張向榮

摘要：用人單位安排勞動者加班，應當支付加班費。加班費的支付前提是要有加班事實的存在，加班事實認定需滿足三個要件，即用人單位安排、法定工作時間之外、繼續(xù)從事生產(chǎn)工作。加班費的計算基數(shù)應堅持有約定按照約定執(zhí)行，沒有約定的執(zhí)行法律規(guī)定。加班費的主張及時效也有其特殊之處。

關鍵詞：法定工作時間;加班事實;計算基數(shù);時效

司法實踐中，追索加班費的爭議一直以來都是熱點、難點問題。所謂加班費，是指勞動者按照用人單位生產(chǎn)的需要在法定工作時間之外繼續(xù)從生產(chǎn)勞動所獲得的勞動報酬。企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營，追求利益最大化，安排勞動者加班有時在所難免，但其本身與國家保護勞動者休息權的立法理念是存在價值分歧的。近幾年，勞動者權利意識覺醒，加班費的訴求逐年遞增，現(xiàn)有的法律規(guī)定已遠遠不能滿足司法需求，矛盾突顯。

1 主要法律規(guī)定

1.1 《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》（1994年2月3日中華人民共和國國務院令第146號發(fā)布。根據(jù)1995年3月25日《國務院關于修改<國務院關于職工工作時間的規(guī)定>的決定》修訂）第三條：職工每日工作8小時、每周工作40小時。第七條：國家機關、事業(yè)單位實行統(tǒng)一的工作時間，星期六和星期日為周休息日。企業(yè)和不能實行前款規(guī)定的統(tǒng)一工作時間的事業(yè)單位，可以根據(jù)實際情況靈活安排周休息日。

1.2 《中華人民共和國勞動法》第四十四條：有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：①安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;②休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;③法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。

2 加班事實的認定

加班并非單純的時間經(jīng)過，而是需要以特定的工作作為內容支撐的[1]。判斷是否存在加班，需要同時滿足以下三方面的要件。

2.1 加班是基于用人單位生產(chǎn)和工作的需要，是由用人單位組織安排的

加班不是勞動者的主動行為，而是由用人單位根據(jù)生產(chǎn)需要安排的，所以說加班具有一定的計劃性和被動性。正規(guī)的用人單位都有嚴格的加班審批制度，會對員工的加班行為予以監(jiān)管，該制度經(jīng)過法定的程序審議通過后，就對所有勞動者適用?，F(xiàn)在很多銷售人員為了獲得較高的銷售提成，常常在8小時之外繼續(xù)工作，但因其繼續(xù)工作是自愿主動行為，因此不能構成加班。實踐中勞動者在進行加班活動時應當按照用人單位的加班規(guī)章制度進行加班申請，否則勞動者的加班行為就是無效的，可能構不成加班事實。

2.2 加班是在法定標準工作時間之外進行的

如前所述，勞動者正常的工作時間是有法律規(guī)定的，在正常工作時間之外，用人單位占用了勞動者的休息時間安排其工作的，那就是加班。是否是在法定工作時間之外，實踐中應注意以下三種特殊情形。

2.2.1 單位安排補休的情況

《中華人民共和國勞動法》第44條規(guī)定的休息日加班，用人單位是可以安排勞動者補休的，只要安排補休，用人單位就可以不支付加班費。也就是說被用人單位安排了補休的勞動者就不存在加班，這一點要與法定休假日加班的情形注意區(qū)別，法定休假日安排勞動者工作的是不能以補休的方式替代支付加班費的。

2.2.2 周休一天的情況

《中華人民共和國勞動法》規(guī)定勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十小時。用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。上述規(guī)定可以看出，對于一些特殊的行業(yè)或企業(yè)，只要員工每天工作不超過8小時，每周工作時長不超過40小時，可以實行周休一天的制度，對于這種周六或周日工作的情況就不認定為加班。

