姚 瑤

大連醫(yī)科大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院，遼寧大連，116044

2020年伊始，突如其來的新型冠狀病毒(以下簡稱“新冠病毒”)給人民群眾的生命健康造成了嚴(yán)重威脅，并對我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展帶來了沉重打擊。鑒于新型冠狀病毒肺炎(以下簡稱“新冠肺炎”)具有人傳人的特性，國家采取了異地返鄉(xiāng)報告、隔離等強(qiáng)有力的防控措施。但是，仍有許多人故意隱瞞疫區(qū)旅居史或者與疫區(qū)人員的密切接觸史(以下簡稱“疫區(qū)接觸史”)，不履行居家隔離或者定點隔離的要求，隨意出入公共場所，最后不僅自己被確診為新冠肺炎感染者，同時也造成了多人感染或多人被隔離的嚴(yán)重后果。例如，四川雅安老人侯某有意隱瞞行程密切接觸百余人[1]、廣東佛山丁某德隱瞞行程致使225人隔離[2]、海南東方張某智隱瞞密切接觸疫區(qū)人員情況致使19名醫(yī)護(hù)人員以及50名同診室人員隔離[3]……由于新冠肺炎疫情在全球范圍內(nèi)擴(kuò)散，隱瞞境外行程、入境后未嚴(yán)格落實隔離觀察、隨意出入公共場所的行為也受到了廣泛關(guān)注。例如，河南鄭州郭某鵬隱瞞境外行程，致使24人被采取集中隔離措施[4]，河南焦作劉某門等四人隱瞞從境外回國事實，拒不執(zhí)行政府禁令[5]……在此背景下，利用刑事法律手段對造成新冠病毒傳播或者傳播危險的行為人進(jìn)行規(guī)制，發(fā)揮刑法的懲治與預(yù)防功效，是在特殊時期維護(hù)社會秩序、保證人民群眾利益、保障防疫工作順利進(jìn)行的現(xiàn)實需要。同時，刑事司法的參與，也是國家安撫社會緊張情緒，回應(yīng)由此類行為引發(fā)的恐慌、不安、甚至憤怒情緒的重要手段。

1 隱瞞疫區(qū)接觸史類案件的刑法界定

本文研究的隱瞞疫區(qū)接觸史類行為主要指新冠病毒感染患者，在尚未確診感染新冠病毒之前，刻意隱瞞自己的疫區(qū)接觸史，拒不履行衛(wèi)生行政部門提出的疫情預(yù)防、控制措施，而造成新冠病毒傳播或者傳播危險的結(jié)果。而對于在確診之前，除了隱瞞疫區(qū)接觸史，隨意出入公共場所外，具體實施了何種危害公共安全的行為則需要根據(jù)案件事實進(jìn)行具體分析。

具體而言，本文研究的“隱瞞型”案件具有如下特點。①隱瞞自己或者他人的疫區(qū)接觸史。行為人隱瞞疫區(qū)接觸史大多是害怕自己或與自己有親密關(guān)系的人被周圍人排斥，這種心理的產(chǎn)生也與自身衛(wèi)生防疫教育不足有密切關(guān)系。②沒有按照要求履行新冠肺炎疫情的預(yù)防與控制措施。未履行隔離義務(wù)，隨意出入公共場所，是該類案件的核心特點。例如，在某地啟動一級應(yīng)急響應(yīng)之后，行為人仍出入麻將廳等人流密集場所；行為人在自身出現(xiàn)發(fā)燒、咳痰癥狀后，仍然出入公共場所等。更有甚者，不僅未按照要求使自己與外界隔離以防止新冠病毒傳播，而且在明知自己出現(xiàn)了發(fā)燒、咳痰癥狀后，故意往電梯間樓層按鍵上涂抹口水，或者在人流密集處刻意吐痰，意圖傳播新冠病毒，表現(xiàn)出明顯的反社會型人格障礙。③造成了新冠病毒傳播或者傳播危險。違反新冠病毒肺炎疫情預(yù)防、控制措施的行為，引發(fā)了新冠病毒傳播或者傳播危險，威脅或?qū)嶋H損害了人民群眾與醫(yī)護(hù)人員的身體健康甚至生命安全，嚴(yán)重妨害防疫工作的順利開展。④行為主體為新冠病毒肺炎確診人員。只有最終行為人被確診為新冠病毒肺炎患者，才可以判定行為人實施違反隔離相關(guān)義務(wù)的行為時導(dǎo)致病毒傳播或者具有傳播危險。

