摘要：“避風(fēng)港原則”是美國1998年制定的《數(shù)字千年著作權(quán)法案》提出的一個概念。這個法案旨在解決互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)時代著作權(quán)保護的法律問題。本文擬介紹美國相關(guān)法律的規(guī)范以及實務(wù)見解，探討實務(wù)上的爭議，并借由歸納相關(guān)實務(wù)判決的見解，提出結(jié)論與建議，作為我國將來司法實務(wù)運作的參考。

關(guān)鍵詞：避風(fēng)港;網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者;數(shù)字千年著作權(quán)法案

分類號：D923

一、美國著作權(quán)法概述

由于美國在二十世紀九十年代的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)爭議案件不斷發(fā)生，已造成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)營上的困擾，故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者希望能夠通過立法來厘清他們在法律上的責(zé)任，不要因為他人侵害著作權(quán)的行為，進而使自已成為被告。依此，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（World Intellectual Property Organization，以下簡稱WIPO）針對數(shù)字化互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展所產(chǎn)生的著作權(quán)問題，召開“關(guān)于著作權(quán)與鄰接權(quán)相關(guān)問題的外交會議”，通過《世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約》（The WIPO Copyright Treaty，簡稱WCT）及《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演及錄音物條約》（The WIPO Performances and Phonograms Treaty，簡稱WPPT）等兩項國際條約。然而，在上述條約制定時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因擔(dān)心自身責(zé)任的增加，加上當時各方對于免責(zé)條件并無達成共識，導(dǎo)致在WIPO的國際公約中無法厘清網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任。

為了能夠落實前述所言的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約》及《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演及錄音物條約》，在多方的角力及協(xié)調(diào)之下，于1998年10月28日由時任美國總統(tǒng)的克林頓批準通過《數(shù)字千年著作權(quán)法案》，其中規(guī)定“避風(fēng)港（Safe Hobor）”的機制，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供業(yè)者對于使用者侵害的內(nèi)容無所知悉，且未在使用者侵害的行為中獲得利益，并且于接獲著作權(quán)人的侵害通知后，立即遵守“通知刪除（Notice and takedown）”程序的規(guī)定，就可以對于使用者使用其服務(wù)侵害著作權(quán)的行為免責(zé)，相對而言，為了平衡保障著作權(quán)人、使用者及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三方之間，倘若使用者為反對的通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)立即轉(zhuǎn)達著作權(quán)人，而當著作權(quán)人于接獲該反對通知而未在10至14天內(nèi)向法院提起訴訟時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)先將原被刪除或阻絕的資料恢復(fù)，此即所謂“反對通知及回復(fù)（counter-notice and put back）”的程序。

由上述得知，美國著作權(quán)法中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，乃是因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動游說立法而提出，并非由著作權(quán)人要求增加其責(zé)任，其立法目的是希望能降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)營成本及風(fēng)險，并且在網(wǎng)絡(luò)使用者侵權(quán)時能在一個合理的法律規(guī)范前提之下獲得免責(zé)機會;而美國也于其著作權(quán)法中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“避風(fēng)港”機制制定之后，紛紛向其他各國推行此一制度，進而使得如：澳大利亞、智利、新加坡、哥倫比亞、巴拿馬等國家與美國所簽署的自由貿(mào)易協(xié)定，就完全是采取美國著作權(quán)法的標準。

二、美國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)達使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)日漸泛濫，因此，除了針對個別網(wǎng)絡(luò)使用者的直接網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為進行追訴之外，著作權(quán)人更通過間接侵權(quán)責(zé)任制度來追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的相關(guān)責(zé)任，以有效扼止其著作權(quán)侵害的擴大。雖然美國著作權(quán)法中并未明文間接侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，但在學(xué)說及實務(wù)上皆肯定有著作權(quán)間接侵權(quán)的概念，而將該侵權(quán)責(zé)任分為輔助侵權(quán)責(zé)任及代理侵權(quán)責(zé)任兩種。

1.直接侵權(quán)責(zé)任

直接侵權(quán)責(zé)任，是指不以行為人主觀上是否有故意或過失歸責(zé)事由為要件的嚴格責(zé)任。倘若依此原則套用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所產(chǎn)生的結(jié)果是，一旦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺出現(xiàn)著作權(quán)侵權(quán)資料時，盡管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于著作權(quán)侵權(quán)事實無所知悉，也要承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任。

