呂 順

（廣西師范大學(xué)，廣西 桂林 541006）

在我國憲法學(xué)界，一直以來都有著規(guī)范憲法學(xué)與政治憲法學(xué)兩大基本流派的區(qū)分。近年來，兩者爭論愈演愈烈。在這場爭論中，雙方所引用的理論資源少不了凱爾森、拉班德、施密特、蘆部信喜等法學(xué)大師的經(jīng)典思考，或以之為矛，批評對手，或以之為盾，為自己辯護。然而，只言片語的引用往往會帶來誤解，這些引以為“武器”的論證，往往存在于論文引注中的背景，在專門研究者看來，仍顯得不夠深入。

本文試圖從凱爾森的思考出發(fā)，通過梳理，揭示作為凱爾森的憲法學(xué)思想背景的純粹法理論，尤其是其中的規(guī)范層級結(jié)構(gòu)理論與基礎(chǔ)規(guī)范概念，以展現(xiàn)凱爾森憲法學(xué)思考的全貌。脫離純粹法理論的背景，無法真正理解凱爾森的憲法學(xué)思想。

一、凱爾森的憲法思想

（一）凱爾森的憲法思想概覽

在論述凱爾森的憲法思想之前，面臨著一個詮釋學(xué)循環(huán)的問題，即如果不理解作為背景的純粹法理論，則無法完全理解凱爾森的憲法思想，而一旦進行敘述，則又必須先做梳理，方能一步步揭示其理論背景。對此難題只能從部分入手，借助最終對所有部分的總結(jié)來達至對整體的理解，所以這里將以早期凱爾森的著作《法與國家的一般理論》一書為主要依據(jù)，先去論述凱爾森的憲法思想，再揭示其理論背景，最終通過總結(jié)展示凱爾森對憲法理解的全貌。

凱爾森首先討論的是關(guān)于憲法規(guī)范的本體論問題。在凱爾森看來，憲法分為實質(zhì)意義上的憲法與形式意義上的憲法。形式意義上的憲法只是一個文件，與一般規(guī)范的區(qū)分之處在于修改方式上更加困難。而實質(zhì)意義上的憲法，則是由創(chuàng)造一般規(guī)范的那些規(guī)則所構(gòu)成。在這樣一種區(qū)分中，凱爾森強調(diào)“正是由于實質(zhì)憲法，所以才有一種憲法性法律的特殊形式或一種憲法形式”[1]，只有實質(zhì)憲法，即那些調(diào)整一般規(guī)范之創(chuàng)造的規(guī)范，和決定立法機關(guān)和程序的規(guī)范，才是每個法律秩序的主要因素。至此，實質(zhì)意義上的憲法這一概念的重要性不言而喻。

也正是因為這種概念上的區(qū)分，所以只有在存在制定法形式的憲法之前提下，形式意義的憲法即使憲法比普通法律修改更加困難的規(guī)則，才有存在的可能性。如英國，因為沒有形式意義的憲法，便不存在形式上的憲法與一般規(guī)范修改難易度上的區(qū)分，其實質(zhì)憲法可能是習(xí)慣法，可能是制定法，可能是成文法，也可能是非成文法。

之后，在習(xí)慣何以成為法律規(guī)則的討論中，凱爾森認為，只有實質(zhì)意義憲法設(shè)立了習(xí)慣作為創(chuàng)造法律的程序，習(xí)慣才可以變成法律規(guī)則，此為憲法對習(xí)慣的決定。所以習(xí)慣是一種創(chuàng)造法律的事實，而非像歷史法學(xué)派或社會連帶學(xué)說所宣稱的那樣，僅僅表明了一個法律規(guī)則先前的存在，后者在凱爾森看來是自然法學(xué)說的典型變種，具有在實在法背后才存在真正法律的二元論特色。[1]197而對于法律適用機關(guān)來說，習(xí)慣法規(guī)則與制定法規(guī)則之間是沒有差別的，若非要說有什么差別的話，前者是分權(quán)化的法律創(chuàng)造，后者是集權(quán)化的（立法機關(guān)）法律創(chuàng)造。[1]198

總的說來，凱爾森認為憲法規(guī)范是規(guī)范體系內(nèi)效力最高的規(guī)范層級，其效力可以直接追溯至基礎(chǔ)規(guī)范，而在其下，效力傳遞給一般規(guī)范，再由一般規(guī)范傳遞至個別規(guī)范。因此，憲法規(guī)范決定一般規(guī)范的內(nèi)容。實質(zhì)憲法不僅可以決定立法機關(guān)與立法程序，也可以決定未來將要制定法律的內(nèi)容，而這種決定是以消極與積極兩種方式來實現(xiàn)的。消極方式是指憲法通過規(guī)定不允許進行某些內(nèi)容的立法，實現(xiàn)對未來將要制定法律內(nèi)容的影響，如憲法規(guī)定議會制定的法律不得限制宗教自由；積極方式是指憲法強制規(guī)定未來法律的一定內(nèi)容，實現(xiàn)對未來將要制定法律內(nèi)容的影響，如美國憲法所規(guī)定的被告人權(quán)利。