2 隱瞞疫區(qū)接觸史類行為的刑法規(guī)制困惑

截止2020年3月3日，全國檢察機(jī)關(guān)共介入偵查引導(dǎo)取證涉疫情刑事犯罪6428件8595人；審查提起公訴962件1144人[6]。在諸多涉疫情犯罪中，刻意隱瞞疫區(qū)接觸史、不履行隔離義務(wù)、隨意出入公共場所的涉罪行為不僅危害了公共安全，同時也對防疫工作造成了不良影響，具有嚴(yán)重的社會危害性。然而，在對此類涉罪行為進(jìn)行刑法規(guī)制的過程中產(chǎn)生了諸多問題。以下試詳述之。

2.1 實現(xiàn)人權(quán)保障機(jī)能的司法途徑缺失

2020年1月30日，最高人民檢察院下發(fā)的《關(guān)于在防控新型冠狀病毒肺炎期間刑事案件辦理有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》指出，對于危害疫情防控、嚴(yán)重擾亂社會秩序的犯罪行為，依法從嚴(yán)從重把握。該指導(dǎo)意見表達(dá)了司法機(jī)關(guān)維護(hù)社會穩(wěn)定的明確態(tài)度和堅強(qiáng)決心，彰顯了司法機(jī)關(guān)的職責(zé)使命。在新冠肺炎疫情防控的特殊時期，人民群眾生命安全、身體健康等法益處于巨大風(fēng)險之中，對因隱瞞疫區(qū)接觸史、不履行隔離義務(wù)而導(dǎo)致病毒傳播或者傳播危險的行為進(jìn)行“從嚴(yán)從重”處罰，具有一定的正當(dāng)性基礎(chǔ)，是為了達(dá)到懲治與預(yù)防危害人民群眾生命安全法益以及妨害公共衛(wèi)生管理秩序行為目的的合理方式。然而，應(yīng)當(dāng)警惕的是，在“從嚴(yán)從重”的呼聲下，刑事司法有可能難以保持理性，從而產(chǎn)生侵犯人權(quán)的風(fēng)險。

刑法的人權(quán)保障與法益保護(hù)機(jī)能之間具有此消彼長的關(guān)系。保護(hù)法益呼聲高漲，必然導(dǎo)致犯罪圈的擴(kuò)大或刑罰力度的加強(qiáng)，從而導(dǎo)致國家在利用公權(quán)力懲治犯罪的過程中產(chǎn)生侵犯人權(quán)的風(fēng)險。刑法以嚴(yán)厲的刑罰手段作為懲治犯罪分子的武器，一旦用之不當(dāng)將造成無法恢復(fù)的傷害。為了避免刑罰的濫用，謙抑性原則主張刑法是行政法等其他部門法的保障法，只有當(dāng)其他法律不足以應(yīng)對造成嚴(yán)重法益侵害的行為，刑法才應(yīng)當(dāng)介入，以達(dá)到懲治與預(yù)防犯罪的功效，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。刑法的謙抑性原則與刑法人權(quán)保障機(jī)能具有內(nèi)在邏輯相關(guān)性，充分堅守刑罰為最后的手段是保障人權(quán)的必然要求，兩者都是古典刑法學(xué)派堅持的基本立場。然而，隨著社會的轉(zhuǎn)型升級，自由刑法逐漸向安全刑法、預(yù)防刑法發(fā)展，刑法介入的早期化、抽象化成為了刑法重要特點，如《中華人民共和國刑法修正案(九)》增設(shè)的超載、超速型危險駕駛罪，準(zhǔn)備實施恐怖活動罪等均屬抽象危險犯[7]。抽象危險犯中危險成立不需要司法工作人員根據(jù)案件事實進(jìn)行判定，這種抽象的危險是由立法者直接規(guī)定的，只要達(dá)到了立法者所規(guī)定的危險的成立標(biāo)準(zhǔn)就構(gòu)成犯罪。例如，只要機(jī)動車駕駛?cè)搜褐芯凭窟_(dá)到80mg/100mL時，就認(rèn)定機(jī)動車駕駛?cè)藰?gòu)成醉酒駕駛，具有危害道路交通安全的危險，成立危險駕駛罪，而無須實際考慮機(jī)動車駕駛?cè)说木屏咳绾?，是否因飲酒?dǎo)致駕車能力降低等實際情況。抽象危險犯主張刑法保護(hù)的早期化、抽象化雖然降低了犯罪證明的難度，但是卻導(dǎo)致刑法保護(hù)的過度化，導(dǎo)致出現(xiàn)刑法風(fēng)險[8]。

