郭大磊 金華捷

摘 要：實踐中，關于保薦代表人低價突擊入股行為是否利用職務便利以及犯罪數(shù)額如何認定存在爭議。證券公司的保薦業(yè)務既有勞務行為的性質(zhì)，又有職務行為的性質(zhì)。保薦代表人利用其中的職務行為因素，向擬上市公司索取或者接受經(jīng)濟利益的，屬于“利用職務便利”。受賄犯罪數(shù)額是職務行為的對價，保薦代表人低價突擊入股行為屬于交易型受賄，應當以涉案股份上市前轉(zhuǎn)讓時的市場價格與保薦代表人支付對價的價差來認定受賄數(shù)額。

關鍵詞：保薦代表人 低價突擊入股 職務便利 受賄數(shù)額認定

近年來，證券公司的保薦代表人在保薦期間以低于市場的價格入股擬上市公司的案件并不鮮見。這類案件因涉案金額巨大、影響惡劣而備受社會各界關注。同時，這類案件在刑事處理方面也存在較大爭議，對于相關保薦代表人往往止于行政處罰，包括沒收違法所得、罰款及證券市場禁入等，沒有進入到刑事司法程序。本文將結(jié)合筆者辦理的我國保薦代表人突擊入股行為入刑的第一案——張某某等3人非國家工作人員受賄案，對這類保薦代表人低價突擊入股行為的刑事認定進行分析，以期為司法實務中的類案處理提供借鑒。

一、案情簡介及爭議焦點

2009年至2010年間，被告人鈕某某系甲證券公司投資銀行部總經(jīng)理，被告人張某某、陳某某系甲證券公司投資銀行部職員。2009年9月間，甲證券公司投資銀行部副總經(jīng)理劉某某經(jīng)鈕某某許可承攬乙公司首次公開發(fā)行股票項目（下稱IPO項目），并指派張某某、陳某某等組成保薦團隊進入乙公司，由張某某全面負責乙公司IPO項目的材料撰寫及上會前的準備工作，由陳某某負責該項目招股說明書中非財務部分的撰寫。鈕某某在該項目的立項會、內(nèi)核會中行使投票權。

2009年9月至10月期間，劉某某與乙公司董事長管某某商議入股乙公司。管某某為確保公司順利上市，同意乙公司增資擴股200萬股。經(jīng)劉某某分配，被告人鈕某某、張某某以4元的單價分別出資100萬元購入25萬股，陳某某以相同單價出資60萬元購入15萬股。后經(jīng)被告人張某某與管某某商議，乙公司再次增資擴股80萬股，并由張某某以7.85元單價出資55萬元購入7萬股。（上述股份均由他人代持）

2011年1月，乙公司以55.36元/股的價格首次發(fā)行A股通用股票。被告人張某某、鈕某某、陳某某拋售股票后，分別獲益2000余萬元、1000余萬元和400余萬元。經(jīng)評估，三名被告人入股時，乙公司股權價格區(qū)間在11.8元/股-20.2元/股之間。

張某某等3人非國家工作人員受賄案是保薦代表人低價入股擬上市公司這類案件中的一個典型案例。在司法認定中，本案主要存在兩個法律適用上的疑難問題。一是權錢交易的利益輸送發(fā)生在保薦期間，保薦代表人是否利用了職務便利。在受賄犯罪的構成要件體系中，利用職務便利是作為客觀附隨要件存在的。[1]是否具有職務便利，是區(qū)分錢權交易和勞務獲益的根本界限。很多商業(yè)賄賂案件的分歧焦點，就在于職務行為和勞務行為如何區(qū)分。張某某等3人非國家工作人員受賄案中，也存在“職務性”與“勞務性”之辯。

