楊 晨

案情簡介

2015年1月至2016年3月，王某在網(wǎng)上從他人手中購買中華、玉溪等假冒卷煙，在微信、QQ等朋友圈對外銷售，共售出23萬元，獲利3萬元。2016年3月的一天，王某在為客戶運送其訂購的假冒卷煙時，被公安機關查獲，當場從車內(nèi)查獲假冒卷煙100條。經(jīng)鑒定，王某被查獲的卷煙均為假冒注冊商標且偽劣卷煙。

上述事實有被告人供述與辯解、證人證言、手機提取筆錄、微信轉(zhuǎn)賬記錄、微信聊天記錄、電子數(shù)據(jù)檢測報告、價格認定書、鑒定意見等證據(jù)予以證明。

審理過程與審理結(jié)果

一審法院審理認為，被告人王某明知是假冒注冊商標的商品仍予以銷售，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院〈關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉》第一條第三款規(guī)定，銷售明知是假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百一十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院〈關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉》第二條第一款之規(guī)定，應當對其在“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”的量刑幅度內(nèi)判處刑罰。王某歸案后，如實供述本案的犯罪事實，認罪態(tài)度較好。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款之規(guī)定，可以對其從輕處罰。據(jù)此，一審法院判決：一、被告人王某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。二、扣押在案的作案工具，予以沒收，由扣押機關依法予以處理。

一審判決宣判后，王某不服提起上訴，請求判處緩刑，理由：有認罪悔罪的表現(xiàn)，系坦白；屬于初犯、偶犯；涉案時間不長，涉案金額不大；其孩子不到三個月，家庭困難；原審判決罰金10萬元，明顯過高。

二審法院審理認為，王某銷售假冒卷煙的行為侵犯了他人的注冊商標專用權(quán)，構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，同時結(jié)合在案證據(jù)能夠認定王某銷售的涉案卷煙是偽劣卷煙的事實，而上訴人王某明知其從非正常渠道購入的煙草是偽劣產(chǎn)品，還以次充好進行銷售，銷售金額較大，其行為助長了偽劣卷煙的生產(chǎn)和銷售、破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序，侵害了潛在消費者的合法權(quán)益，應當認定王某的行為同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部〈關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見〉》第十六條規(guī)定，行為人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百四十條，銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金，王某銷售金額達23萬，應判處兩年以上七年以下有期徒刑，并處11.5萬以上46萬以下罰金，與一審認定的銷售假冒注冊商標的商品罪量刑比較，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰較重，應按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。但因《中華人民共和國刑事訴訟法》二百三十七條規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。據(jù)此，二審法院認為原判認定事實基本清楚，證據(jù)充分，程序合法，但罪名認定不當，依法予以糾正，判決：一、維持一審判決第二項，即扣押在案的作案工具，予以沒收，由扣押機關依法予以處理。二、撤銷一審判決第一項，即被告人王某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。三、被告人王某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。

案例評析

本案中，一二審判決對銷售假冒卷煙行為作出了不同的刑法定性，同時，以銷售假煙為代表的售賣假貨行為屢見不鮮，沖擊了市場經(jīng)營秩序，刑法適用較為混亂，本文以王某銷售假冒卷煙案切入，通過比較非法經(jīng)營罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪以及詐騙罪的側(cè)重點厘清相關問題。

第一，王某銷售的假冒卷煙經(jīng)鑒定為假冒注冊商標且偽劣的卷煙，同時侵犯了他人的注冊商標專用權(quán)與產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理秩序，同時觸犯銷售假冒注冊商標的商品罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。一個銷售行為，同時觸犯兩個罪名，屬于刑法理論中的想象競合犯，應擇一重罪處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部〈關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見〉》第十六條的規(guī)定即明確了上述適用規(guī)則。王某銷售假冒卷煙案即按照上述競合擇一重罪處罰的規(guī)則定罪量刑。

（漫畫/趙曉蘇）

第二，銷售假冒注冊商標的商品罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的側(cè)重點不同，并非每個案件都按照上述競合規(guī)則予以認定。銷售假冒注冊商標的商品罪重點規(guī)制銷售假冒商標的行為，其前置法為《中華人民共和國商標法》；生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪重點規(guī)制銷售不合格產(chǎn)品的行為，其前置法為《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》。首先，如果銷售的商品是合格商品，只是假冒注冊商標則應按照銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰；其次，如果銷售的商品并未侵犯他人的注冊商標專用權(quán)，如未貼商標、使用的商品并非同一種商品的商標、將還未有人注冊過的商標冒充已經(jīng)注冊的商標在商品上使用的等情形，商品本身不合格的應按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰；最后，如果公訴機關僅擇一舉示銷售的商品系偽劣商品或假冒注冊商標的商品的證據(jù)，人民法院一般按照在案證據(jù)予以審理認定。

第三，以銷售卷煙為例，由于我國實行煙草專賣制度，銷售假冒卷煙的往往是沒有專賣資格的個體，其在銷售假冒卷煙行為時同時可能觸犯非法經(jīng)營罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院〈關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉》第五條，行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。同樣適用一行為觸犯多罪名擇一重處罰的想象競合原則。刑法規(guī)則適用以證據(jù)裁判原則為基礎，據(jù)以定罪處罰的法律事實需要在案證據(jù)予以證實，王某銷售假冒卷煙案中，由于公訴機關未舉證證明王某不具有煙草專賣資質(zhì)，故未按照非法經(jīng)營罪的定罪量刑標準審查其是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

第四，除此之外，在特殊情形下，銷售假貨有可能構(gòu)成詐騙罪。如（2019）浙0421刑初756號刑事判決書認為，被告人從他人處購入廉價酒“中國勁之健”“訌小白”，隨后或假冒“中國勁酒”“江小白”公司的業(yè)務員身份或直接推銷，并謊稱買酒送酒柜、免費裝菜盤、月返廣告費、包退換等，使被害人信以為真，向其購買所謂的“中國勁酒”和“江小白”，從而騙取被害人錢款，認定構(gòu)成詐騙罪。該案中，被告人以種種行為虛構(gòu)商品為真并按照正品價格銷售，使得被害人陷入錯誤認識相信所購買的酒為正品，最終遭受財產(chǎn)損失。相較之下，以假售真型銷售假貨行為被認定為詐騙罪還需要同時具備行為人實施了足以使得被害人陷入錯誤認識的虛假宣傳行為、被害人基于錯誤認識而主動交付財物、被害人無法從其他途徑獲得救濟等條件，認定標準較高。

此外，王某銷售假冒卷煙案中，二審法院雖然認定被告人王某構(gòu)成較重的罪名——生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，但因上訴不加刑原則的限制，維持了一審判決的量刑部分。《中華人民共和國刑事訴訟法》二百三十七條規(guī)定了上訴不加刑原則。王某銷售假冒卷煙案即使變更了罪名，但仍不能加重被告人的刑罰。上訴不加刑規(guī)定是為了保障被告人上訴權(quán)的有效性，如果不作此規(guī)定，被告人可能因擔心上訴之后被判處更重的刑罰而不敢提起上訴，可能會架空二審的權(quán)利救濟和裁判過濾審查功能。王某銷售假冒卷煙案中，二審法院糾正了一審法院的法律適用錯誤問題，同時從制度層面保障了王某的上訴權(quán)，實現(xiàn)了實體正義與程序正義的統(tǒng)一?！?/p>