2.2.3 實行特殊工時制的情況

特殊工時制主要包括綜合計算工時工作制和不定時工作制。根據(jù)《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》的規(guī)定，對于這種受季節(jié)或行業(yè)影響的實行綜合計算工時制的企業(yè)，比如建筑行業(yè)、旅游等行業(yè)，只要其在審批的周期內平均工作時間未超過法定的標準工作時間，就不構成延時加班。同樣，實行不定時工作的員工，比如常見的保安人員、公司總經(jīng)理，因其工作內容可機動安排，工作時間不固定，因此也不存在延長工作的情況，也沒有所謂的加班。但并不是說實行特殊工時制的勞動者就不需要休息，相反，法律明確表明要保障其休息休假的權利。

2.3 加班是在法定工作時間之外繼續(xù)工作，而非簡單的時間延續(xù)

有些工作和加班非常相識，但實際上并不是加班，還需要結合勞動者的工作崗位、業(yè)務特點、工作強度、報酬支付等綜合認定。比如每年春節(jié)期間，各企事業(yè)單位都會安排中層以上領導進行假期值班，值班期間單位已經(jīng)停止了正常的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務，值班人員并沒有具體的工作任務，工作期間只是定時做一些檢查，做好記錄即可。這種情況一般應認定為值班，而不是加班，兩者主要區(qū)分如下：

①在崗期間的工作任務和強度是否明顯區(qū)別于正常工作期間。值班期間可能也會做一些與本職有關的工作，但強度明顯降低，很大一部分工作內容是與本職工作無關的全局性的工作。

②工作期間是否能夠休息。值班設置的主要目的是為了避免和解決一些突發(fā)重大問題，但突發(fā)重大問題畢竟是少數(shù)情況，因此，絕大部分情況值班是沒有具體工作任務的，工作期間勞動者可以根據(jù)具體情況安排休息。

③勞動者是否吃住在單位。值班一般都安排在一些重大的節(jié)日或者晚上時間，因此，絕大部分單位會安排勞動者值班期間的食宿，特別是住宿問題，一般都有專門的值班休息室供值班人員休息睡覺。

④單位是否已經(jīng)支付值班補貼。值班雖不是加班，但畢竟占用了勞動者的時間，單位會支付一定的值班補貼或者給予其他的一些補償。

3 加班費的計發(fā)基數(shù)

加班費的計發(fā)基數(shù)到底應按照什么標準來計算，各地在理論和實踐中均存在分歧，目前主要有以下三種觀點。

①按本人基本工資標準計發(fā)。主要依據(jù)：勞動部辦公廳關于印發(fā)《關于<勞動法>若干條文的說明》的通知（勞辦發(fā)〔1994〕289號）第44條規(guī)定。

②按勞動合同中約定的工資基數(shù)計發(fā)。主要依據(jù)：關于印發(fā)《工資支付暫行規(guī)定》的通知（勞部發(fā)〔1994〕489號）第13條規(guī)定。

③按地方相關規(guī)定執(zhí)行。主要依據(jù)：比如《江蘇省工資支付條例》（江蘇省人民代表大會常務委員會公告第60號）第六十四條規(guī)定。

上述三個法律規(guī)定，代表了三種關于加班費計算基數(shù)的看法，分別是基本工資、勞動合同約定工資和約定優(yōu)先三種觀點。

關于約定優(yōu)先。很多勞動者和用人單位認為，加班費的計發(fā)基數(shù)就是勞動者每月的應發(fā)工資數(shù)額，這個數(shù)額是固定的、法定的、是不能改變的，但事實卻恰恰相反，加班費的計發(fā)基數(shù)是可以由勞動者和用人單位進行約定的，但必須保證約定的數(shù)額不能低于當?shù)刈畹凸べY標準。勞動法律關系雖然屬于社會法體系，但從大的分類上看仍屬于民事法律關系的范疇，勞動者與用人單位之間在本質上屬于平等法律關系，只要雙方在平等自愿的基礎上達成的一致意見，法律上就是有效的，對雙方當事人均發(fā)生效力。另外，這個約定不應僅局限于雙方簽訂的勞動合同中的約定，在廣義上說還包含集體合同約定以及單位規(guī)章制度的規(guī)定。規(guī)章制度雖然是由單位制定的，但其在制定過程中按照相關法律法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)過了討論和聽取意見的民主程序，一旦表決通過后就對勞資雙方產(chǎn)生了效力，實際上也是勞動者和用人單位協(xié)商一致的結果。