2.間接侵權(quán)責(zé)任

間接侵權(quán)責(zé)任，又稱為次要侵權(quán)責(zé)任（Secondary Liability），包括輔助侵權(quán)責(zé)任及代理侵權(quán)責(zé)任兩種。

（1）輔助侵權(quán)責(zé)任

類似我國民法典第一千一百六十九條的“幫助侵權(quán)”，在此指第三人協(xié)助侵權(quán)行為人從事侵權(quán)行為。其要件有二：首先，主觀上必須明知網(wǎng)絡(luò)使用者有直接侵權(quán)行為的發(fā)生;再者，客觀上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須提供實質(zhì)上的協(xié)助（materially contribute）。因此，輔助侵權(quán)責(zé)任主要是基于與網(wǎng)絡(luò)使用者的直接侵權(quán)行為間有相互關(guān)聯(lián)性，而和代理侵權(quán)責(zé)任乃基于與直接侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)使用者關(guān)聯(lián)性上有所不同。

（2）代理侵權(quán)責(zé)任

代理侵權(quán)責(zé)任，指雇用人有辦法監(jiān)督、控制受雇人的行為，故要為其侵權(quán)行為負責(zé)，且不以雇用人是否有故意或過失為必要，屬于無過失的一種。在此是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因疏于管理而所應(yīng)負的責(zé)任。其要件有二：首先，必須從侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)使用者的侵權(quán)行為獲得直接的經(jīng)濟利益;再者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須有權(quán)力及能力控制侵權(quán)行為的發(fā)生，只要符合上述兩個要件，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)使用者的直接侵害行為并不知悉，然而基于與網(wǎng)絡(luò)使用者的相互關(guān)聯(lián)性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍須替代他人負起侵權(quán)的責(zé)任。因此，著作權(quán)人為使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有代理侵權(quán)的責(zé)任，必須在訴訟中證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者確實有控制侵權(quán)行為發(fā)生的權(quán)能，卻被動地不采取任何監(jiān)督的行為;另外，著作權(quán)人也同時必須證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于侵權(quán)使用者的侵權(quán)行為獲得直接的經(jīng)濟利益。

三、美國通知刪除制度

美國《數(shù)字千年著作權(quán)法案》當中，第二部份為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵害責(zé)任限制法案（Digital Millennium Copyright Infringement Liability Limitaion Act，簡稱OCILLA），當中設(shè)有通知刪除的制度，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一旦收到著作權(quán)人的侵權(quán)通知時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則必須立即移除侵權(quán)內(nèi)容，方可免于對于著作權(quán)人的金錢損害賠償及禁制令（Injunction）的主張。在美國著作權(quán)法下，主要有四種“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”：

一是美國DMCA第512條第（a）項所定的“短暫性的數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳輸（Transitory Digital Network Communications）”，屬于網(wǎng)絡(luò)運作所需的基礎(chǔ)服務(wù)，例如通過網(wǎng)絡(luò)所為的信息“傳輸（transmission）”、“發(fā)送（routing）”、“連線（providing connections）”或過程中的“中介及短暫儲存（intermediate and transient storage）”等服務(wù)。

二是美國DMCA第512條第（b）項所定的“系統(tǒng)快取（System Caching）”，指借由系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)進行資料的“中介及暫時儲存（intermediate and temporary storage）”服務(wù)者。

三是美國DMCA第512條第（c）項所定的“使用者要求信息的系統(tǒng)或儲存（Information Residing on Systems or Networks at Direction of Users）」，是依使用者的指示，將信息儲存于系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)的情形。

四是美國DMCA第512條第（d）項的“信息搜尋工具（Information Location Tools）”，包括使用“目錄、指引、參考、指標或超鏈接（directory，index，reference，pointer，or hypertext link）”等，將使用者連接到其所搜尋的網(wǎng)站。