2020年2月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部以及司法部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)，該《意見》在宏觀政策層面所產(chǎn)生的是宣傳教育和司法提示作用[9]。根據(jù)該規(guī)定，只要新冠肺炎確診患者違反規(guī)定進(jìn)入公共場所或者乘坐公共交通工具，就認(rèn)為成立以危險方法危害公共安全罪。《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)規(guī)定以危險方法危害公共安全罪，是與放火罪、決水罪、爆炸罪以及投放危險物質(zhì)罪規(guī)定在同一個法條中。放火罪等罪名都是具體的危險犯，危險的有無都應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行判斷，即只有行為人的行為在客觀上實際產(chǎn)生了危害公共安全的危險，才可以認(rèn)定成立放火罪等罪名。

而鑒于以危險方法危害公共安全罪與放火罪等罪名規(guī)定在同一法條中，刑法理論與實務(wù)通說認(rèn)為以危險方法危害公共安全罪與放火罪等罪名具有同質(zhì)性，危險的有無都應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行判斷，只有行為人的行為在客觀上實際產(chǎn)生了危害公共安全的危險，才可以認(rèn)定成立以危險方法危害公共安全罪。但是上述《意見》指出，新冠肺炎確診患者，只要是進(jìn)入公共場所或者乘坐公共交通工具就成立以危險方法危害公共安全罪。顯然，這種危險是刑法規(guī)范擬制的危險，這種規(guī)定擴(kuò)展了以危險方法危害公共安全罪的成立范圍，從而產(chǎn)生侵犯人權(quán)的危險。另外，有學(xué)者指出，以危險方法危害公共安全罪的“危險方法”必須滿足行為本身可以直接導(dǎo)致侵害公共安全之風(fēng)險這一本質(zhì)特征，而未必是發(fā)生結(jié)果的具體危險[10]。其實，這種主張也是站在了抽象危險犯的立場上，具有侵犯人權(quán)的風(fēng)險。

在此前提下，在懲治隱瞞疫區(qū)接觸史類行為中，對于法益保護(hù)與人權(quán)保障如何取舍？在法律規(guī)范已經(jīng)確定、司法機(jī)關(guān)必須遵守的前提下，司法機(jī)關(guān)如何適度平衡人權(quán)保障與法益保護(hù)的緊張關(guān)系？首先，應(yīng)當(dāng)肯定的是，在特殊社會情勢下，使人權(quán)保障機(jī)能適度讓步，向法益保護(hù)機(jī)能的適度傾斜是合理的。立足于法律的最大價值是實現(xiàn)人類福祉這一宗旨，應(yīng)當(dāng)適時、適當(dāng)?shù)叵麥p刑法立法謙抑主義，為社會安全筑起最后一道屏障，將刑法擴(kuò)張視為洪水猛獸的觀念顯然已經(jīng)不合時宜了[11]。此時，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是，如何采取適當(dāng)?shù)氖侄伪ＷC傾斜的適度性。筆者認(rèn)為，既然在抽象危險犯中因果關(guān)系的考察已經(jīng)不具有現(xiàn)實有效性，那么就應(yīng)當(dāng)通過合理界定行為人主觀的心理，堅守罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中的主觀相當(dāng)?shù)囊?刑與責(zé)相適應(yīng))，以維持保護(hù)法益與人權(quán)保障的適當(dāng)平衡。正是認(rèn)識到行為人主觀心理界定對犯罪成立的重要性，“兩高”在妨害疫情防控刑事案件的法律適用聯(lián)合答記者問中才補(bǔ)充強(qiáng)調(diào)，構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，要求行為人主觀上具有傳播新冠病毒的犯罪故意。遺憾的是，目前為止，并沒有可操作的、可以判定并區(qū)分行為人是否具有主觀惡性，以及具有何種主觀惡性的客觀判斷方法。

