出原創(chuàng)性的特點(diǎn)。從法學(xué)家對(duì)法(ius)、法律(lex)、正義等的論述不難看出，他們受教于主要哲學(xué)學(xué)派政治思想的傳統(tǒng)環(huán)境中。羅馬法學(xué)家的理論大都來自于基本的或教育性的實(shí)踐工作中，卻與一些著名的哲學(xué)觀點(diǎn)聯(lián)系緊密。這種哲學(xué)觀點(diǎn)大部分呈現(xiàn)出斯多葛主義的取向。不過，值得注意的是，法學(xué)家的大部分理論并沒有建構(gòu)起任何關(guān)于法律或政治思想的理性哲學(xué)立場(chǎng)和體系，在法學(xué)家通常所采取的法律解釋方面也沒有發(fā)揮任何可見的作用。簡(jiǎn)而言之，這些理論僅僅是當(dāng)時(shí)受過教育特別是法學(xué)教育的那部分人的共識(shí)罷了[1]633。

法學(xué)家在政治思想方面的重要性可以在私法或者私法邊緣處找到。司法權(quán)最初是指地方執(zhí)法官給予市民法救濟(jì)方面的權(quán)力，對(duì)法學(xué)家而言，知道哪個(gè)地方官享有司法權(quán)、對(duì)何地以及何人可以適用司法權(quán)是很重要的，因?yàn)檫@關(guān)乎具體的權(quán)力實(shí)施和法律運(yùn)作。由于治權(quán)(imperium)包含有司法權(quán)(iurisdictio)，所以論述地方執(zhí)法官的一般權(quán)力也很重要。這便是地方行政官的權(quán)力和在法律限定范圍實(shí)施這種權(quán)力的理論形成的背景。盡管這方面的理論是零碎而不成形的，但從某種程度來說，這一理論所依賴的概念早已在私法上運(yùn)用成熟了。同樣，就他們對(duì)法人團(tuán)體的關(guān)注而言，法學(xué)家致力尋求的不過是建立私法方面，尤其是地方政府的私法權(quán)利的基礎(chǔ)而已。這種理論將諸如地方行政機(jī)構(gòu)那樣的實(shí)體視為可以擁有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的實(shí)體，并且至少可以在法律問題上加以代表的實(shí)體。因此，私法是理解法學(xué)家政治思想的性質(zhì)和范圍的關(guān)鍵所在。至于法律和正義的一般理論，如前面提到的，法學(xué)家認(rèn)為這種抽象的虛無縹緲的問題是哲學(xué)家們的任務(wù)，對(duì)注重實(shí)務(wù)的法學(xué)家來說，政治理論問題不過是達(dá)到目的的方法和手段而已。也正是在這種理念的影響下，法學(xué)家對(duì)于君主地位的分析較少且不深刻，但它的確挖掘出這樣一個(gè)定律，即皇帝的權(quán)威是建立在人民的主權(quán)移交給他的法律基礎(chǔ)上的[1]627。

總而言之，政治思想經(jīng)典的問題并不是羅馬法學(xué)家感到得心應(yīng)手或者已然作出決定性評(píng)論的問題。法學(xué)家們更注重對(duì)實(shí)在法的研究。他們以法律制度內(nèi)部秩序的統(tǒng)一性、有機(jī)性和連續(xù)性為前提條件，力圖保持對(duì)規(guī)范體系的闡釋和應(yīng)用，從而構(gòu)建精致的法律分析體系并造就實(shí)質(zhì)的法律文化。同時(shí)，羅馬人重傳統(tǒng)的精神也蘊(yùn)含在法學(xué)家的思想中，正是這種精神，使我們能夠明顯地看到羅馬法所具有的連續(xù)性和統(tǒng)一性的脈絡(luò)。羅馬法學(xué)家的思想和理論通過羅馬法呈現(xiàn)給世人，并影響到此后的法律體系和法治觀念。