上述四種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者除短暫性的數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳輸提供者外，系統(tǒng)快取、使用者要求信息的系統(tǒng)或儲存、信息搜尋工具提供者皆有規(guī)定通知刪除制度。依據(jù)美國著作權(quán)法第512條第b項第2款第E目及第d項第3款的規(guī)定，倘若網(wǎng)絡(luò)使用者將未經(jīng)著作權(quán)人同意授權(quán)的作品內(nèi)容上傳于網(wǎng)絡(luò)上，當著作權(quán)人依據(jù)第512條第c項第3款所規(guī)定的法定通知方式及格式通知上述三種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者時，上述三種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須立即移除或阻絕其他使用者接觸侵權(quán)內(nèi)容，方可獲得免責(zé)的機會。

四、Viacom公司訴YouTube公司案

1.關(guān)于YouTube網(wǎng)站

YouTube是一個來自美國的視頻分享網(wǎng)站，使用者可以通過它上傳、觀看視頻并評論視頻內(nèi)容，其創(chuàng)辦者為陳士駿、查得·賀利（Chad Hurley）、賈德·卡林姆（Jawed Karim），成立的宗旨就是希望網(wǎng)友能夠“表現(xiàn)你自己（Broadcast Yourself）”，創(chuàng)立以來廣受大量網(wǎng)友的歡迎，進而使YouTube成為一個極其轟動的網(wǎng)站，至今已超過有十億的用戶，后來遂被美國搜尋引擎龍頭Google以16.5億美元天價收購。

2.關(guān)于Viacom International集團

Viacom是一個美國的媒體企業(yè)集團，其主要的營業(yè)項目包括電影和有限電視，Viacom旗下?lián)碛蠧BS、MTV、尼克隆頓（Nickelodeon）、VHI、BET、派拉蒙（Paramount）、無限廣播、國家廣播公司（TNN）、鄉(xiāng)村音樂電視（CMT）、娛樂時間（Showtime）、布洛克巴斯特（Blockbuster）等知名公司，多樣化的領(lǐng)域使得Viacom收入來源十分豐富，而知名卡通海綿寶寶（SpongeBob）的著作權(quán)，亦是Viacom所擁有，Viacom在2000年的總收入為200多億美元，全球員工達到12萬多人，其擁有的版權(quán)數(shù)共有50萬個，是全球第四大的傳媒集團。

3.訴訟經(jīng)過

在2007年初時，Viacom及其所屬的四家公司，向美國紐約南區(qū)地方法院（United States District Court For The Southern District Of New York）對于知名視聽網(wǎng)站YouTube提起著作權(quán)的侵權(quán)訴訟，其原因在于Viacom發(fā)現(xiàn)其所擁有著作權(quán)的知名卡通影片“海綿寶寶（SpongeBob）”、“南方四賤客（South Park）”及其他電視節(jié)目、電影影片等，被上傳到Y(jié)ouTube的網(wǎng)站上供不特定人觀看，因此Viacom遂依據(jù)美國著作權(quán)法第512條的規(guī)定，向YouTube發(fā)出通知信請求將侵權(quán)作品從網(wǎng)站上取下，而YouTube也在收到通知信后訊速取下侵權(quán)的影片，但Viacom漸漸發(fā)現(xiàn)這種做法并不能有效抑制侵權(quán)影片的上傳，因為只要YouTube刪除那些侵權(quán)影片后沒多久，即會有更多侵權(quán)影片上傳到Y(jié)ouTube，進而使得“通知/刪除”制度形同虛設(shè)，因為此一原因，Viacom遂要求YouTube與其進行影片相關(guān)的授權(quán)，若不為授權(quán)則YouTube須設(shè)置過濾程序來停止非法的上傳行為，然而，YouTube皆拒絕上述兩項的請求，以致于談判破裂，Viacom憤而之下遂對于YouTube提起訴訟，同時亦將“Google”列為共同被告，并求償美金10億元。

本案中法律上最重要的爭點集中在美國著作權(quán)法中的避風(fēng)港條款，在此案中，Google就不斷的主張他們一旦被受到通知后，就會立即執(zhí)行通知后刪除的動作，有時候甚至還不去調(diào)查到底這些內(nèi)容是否是合法，因此Google認為他們已善盡美國著作權(quán)法中的職責(zé);再者，YouTube也指出Viacom對于YouTube上的影片哪些未獲授權(quán)也不清楚。