二是行為人支付對價并事后獲利，受賄的數(shù)額如何認定。受賄數(shù)額不僅是一個罪量要素，是司法機關量刑的依據(jù)，也是體現(xiàn)受賄罪質(zhì)的要素。這類案件中往往存在多個價格，如上市前股份的轉(zhuǎn)讓價、上市前股份的評估價格、上市后股票的發(fā)行價、上市后行為人的拋售價格等。如何抓住錢權交易的本質(zhì)，結(jié)合上述4個價格來確定這類案件的受賄數(shù)額，是實踐中爭議較大的問題。張某某等3人非國家工作人員受賄案中，兩輪擴股增資的股份轉(zhuǎn)讓單價分別為4元、7.85元，上市后股票發(fā)行價為55.36元，案發(fā)后的評估價為11.8元/股-20.2元/股這個區(qū)間。司法機關對于如何確定受賄數(shù)額存在不同意見。

上述兩個問題在邏輯上具有依次遞進關系，筆者結(jié)合我國受賄犯罪的刑法原理，對上述兩個問題進行分析，以期為類案處理提供借鑒。

二、保薦代表人“利用職務便利”的辨析

實踐中，不少保薦代表人低價突擊入股的案件都是以涉嫌非國家工作人員受賄罪進入司法機關視野的，但這類案件最終均沒有進入刑事司法程序，主要是因為對保薦代表人是否利用職務便利存在爭議。在張某某等3人非國家工作人員受賄案中，張某某等是否利用職務便利也是案件的核心爭議焦點。

一種觀點認為保薦代表人沒有“利用職務便利”。主要理由是對擬上市公司公開發(fā)行證券具有決定權的機構是中國證監(jiān)會，而非證券公司，證券公司所從事的保薦業(yè)務是一種具有中介服務性質(zhì)的工作，而非組織、管理等職權工作，因此，保薦代表人不具有利用職務便利的客觀基礎。[2]

另一種觀點則持相反意見。主要理由是保薦機構從業(yè)人員出具擬上市公司上市所必須具備的發(fā)行保薦書等專業(yè)報告，必須根據(jù)擬上市公司是否符合法律、行政法規(guī)和我國證監(jiān)會的有關規(guī)定進行，保薦機構從業(yè)人員的行為不再是服務性、合意性的勞務行為，而是具有管理性、單向性的職務行為，因此符合非國家工作人員受賄罪中“利用職務上的便利”的構成要件。[3]

依筆者之見，保薦代表人的保薦業(yè)務具有職務性。根據(jù)刑法基本原理及相關司法解釋的規(guī)定，非國家工作人員受賄罪中的“職務便利”并非泛指所有與工作崗位相關的內(nèi)容，而是指基于職務行為所產(chǎn)生的管理權和決定權。所以，是否存在“職務行為”，就成為判斷涉嫌非國家工作人員受賄案件是否具有“利用職務便利”因素的關鍵所在。關于保薦行為到底是職務行為還是純粹的勞務行為，第一種觀點之所以強調(diào)保薦業(yè)務是一項中介服務工作，就是將這類業(yè)務定義為一種勞務行為，而否認其具有職務行為的性質(zhì)。實踐中，也確實有一些涉嫌受賄犯罪的案件，最終是從“勞務”行為的角度予以出罪的。

那么，如何準確認定保薦行為是勞務行為還是職務行為，筆者認為，勞務行為和職務行為的本質(zhì)差異在于，勞務行為具有服務性和對價性，而職務行為具有單向性和決定性。在勞務行為中，交易雙方基于民事合意，由一方支付對價購買服務，由相對方提供服務。在這重法律關系中，勞務行為是可以購買并可以用金錢進行交換的，而購買勞務的基礎在于雙方的民事合意。而職務行為不存在對價，屬于一種決定權，是不能基于民事合意進行購買和交易的。因此，一旦行為人以經(jīng)濟利益購買這種具有管理和決定性質(zhì)的職務行為，就形成了所謂的“錢權交易”。例如，典型商業(yè)賄賂案件中的企業(yè)采購行為，這種采購權就是單向性的，不能基于民事合意進行交易。