2.2 罪名的選擇與適用存在爭議

過失以危險方法危害公共安全罪是《刑法》危害公共安全罪中的罪名，它在十余年前的“非典”防疫期間發(fā)揮了重要的作用。對于“過失造成非典型肺炎傳播的”行為之所以按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，而不是妨害傳染病防治罪，是由于在2003年4月8日，原衛(wèi)生部把非典型肺炎列為乙類傳染病進(jìn)行管理，所以，罪狀表述為“引起甲類傳染病傳播或者有傳播危險”的妨害傳染病防治罪無法適用于“過失造成非典型肺炎傳播”的行為。

2008年6月25日，最高人民檢察院和公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》(公通字〔2008〕36號)擴(kuò)大了妨害傳染病防治罪的入罪范圍，將“引起甲類或者按甲類管理的傳染病傳播或者有傳播危險的”也可以妨害傳染病防治罪定罪處罰。而鑒于國家衛(wèi)健委已于2020年1月20日將新冠肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》(以下簡稱《傳染病防治法》)規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。所以當(dāng)下，對于拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照《傳染病防治法》提出的預(yù)防、控制措施的新冠肺炎確診患者或者疑似患者，可以依照妨害傳染病防治罪定罪處罰。鑒于此，若行為人主觀上對危害結(jié)果的發(fā)生持有的是故意或者放任的心態(tài)，則涉嫌構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。若行為人主觀上對危害結(jié)果的發(fā)生持有過失的主觀心態(tài)，行為人不僅涉嫌觸犯了妨害傳染病防治罪，也涉嫌觸犯過失以危險方法危害公共安全罪。過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪都可以規(guī)制隱瞞疫區(qū)接觸史、不采取隔離措施而過失導(dǎo)致新型冠狀病毒傳播的行為。

3 隱瞞疫區(qū)接觸史類行為的刑法規(guī)制路徑

在主張“從嚴(yán)從重”的刑事司法政策的同時，刑事司法機(jī)關(guān)在辦理此類案件時，應(yīng)當(dāng)時刻秉承冷靜司法的理性，避免刑法盲動主義。在避免侵犯人權(quán)，適度平衡法益保護(hù)與人權(quán)保障的要求下，司法人員應(yīng)當(dāng)結(jié)合心理學(xué)原理，對行為人所實施的具體的客觀行為的主觀心理態(tài)度進(jìn)行分析，合理區(qū)分并界定犯罪故意與犯罪過失，并尋找恰當(dāng)?shù)淖锩麑﹄[瞞疫區(qū)接觸史的行為進(jìn)行刑法規(guī)制，以實現(xiàn)“主客觀相統(tǒng)一”的刑法理念。

3.1 結(jié)合心理學(xué)原理區(qū)分犯罪故意與犯罪過失

隱瞞疫區(qū)接觸史、拒不執(zhí)行隔離義務(wù)、隨意出入公共場所的行為人，具體實施了何種客觀行為，是判斷其主觀上具有的是犯罪故意還是犯罪過失的依據(jù)。然而在具備相關(guān)資料的前提下，還需要結(jié)合心理學(xué)相關(guān)原理作為判斷方法，從而合理界定和區(qū)分行為人的主觀惡性。

3.1.1 “否定型心理防御機(jī)制”通常反映出行為人犯罪過失心理。對于隱瞞疫區(qū)接觸史、尚未確診感染新冠肺炎的行為人，在尚未出現(xiàn)明顯的發(fā)燒、咳嗽等疑似癥狀的情況下出入公共場所，最后被確診為新冠肺炎感染者，即已造成新冠病毒傳播或者傳播危險。但是若沒有其他可以認(rèn)定行為人對危害結(jié)果的發(fā)生主觀上具有故意的客觀證據(jù)，就不能將行為人的主觀認(rèn)定為犯罪故意。值得注意的是，不僅不能隨意認(rèn)定為犯罪故意，認(rèn)定成立犯罪過失也應(yīng)當(dāng)慎重。