對此，Viacom反駁Google的說法，由于侵權(quán)影片眾多而使得瀏覽YouTube網(wǎng)站的使用者均能夠輕易地辨別哪些影片為侵權(quán)影片，同理可知，YouTube根本亦概略知悉在其網(wǎng)站上侵權(quán)的影片內(nèi)容，且YouTube與使用者的使用約款（Term of use）及技術(shù)，均對于使用者的侵權(quán)行為有監(jiān)控能力，但YouTube卻處在被動的地位，僅有收到來自于Viacom的通知信時才開始尋找及移除侵權(quán)影片，Viacom因而主張YouTube完全不適用美國著作權(quán)法避風(fēng)港中的免責(zé)規(guī)范。

然而Viacom的努力并沒有成功，法院的判決中多次指出美國著作權(quán)法法條中并無明文基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者任何主動監(jiān)控、尋找侵權(quán)行為的義務(wù)，而是要基于著作權(quán)人的通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者再去作出快速刪除的動作;法院也指出YouTube已善盡其責(zé)任，在接獲Viacom通知其網(wǎng)站上約有10萬件受著作權(quán)所保護的影片后，便于下一個工作日就完成刪除侵權(quán)影片的動作，此外，若要YouTube為Viacom被侵權(quán)的行為負責(zé)，必須YouTube對于侵權(quán)行為具有“明確”的認知，才能要求YouTube必須承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任，因此，法院認為Viacom所提出的論點過于薄弱而判決Viacom敗訴。

Viacom獲得敗訴判決后決定上訴到聯(lián)邦上訴法院，上訴法院對于第一審的判決部分維持、部分不認同，于是又發(fā)回到地方法院重新審理，于2013年4月作出判決，再次判定Viacom敗訴。最后，Google與Viacom兩家公司纏訟7年的侵權(quán)官司，于2014年3月18號以和解落幕。

五、結(jié)論

從上述Viacom訴YouTube一案中，可得到兩個重要的結(jié)論，第一，法院認為美國著作權(quán)法中并未對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課以主動監(jiān)督侵權(quán)行為的義務(wù)，而必須是著作權(quán)人負有主動監(jiān)督侵權(quán)行為的義務(wù)，進而再要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為通知刪除的動作;第二，法院認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對于侵權(quán)行為有明確認知時，權(quán)利人始得要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，否則權(quán)利人難以通過訴訟來加以改變。

通過上述法院的判決，可得知美國著作權(quán)法對于著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為時所受到的保障似乎略顯嚴苛，不僅須立于主動監(jiān)控侵權(quán)行為的義務(wù)，且必須使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于侵權(quán)行為的主觀要件達到“明確”的認知方得論以間接侵權(quán)責(zé)任，對于著作權(quán)的保障稍嫌不足。

現(xiàn)行美國著作權(quán)法第512條（m）項已經(jīng)排除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)負有主動監(jiān)督使用者侵權(quán)行為的義務(wù)，由該條文的立法宗旨可得知，立法者希望網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的業(yè)務(wù)上是立于一個被動且中立的角色，如此規(guī)范才有助于落實網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“避風(fēng)港”免責(zé)機制，即“通知/刪除”制度。

在“通知/刪除”制度架構(gòu)之下，美國著作權(quán)法將識別著作權(quán)侵權(quán)行為的責(zé)任分配給了著作權(quán)人，故監(jiān)控侵權(quán)的責(zé)任還有成本理應(yīng)要由著作權(quán)人來概括承受，倘若要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在為數(shù)眾多的網(wǎng)絡(luò)使用者中，逐一地去監(jiān)控其行為的適法與否，將對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來具大無比的時間及經(jīng)營成本，進而不利于整體網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與進步，但就全面性來說，如此立法將造成著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)使用者達到三贏的立法目的蕩然無存，著作權(quán)人對于捍衛(wèi)其作品的保障將顯得更為困難及嚴峻。

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作者簡介：王宸祚（1994-），男，漢族，河南周口人，貴州民族大學(xué)法學(xué)院，法律碩士（法學(xué)）在讀。

（貴州民族大學(xué) 貴州貴陽 550025）