關于績效工資。績效工資能否計入到加班費的計發(fā)基數(shù)里，一直存在爭議。但從實踐中可以看出，多數(shù)情況下都認為績效工資應該計入到加班費的計發(fā)基數(shù)里?？冃ЧべY設計的初衷是為了激勵勞動者，對于收入而言僅是補充、獎勵的作用，但從現(xiàn)實情況看，績效工資早已脫離了原來的設計目的，演變成了工資收入的重要組成部分，甚至是主要收入來源，因此將績效工資納入到加班費的計發(fā)基數(shù)里，不僅是對勞動者權益的保護，還是實踐的選擇結果。但需要注意的是，原來單位已經(jīng)支付的加班費不應再計入新的加班費計發(fā)基數(shù)里。

總的來說，《關于<勞動法>若干條文的說明》和《工資支付暫行規(guī)定》是90年代的產(chǎn)物，其在實踐中也暴露出一定的局限性，特別是有的企業(yè)故意將工資構成中的基本工資或合同中約定的工資設置為最低工資數(shù)額，惡意降低勞動者加班工資的計發(fā)基數(shù)，不利于保護勞動者的權益。結合相關省份的規(guī)定以及司法實踐經(jīng)驗，加班費的計算基數(shù)可以從以下幾個方面加以考量：第一、堅持約定先行。加班的計算基數(shù)只要不低于當?shù)刈畹凸べY標準，勞資雙方可以自行約定計發(fā)基數(shù)，這種約定是合法有效的，對雙方當事人均具有法律效力。第二、當雙方?jīng)]有約定的情況下，按照單位集體勞動合同執(zhí)行，如果集體合同也沒有規(guī)定的，按照單位合法有效的加班規(guī)章制度執(zhí)行。第三、上述兩種方法均不能確認加班基數(shù)的，則按照勞動者主張權利或勞動關系結束前十二個月工資計算月平均工資作為計算該勞動者加班工資的基數(shù)，勞動者實際工作時間不滿十二個月的按照實際月平均工資計算。

4 加班費的主張及時效問題

根據(jù)《關于工資總額組成的規(guī)定》第四條規(guī)定：工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資;（二）計件工資;（三）獎金;（四）津貼和補貼;（五）加班加點工資;（六）特殊情況下支付的工資。該條明確將“加班費”作為工資的組成部分。根據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規(guī)定，加班費屬于勞動報酬，相關爭議處理中應當適用特別仲裁時效規(guī)定。用人單位在勞動關系存續(xù)期間拖欠勞動者加班費，勞動者只要在勞動關系終止后的一年內提出的，其訴權均受法律保護。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第四十二條規(guī)定：勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。根據(jù)該規(guī)定可知，勞動者在主張權利時只要提供初步證據(jù)比如打卡記錄、加班審批表等證明有加班事實即可，至于加班費的支付情況主要舉證責任應由用人單位來承擔，如果用人單位拒絕將承擔不利后果。但需要注意的是，根據(jù)原勞動部發(fā)布的《工資支付暫行規(guī)定》第六條的規(guī)定，用人單位應對于勞動者的工資發(fā)放記錄保存兩年以上備查。因此用人單位對于工資發(fā)放記錄等材料的舉證義務應限于兩年之內。[2]超出兩年期間，用人單位就不再負有舉證責任，此時勞動者就應當對自己的主張主動承擔舉證責任，如果勞動者舉證不能，其主張的超過2年的加班費申請就可能得不到法律的支持。可見，加班費的主張不受一年一般時效的限制，但其主張還受到舉證責任分配等其他方面的約束。

5 結束語

加班不僅是一個復雜的法律問題，還是一個社會問題。在科學技術和經(jīng)濟高速發(fā)展的現(xiàn)代社會，勞動生產(chǎn)率的提高已不取決于延長工作時間，而是依靠管理水平、科學技術水平和勞動力素質的提高[3]。對于企業(yè)而言，要避免無效加班，提高加班的合理性和計劃性。對于勞動者而言，對于不合理的加班要主動收集證據(jù)，積極維護個人權益。

參考文獻

[1] 王林清、楊心忠：《勞動合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用》第201頁

[2] 賈新芳主審：山東省高級人民法院（2020）魯民申1646號再審民事裁定書

[3] 關懷主編：《勞動法》 第160頁