筆者認為，證券公司的保薦業(yè)務屬于復合型業(yè)務，既有勞務行為的性質(zhì)，又有職務行為的性質(zhì)。根據(jù)《中華人民共和國證券法》（本文所稱《中華人民共和國證券法》系本案低價突擊入股行為發(fā)生時正在施行的1998年制定發(fā)布、2005年修訂的《中華人民共和國證券法》，以下簡稱2005年《證券法》，現(xiàn)已修訂）及《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》（本文所稱《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》系本案低價突擊入股行為發(fā)生時正在施行的2008年制定發(fā)布、2009年修訂的《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》，以下簡稱2009年《管理辦法》，現(xiàn)已廢止，被2020年制定發(fā)布的《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》所替代），保薦業(yè)務具有以下內(nèi)容：一是對發(fā)行人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員、實際控制人、股東等人進行輔導和培訓;二是出具保薦書，推薦發(fā)行人證券上市或者發(fā)行證券;三是配合中國證監(jiān)會開展審核工作;四是在上市后督導發(fā)行公司履行相關義務。這四項業(yè)務中，第一項業(yè)務屬于勞務行為，而后三項業(yè)務則具有職務行為的性質(zhì)。第一項業(yè)務本質(zhì)上是輔導、培訓行為，旨在提高擬上市公司的從業(yè)能力。在這項保薦業(yè)務中，擬上市公司與保薦人基于民事合意、雙向選擇，一方提供輔導和培訓的服務，一方支付對價，具有雙向性和服務性的特點，因而屬于勞務行為。第二項業(yè)務本質(zhì)上是推薦行為，系《證券法》等法律規(guī)范賦予證券公司的法定推薦權。2009年《管理辦法》第28條的規(guī)定，證券公司推薦擬上市公司并非單純地基于合同約定，而必須要根據(jù)發(fā)行人是否符合法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的有關規(guī)定，決定是否對其作出推薦。第三項業(yè)務本質(zhì)上是審核行為，且該審核行為系由證券公司配合證監(jiān)會開展。第四項業(yè)務本質(zhì)上是監(jiān)督、指導行為。由于監(jiān)督、指導本身就具有單向性的特點，該項業(yè)務無疑也屬于職務行為。

由于上述三種職務行為都具有單向性的特點，在形式上均能表現(xiàn)為決定權、管理權，尤其是第二項業(yè)務的推薦權，本質(zhì)上屬于推薦決定權。因此，保薦代表人具有“利用職務便利”的客觀基礎。事實上，第一種觀點提出的保薦業(yè)務屬于中介服務行為以及證監(jiān)會才具有最終決定權的觀點，并不能否認保薦業(yè)務是一種職務行為。保薦業(yè)務的內(nèi)容具有多樣性，既有勞務行為的成分，也有職務行為的因素。而保薦代表人利用其中的職務行為的因素，向擬上市公司索取或者接受擬上市公司提供的經(jīng)濟利益，當然屬于非國家工作人員受賄罪中的“利用職務便利”。因此在定罪環(huán)節(jié)，這類行為可以構成非國家工作人員受賄罪。

三、涉案受賄數(shù)額的認定

受賄數(shù)額如何認定，是保薦代表人低價突擊入股類案件辦理中的另一個難點。在張某某等3人非國家工作人員受賄案中主要有兩種意見：

第一種觀點認為，評估機構出具的評估結(jié)論證實，涉案股份的市場價格處于11.8元/股-20.2元/股這個區(qū)間。應以每股的最低評估價格11.8元扣除涉案人員實際支付的4元、7.85元的單價，再結(jié)合入股的數(shù)量，確定受賄的數(shù)額。[4]

第二種觀點認為，我國的法律在當時并沒有規(guī)定私募市場的價格，行為人以4元/股或7.85元/股的價格入股在當時的環(huán)境下是合理的市場價格，因而不存在受賄數(shù)額。[5]