實際上，對于隱瞞疫區(qū)接觸史的行為人在明知自己具有發(fā)燒、咳嗽等疑似癥狀，仍去公共場所的情況，行為人可能認(rèn)為自己只是患有普通感冒，即使懷疑自己感染了新冠病毒，但是主觀上拒絕承認(rèn)，這種心理與已經(jīng)有明顯生理感受的病人諱疾忌醫(yī)心理相同，是“否定型的心理防御機(jī)制” 在發(fā)揮作用。心理防御機(jī)制是由奧地利著名的心理學(xué)家西格蒙德·弗洛伊德最初提出的。自我防御機(jī)制是一種個體自我保護(hù)的心理行動，主要作用是幫助人們延緩、減輕和解除心理緊張，適應(yīng)外界環(huán)境[12]。否定型的心理防御機(jī)制也可稱為自騙型的心理防御機(jī)制，主要通過自我欺騙來避免現(xiàn)實刺激帶給自己過重的傷害，使得自己恢復(fù)心理平衡。具有疫區(qū)接觸史的行為人，隱瞞實際情況，極有可能是由于否定型的心理預(yù)防機(jī)制發(fā)揮作用。而為了強(qiáng)化這種否定與自騙，行為人甚至給自己尋找安慰借口，心存自己發(fā)燒、咳嗽等癥狀是由于風(fēng)寒所致的僥幸心理。所以，對于具有疑似新冠肺炎癥狀的人員，即使因為不履行隔離等義務(wù)出入公共場所，致使發(fā)生嚴(yán)重危害后果的行為人，若無其他可證明其主觀惡性的客觀行為，也無法認(rèn)定其對危害結(jié)果的發(fā)生具有希望或者放任的主觀故意。但是，在此情況下成立“過于自信”的犯罪過失的可能性較大。

綜上所述，在行為人有疑似新冠肺炎癥狀時，不能輕易認(rèn)定為成立犯罪故意。根據(jù)舉重以明輕的原則，若行為人自身尚無明顯的疑似癥狀，或者屬于無癥狀患者，然而實際上卻導(dǎo)致了病毒傳播或者傳播危險的后果，并不能據(jù)此將行為人的主觀心態(tài)認(rèn)定為犯罪故意。另外，在此情況下認(rèn)定行為人主觀上是否具有刑法中“過于自信”的主觀惡性時更需要特別衡量，不能輕易入罪。

3.1.2 “反社會型人格障礙”反映出行為人犯罪故意心理。反社會人格障礙又稱為病態(tài)人格障礙，它是一類以不顧及他人權(quán)利、侵犯他人權(quán)利為主要表現(xiàn)的人格障礙[13]。它以高度的攻擊性，缺乏羞愧感，不能從經(jīng)歷中取得經(jīng)驗、教訓(xùn)，行為受偶然動機(jī)驅(qū)使，社會適應(yīng)不良為主要特征[14]。除非隱瞞疫區(qū)接觸史，明知自己具有發(fā)燒、咳痰等疑似新型冠狀病毒感染癥狀，已經(jīng)認(rèn)識到自己具有感染新型冠狀病毒的可能，而故意實施將口水摸到電梯按鍵上，或者故意不戴口罩辱罵他人等行為，才可認(rèn)定其具有刑法意義上故意危害公共安全的犯罪故意，其實施的行為可以認(rèn)定為在犯罪故意心態(tài)下實施的危害公共安全的犯罪行為。質(zhì)言之，判定行為人具有犯罪故意的必備要件是行為人的行為表現(xiàn)出其具有“反社會型人格障礙”，否則，不能僅憑借行為人實施了不戴口罩、隨地吐痰、不履行隔離義務(wù)之行為，而認(rèn)定其具有故意危害公共安全的主觀惡性。

3.2 隱瞞疫區(qū)接觸史類行為罪名適用辨析

刑法可以用來規(guī)制隱瞞疫區(qū)接觸史、不履行隔離義務(wù)的行為的罪名分別為以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪以及妨害傳染病防治罪。

3.2.1 明顯的反社會行為涉嫌構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。上述《意見》明確規(guī)定以危險方法危害公共安全罪規(guī)制故意傳播新型冠狀病毒的危害行為。具有爭議的是，對于隱瞞疫區(qū)接觸史類的行為，滿足何種情況可以認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。有學(xué)者認(rèn)為，如果行為人主觀方面是故意傳播傳染病，違反防控強(qiáng)制性規(guī)定，并且引發(fā)了傳染病在公眾場所的傳播，則符合《刑法》第114條規(guī)定，行為人成立以危險方法危害公共安全罪[15]。但問題是，在司法實踐中如何對“故意”進(jìn)行認(rèn)定？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的客觀行為表現(xiàn)與心理學(xué)相關(guān)原理對故意心理進(jìn)行認(rèn)定。在司法實際中，除非已經(jīng)確診攜帶新型冠狀病毒的人員，或者已被明確告知進(jìn)行隔離治療的疑似病人并在日后被確診為新冠狀肺炎患者，實施了故意不戴口罩出入公共場所、在公共場所隨地吐痰、往電梯間按鍵上涂抹口水等明顯反社會行為，表現(xiàn)出了“反社會型人格障礙”，才可將上述確診人員或者被要求隔離的疑似病人的行為認(rèn)定構(gòu)成以危害方法危害公共安全罪。正如學(xué)者所言，對“頂風(fēng)作案”予以及時嚴(yán)懲，凸顯了對積極的一般預(yù)防之側(cè)重[16]。

