李慧泉

一、基本案情

發(fā)包方甲公司與施工方乙公司之間存在建設(shè)工程合同關(guān)系。雙方約定，工程總價款為500萬元，工程驗收合格，提供正式發(fā)票后，甲公司付款。工程驗收合格后，乙公司開具200萬元發(fā)票，甲公司支付200萬元工程款，其后，因乙公司經(jīng)營陷入困境，無法開具剩余發(fā)票，甲公司拒付剩余工程款。乙公司起訴，請求甲公司扣除稅務(wù)費(fèi)用情況下，支付剩余工程款。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，在合同明確約定開具發(fā)票作為付款條件的情況下，一方未開具發(fā)票，另一方可以拒絕付款。合同依法成立后，應(yīng)按照合同約定全面履行自己的義務(wù)，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。當(dāng)一方未開具發(fā)票時，另一方可以拒絕支付工程款。

第二種意見認(rèn)為，先履行抗辯中的履行抗辯應(yīng)是可能的對待履行行為，雙方的履行應(yīng)具有對等性和可能性。雖然合同明確約定開具發(fā)票作為付款條件，在一方確實(shí)無法開具發(fā)票時，應(yīng)考慮合同雙方權(quán)利義務(wù)的對等性和履行行為的可能性，當(dāng)一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，而確實(shí)無法開具發(fā)票時，不屬于合同履行中的先履行抗辯，此時，應(yīng)按照違約責(zé)任規(guī)則進(jìn)行處理，另一方應(yīng)在對方承擔(dān)責(zé)任的情況下支付工程款。

三、評析意見

我們認(rèn)同第二種意見，按照違約責(zé)任規(guī)則可以更好地處理此類合同爭議。

首先，先履行抗辯中的履行抗辯應(yīng)是對待履行行為。民法典第526條規(guī)定了先履行抗辯權(quán)，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。本條中的“相應(yīng)的履行請求”即是指對待履行行為，強(qiáng)調(diào)履行行為應(yīng)具有一定的對等性，即“在其不適當(dāng)履行的范圍內(nèi)拒絕相應(yīng)的履行請求”。[1]在延遲履行和瑕疵履行情況下，必須構(gòu)成根本違約，非違約方才能行使先履行抗辯權(quán)，而在部分履行情況下，只能就違約部分拒絕相應(yīng)的履行要求。[2]否則，先履行抗辯會導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)出現(xiàn)不對等，出現(xiàn)“顯失公平”，有違合同正義。本案中，乙公司主要義務(wù)為建設(shè)工程施工，次要義務(wù)為開具發(fā)票，甲公司義務(wù)為支付工程款。雖然合同約定開具發(fā)票后付款，但與付款義務(wù)對應(yīng)的建設(shè)工程已完成，乙公司因經(jīng)營問題無法開具發(fā)票，僅是次要義務(wù)，不屬根本違約，甲公司抗辯應(yīng)在開具發(fā)票造成損失所對應(yīng)的范圍內(nèi)，不能以先履行抗辯拒絕支付所有剩余工程款。

其次，先履行抗辯中的履行抗辯應(yīng)是可能的履行行為。先履行抗辯是后履行方在合同履行過程中提出的抗辯，其目的是促使先履行方履行合同義務(wù)以確保后履行方利益的實(shí)現(xiàn)，其效果是阻止對方請求權(quán)行使，而不是導(dǎo)致請求權(quán)消滅。[3]如果先履行方已經(jīng)履行不能，后履行方無論是否抗辯都難以促使先履行方履行義務(wù)，此時，先履行抗辯權(quán)行使會使雙方陷入合同僵局。同時，這種機(jī)械適用履行抗辯也會導(dǎo)致實(shí)務(wù)中難以操作和落實(shí)。[4]因此，履行不能時，履行抗辯應(yīng)轉(zhuǎn)化為違約責(zé)任，按照違約責(zé)任對雙方權(quán)利義務(wù)綜合評價，以終局、高效解決整個合同爭議。民法典第577條規(guī)定了違約責(zé)任，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。本案中，乙公司已完成建設(shè)工程，但因經(jīng)營原因無法開具剩余發(fā)票，此時甲公司行使先履行抗辯請求權(quán)，難以實(shí)現(xiàn)自身目的，導(dǎo)致合同陷入僵局。此時，法院應(yīng)當(dāng)按照違約責(zé)任規(guī)定進(jìn)行審理，一并解決雙方合同爭議，要求乙公司承擔(dān)采取補(bǔ)救措施或賠償損失的同時，責(zé)令甲公司支付工程款。