筆者認為，受賄犯罪中受賄的數(shù)額是職務行為的對價。具體到本案中，職務行為的對價如何體現(xiàn)？2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第2條對這類情形規(guī)定了兩種受賄數(shù)額認定模式：股份、股權實際轉(zhuǎn)讓的，以轉(zhuǎn)讓時股份價值計算;未轉(zhuǎn)讓的，以實際獲利數(shù)額認定。[6]保薦代表人低價突擊入股類案件中，涉案的股份通常發(fā)生實際轉(zhuǎn)讓，保薦代表人也會支付一定的對價。市場行為是建立在平等主體之間真實意思表示基礎之上的，市場主體要獲取擬上市公司的股份，就應當以股份的市場價格進行結(jié)算。而涉案的保薦代表人因為有權力因素、職務行為的介入，其只要支付遠低于市場價格的對價即可獲得股份轉(zhuǎn)讓。因此，涉案股份上市前轉(zhuǎn)讓時的市場價格與保薦代表人支付對價的價差就是職務行為的對價。

上述第二種觀點認為，擬上市公司的股份價格沒有參照依據(jù)和明確法律規(guī)定，只要雙方形成合意，涉案保薦代表人與擬上市公司議定的股份轉(zhuǎn)讓價格就是市場價格，因而這類案件中不存在職務行為對價的問題。筆者并不否認日常生活中很多合法第三人獲取擬上市公司股份之時，也是以合意方式確定轉(zhuǎn)讓價格。但是，議定價格和市場價格是兩個具有交叉關系的概念。議定價格強調(diào)雙方合意，而市場價格則是考慮投入成本、市場潛力、盈利能力等因素。兩種價格可能有重合區(qū)間，但也可能存在偏差。在合法第三人通過合意方式確定價格的情況下，由于雙方不存在錢權交易，即便合意價格偏離市場價格區(qū)間，只能視為市場主體的利益讓渡，不受法律的規(guī)制。然而，在保薦代表人低價突擊入股擬上市公司案件中，保薦代表人與擬上市公司存在錢權交易的關系，一旦合意價格偏離市場價格區(qū)間，這個價差就是職務行為的對價，須受到刑法評價。

在保薦代表人低價突擊入股類案件中，由于保薦代表人通常會支付對價，因此，這類行為符合交易型受賄的特征。在這類受賄中，司法機關既要抓住職務對價的本質(zhì)，也要兼顧到市場的因素。這是因為，市場本身就有波動性，市場經(jīng)濟中的交易行為，不可避免會存在價格博弈或者讓利的現(xiàn)象。行為人在支付對價之時，對價的價格確實可能存在混雜著市場本身的因素。因此，在計算受賄數(shù)額時，也要將市場因素剝離?！兑庖姟返?條以存在“明顯”偏離市場的價格[7]，作為認定交易型受賄的本質(zhì)特征，就是要將實踐中一些以交易形式收受財物，但交易價格與市場價格差別不大的情形排除出犯罪圈。因為這種情形中的“價差”可能是由市場因素導致的，錢權交易的特征并不明顯。在保薦代表人低價突擊入股類案件中，也要關注到這一問題。如果經(jīng)評估的市場價格與實際支付價格差別不大的，則不成立受賄。這種情況下，雖然保薦代表人索要或收受股份確實違規(guī)，但其畢竟支付了股份對價，受賄中的職務行為對價無法形成，錢權交易的本質(zhì)無法體現(xiàn)。

至于保薦代表人拋售股票所獲得的收益只能屬于受賄所得的孳息。這種情形下，行為人獲取收益是基于持有證券以及證券市場的正常漲跌機制，與其是否提供職務行為沒有關聯(lián)。

[1] 參見勞東燕：《論受賄罪的實行行為》，《政法論壇》2020年第2期。

[2] 該意見系筆者根據(jù)辯護方提出的辯護意見、專家論證意見自行歸納。

[3] 該意見系筆者根據(jù)公訴機關的意見自行歸納。

[4] 該意見系筆者根據(jù)公訴機關和審判機關的意見自行歸納。

[5] 該意見系筆者根據(jù)辯護人的觀點、相關專家的論證意見自行歸納。

[6] 《關于關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第2條規(guī)定，干股是指未出資而獲得的股份。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論。進行了股權轉(zhuǎn)讓登記，或者相關證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應當認定為受賄數(shù)額。

[7] 《關于關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財務的，以受賄論處：（1）以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的;（2）以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的;（3）以其他交易形式非法收受請托人財物的。