質(zhì)言之，當(dāng)本文的研究主體，即隱瞞型的疑似攜帶新型冠狀病毒的人員滿足下列條件時，才可以將其行為直接認(rèn)定為具有導(dǎo)致病毒傳播或者傳播危險的犯罪行為，以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。第一，有疫區(qū)接觸史且已經(jīng)具有發(fā)燒或者咳嗽等生理反應(yīng)；第二，實施了故意不戴口罩出入公共場所、故意在公共場所隨地吐痰、故意往電梯間按鍵上涂抹口水等一種或多種行為，行為具有明顯反社會特性；第三，行為人實施上述行為后被確診為新型冠狀肺炎患者，即上述行為具有導(dǎo)致新型冠狀病毒傳播危險。

3.2.2 否定型心理防御行為涉嫌構(gòu)成妨害傳染病防治罪。如前所述，現(xiàn)階段可以用來規(guī)制“過失造成新型冠狀病毒肺炎傳播”的立法資源有妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪兩個罪名。那么司法機(jī)關(guān)究竟以哪一個罪名對拒不執(zhí)行防疫預(yù)防、控制措施，過失造成病毒傳播的疑似新型冠狀病毒感染者，進(jìn)行定罪處罰呢？筆者認(rèn)為，妨害傳染病防治罪是首選罪名。首先，若以過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，在進(jìn)行危害結(jié)果是否可歸責(zé)于行為人的判斷時，就要進(jìn)行因果關(guān)系的判斷，否則無法讓行為人對危害結(jié)果的發(fā)生承擔(dān)刑事責(zé)任。然而，對于傳染病致害的因果關(guān)系的判斷卻是司法實務(wù)的難題。在這個層面，妨害傳染病防治罪避免了因果關(guān)系判斷的誤區(qū)，因為根據(jù)該罪罪狀表述，只要行為人的行為引發(fā)了傳染病傳播或者有傳播的嚴(yán)重危險，就可以對行為人以妨害傳染病防治罪定罪處罰。其次，利用妨害傳染病防治罪進(jìn)行定罪處罰，不僅可以起到懲治妨害疫情防控工作、危害人民群眾生命安全與身體健康的犯罪行為人的作用，同時也更有利于發(fā)揮刑法的一般預(yù)防作用，有利于提高民眾的公共衛(wèi)生意識，促使民眾自覺遵法守法。有學(xué)者指出，基于疫情防控的特殊背景，當(dāng)行為人持過失心態(tài)傳播甲類或按甲類管理的傳染病時，應(yīng)優(yōu)先適用妨害傳染病防治罪[17]。最后，“兩高”在答記者問中也明確表示，“妨害傳染病防治罪危害公共衛(wèi)生，實際上也是一種危害公共安全的行為，其與過失以危害方法危害公共安全罪，實際上是法條競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于一般法的適用原則，優(yōu)先適用妨害傳染病防治罪?！庇纱?，隱瞞疫區(qū)接觸史的新型冠狀病毒疑似感染人員拒絕執(zhí)行隔離措施，隨意出入公共場所，造成他人隔離，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的應(yīng)當(dāng)以妨害傳染病防治罪進(jìn)行定罪處罰。