最后，以違約責(zé)任處理，符合法律規(guī)定，可以更好解決合同糾紛，促進(jìn)交易目的實(shí)現(xiàn)。為了保障合同履行，法律規(guī)定同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)，但這些抗辯權(quán)只是在一定期限內(nèi)中止履行合同，并不消滅合同履行效力，因此，合同履行中的抗辯屬于延緩的抗辯。[5]如上，當(dāng)合同主要義務(wù)已經(jīng)履行，次要義務(wù)履行不能時，再適用履行抗辯，易導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)不對等與合同僵局。此種情況下，違約責(zé)任規(guī)則為我們更好處理合同雙方權(quán)利義務(wù)提供了制度規(guī)范。違約責(zé)任是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)時，依法產(chǎn)生的民事責(zé)任。[6]違約責(zé)任規(guī)則綜合考慮合同雙方權(quán)利義務(wù)，彌補(bǔ)履行抗辯制度缺陷，可以更好處理不履行合同義務(wù)的問題。民法典第577條規(guī)定違約責(zé)任，同時，民法典第580條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以請求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行;（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高;（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行。有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。第592條規(guī)定，當(dāng)事人都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生有過錯的，可以減少相應(yīng)的損失賠償額。本案中，乙公司主要義務(wù)已履行，次要義務(wù)履行不能，雖然約定開具發(fā)票后付款，但乙公司因經(jīng)營原因無法開具發(fā)票，甲公司抗辯應(yīng)在開具發(fā)票造成損失所對應(yīng)的范圍內(nèi)。此時，可以根據(jù)違約責(zé)任，在乙公司承擔(dān)不能開具發(fā)票所造成損失的情況下，甲公司向乙公司支付剩余工程款。

合同正義與合同自由是民法典兩項基本原則。合同正義強(qiáng)調(diào)給付之間的等值性，負(fù)擔(dān)和風(fēng)險合理分配[7];合同自由則是當(dāng)事人在法律允許范圍內(nèi)就合同事項享有選擇和決定的自由[8]。實(shí)踐中，上述原則也會出現(xiàn)沖突，體現(xiàn)為交易公平與合同嚴(yán)守之間的矛盾。本案中，雖然合同約定付款義務(wù)以開具發(fā)票為條件，但開具發(fā)票與付款義務(wù)之間確實(shí)存在不對等性，此種情況下，一方無法開具發(fā)票，任由一方以履行抗辯拒絕付款，會使得合同陷入僵局，造成實(shí)質(zhì)不公平，甚至?xí)霈F(xiàn)權(quán)利濫用。此時，以違約責(zé)任規(guī)則，在平衡當(dāng)事人利益基礎(chǔ)上，終局性解決合同爭議，能夠協(xié)調(diào)合同正義與合同自由兩項基本原則，充分實(shí)踐民法典機(jī)能。

[1] 參見最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2020年版，第435頁。

[2] 參見王利明、楊立新、王軼、程嘯著：《民法學(xué)》（下），法律出版社2020年版，第678頁。

[3] 同前注[2] ，第678頁。

[4] 參見郝紹彬、王秦：《破產(chǎn)清算中不能以約定先開發(fā)票后付款行使履行抗辯權(quán)》，《人民司法》2021年第11期。

[5] 參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2007年版，第130頁。

[6] 同前注[5] ，第284頁。

[7] 參見王澤鑒：《民法債編總論.基本理論.債之發(fā)生》（總第1冊），三民書局1993年版，第70頁。

[8] 參見崔建遠(yuǎn)、戴孟勇：《合同自由與法治（上）》，載高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第278頁。

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