另外，在司法實踐中，合理運(yùn)用妨害傳染病防治罪對隱瞞疫區(qū)接觸史類的行為進(jìn)行刑法規(guī)制，就要準(zhǔn)確理解并掌握該罪相關(guān)的構(gòu)成要件要素。在刑法理論探討中，妨害傳染病防治罪的主觀罪過是故意還是過失存在爭議，持故意論者認(rèn)為，妨害傳染病防治罪的犯罪主體明知自己的行為具有引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險而希望或者放任該種結(jié)果的發(fā)生。本罪的實行行為多半是明知故犯，認(rèn)為行為人在行為時對自己可能引起的后果沒有認(rèn)識，是不合理的[18]。然而，根據(jù)該罪的罪狀表述，該罪以違反《傳染病防治法》為前提，而產(chǎn)生引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，該罪的最低檔法定刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，這與刑法中交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪等過失犯罪的最低檔法定刑幅度相同。反之，如果將該罪認(rèn)定為故意犯罪，那么該罪的法定刑應(yīng)當(dāng)與以危險方法危害公共安全罪的法定刑相協(xié)調(diào)。所以，根據(jù)體系解釋的原則，可以判定妨害傳染病防治罪的主觀罪過為過失，即可以認(rèn)為行為人違反《傳染病防治法》的行為是故意的，但是對于危害結(jié)果的產(chǎn)生一定是反對的心理狀態(tài)。另外，“兩高”明確表示，“妨害傳染病防治罪與過失以危害方法危害公共安全罪是法條競合關(guān)系”，也印證了司法機(jī)關(guān)將該罪認(rèn)定為過失犯罪的觀點。

在將該罪認(rèn)定為過失犯罪的基礎(chǔ)上，又產(chǎn)生了附加的理論困惑。對于過失犯而言，理論上是以危害結(jié)果的實際發(fā)生為犯罪成立要件的，而僅因產(chǎn)生了“傳染病傳播的嚴(yán)重危險”就將行為人定罪處罰，那么是否就表明本罪顛覆了傳統(tǒng)的過失結(jié)果犯的理論，而產(chǎn)生了以“危險狀態(tài)的發(fā)生”為標(biāo)志的過失危險犯的傾向？陳興良教授并不認(rèn)同過失危險犯的立法例，并指出，所謂過失危險犯實際上是過失犯的故意行為的犯罪化。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)成立的是故意的抽象危險犯[19]。筆者認(rèn)為，將過失危險犯界定為故意的抽象危險犯只是針對同一情形的不同表述，不僅不能否認(rèn)過失危險犯的客觀存在，反而驗證了過失危險犯存在的合理性。在將本罪侵害的法益界定為公共安全時，本罪可以認(rèn)為是過失危險犯。但是，妨害傳染病防治罪更宜認(rèn)定為傳統(tǒng)的過失結(jié)果犯。這是由于，該罪被規(guī)定在《刑法》妨害社會管理秩序罪中，以侵害傳染病管理秩序為主要特征，在這個層面，將妨害傳染病防治罪的客觀行為侵害的法益界定為公共衛(wèi)生管理秩序的法益，在此將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”理解為侵害公共衛(wèi)生管理秩序法益的具體表現(xiàn)，就可以將該罪認(rèn)定為過失結(jié)果犯。結(jié)合公共衛(wèi)生管理秩序的法益進(jìn)行考察，不僅與本罪的罪名相協(xié)調(diào)，也避免了理論上基于將本罪作為過失危險犯的觀點，而提出本罪具有擴(kuò)大犯罪圈嫌疑的爭論。

既然結(jié)合本罪的罪名表述以及本罪在刑法分則體系中的定位，將本罪的法益圍繞公共衛(wèi)生管理秩序展開，那么在實踐中，就有區(qū)分構(gòu)成行政違法的違反《傳染病防治法》行為與構(gòu)成刑事犯罪的違反《傳染病防治法》行為的需求，以此合理限定妨害傳染病防治罪的懲治范圍。通說認(rèn)為行政違法與刑事犯罪的差別在于危害結(jié)果的不同，結(jié)合《傳染病防治法》的規(guī)定，將導(dǎo)致或可能導(dǎo)致傳染病傳播、流行的行為認(rèn)定為行政違法行為；結(jié)合傳染病防治罪，將導(dǎo)致甲類傳染病傳播或者使其產(chǎn)生傳播嚴(yán)重危險的行為人，以妨害傳染病防治罪進(jìn)行定罪處罰。而對于正在廣泛流行的，采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的新型冠狀病毒肺炎而言，行政處罰與刑事追責(zé)的界限并不明顯，無法精準(zhǔn)區(qū)分。筆者認(rèn)為，針對違反新冠肺炎疫情預(yù)防、控制措施的行為，在人權(quán)保障的前提下，不能過分拘泥于行政違法與刑事犯罪的界限的限制，這是特殊時期維持社會秩序的必然要求。正如學(xué)者所言，適度調(diào)整司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，降低犯罪門檻的做法，是法治建設(shè)的應(yīng)有之義，不能簡單地詮釋為是刑法過度侵入社會治理[20]。