而當(dāng)在憲法與一般規(guī)范（法律）之間不一致時，由進行監(jiān)督的機關(guān)決定違憲法律的效力。雖然凱爾森首先揭示了“違憲法律”這個概念本身存在疑問——違背憲法的法律一定是沒有效力的，沒有效力的規(guī)范不是法律，但他在這里將其意思理解為根據(jù)憲法，一個法律可以因特殊理由以異常方式廢除。其理由是“當(dāng)一個法律不曾被廢除時，那么，在它和憲法有矛盾這種意義上說，它還是“合乎憲法的”而不是“違憲的”。因而，這一法律仍應(yīng)該是有效力的還是憲法的意志。但是憲法也只是在該法律不曾被主管機關(guān)廢除時，才希望它是有效力的?！盵1]237所以，違憲的法律并非自始無效的，它只是可以無效的，它可以因某些特殊理由廢除而已。

最后，凱爾森討論了憲法的功能，并認為憲法規(guī)范的功能在于給法院判斷一般規(guī)范是否有效力提供標準。在凱爾森看來，所謂判斷一般規(guī)范是否有效力，意思就是：這種一般規(guī)范是否以憲法規(guī)定的方式創(chuàng)造的。[1]218只有以憲法規(guī)定的方式創(chuàng)造的一般規(guī)范，才是有拘束力的。這一事實的確認，在凱爾森看來是法院在具體案件中是否必須命令制裁所取決的條件之一。因此，在法律的靜態(tài)觀點看來，憲法的高級規(guī)范（相對于按規(guī)范而言）早已作為組成部分被投入低級規(guī)范中，是賦予制裁的條件之一。

（二）作為純粹法理論的凱爾森憲法學(xué)思想

以上是凱爾森憲法思想的內(nèi)容，但僅僅是上述論述我們還很難理解凱爾森憲法思想的全貌。在《純粹法理論（第一版）》中，凱爾森關(guān)于憲法的論述集中在第五章中，第五章整體便是以規(guī)范的層級結(jié)構(gòu)理論為背景的，并且在第五章起始，凱爾森花了一半的篇幅來討論其基礎(chǔ)規(guī)范概念。而在《法與國家的一般理論》一書中，關(guān)于憲法的討論集中在第十一章中，第十一章同樣以規(guī)范的層級結(jié)構(gòu)理論為背景，且花了幾乎整個第十章來討論基礎(chǔ)規(guī)范，作為全書上篇法論中動態(tài)法部分的總綱。由此可見，我們必須理解純粹法理論中的兩個重要部分方能理解凱爾森憲法學(xué)思想的全貌：一是規(guī)范的層級結(jié)構(gòu)理論，二是基礎(chǔ)規(guī)范的概念。

那么，什么是規(guī)范的層級結(jié)構(gòu)理論呢？在凱爾森看來，整個法律秩序是一個統(tǒng)一的整體，體系內(nèi)的各規(guī)范是有著效力上的高低之分的，低位階的規(guī)范效力來源于比其高一位階的規(guī)范，被高位規(guī)范所決定。用凱爾森的話說則是“由于法律規(guī)范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個規(guī)范便成了前一個規(guī)范有效力的理由”[1]193。所以，整個法律秩序并非是在同一平面上并立的規(guī)范所組成的整體，而是一個分為不同層級的立體體系。這個層級的最頂端便是憲法規(guī)范，其下是一般法律規(guī)范，最后到個別規(guī)范。這里需要注意的是，凱爾森所言的一般規(guī)范是指同時處理一批事的規(guī)范，像民法規(guī)范、刑法規(guī)范，其內(nèi)部也可以組成層級結(jié)構(gòu)，比如民法—債法—合同法，而個別規(guī)范則是指僅對單個個體發(fā)生約束力的規(guī)范，比如合同、判決等。其對個別規(guī)范的看法迥異于主流的認為合同不是法規(guī)范的觀點，對此，凱爾森回應(yīng)道“與法律的約束力或效力內(nèi)在地聯(lián)系著的，并不是法律可能的一般性，而只是法律作為規(guī)范的性質(zhì)。既然法律按其本性來說是規(guī)范，那就沒有理由為什么只有一般規(guī)范才能被認為是法律”[1]76。

總之，憲法規(guī)范處于整個層級結(jié)構(gòu)的頂端，但作為效力最高的實在法規(guī)范，憲法的效力不是不證自明的，我們依然可以繼續(xù)追問“憲法為什么是有效力的？”，由此，便進入了純粹法理論中的關(guān)鍵概念——基礎(chǔ)規(guī)范的討論。

基礎(chǔ)規(guī)范這個概念在凱爾森文本中出現(xiàn)的次數(shù)數(shù)不勝數(shù)，據(jù)賓德瑞特教授統(tǒng)計，僅在《純粹法學(xué)（第二版）》一書中，此概念就有“原初規(guī)范”、“預(yù)設(shè)的規(guī)范”、“包含在一項假定中的規(guī)范”、“一個法律體系的終極（附條件的或假言的規(guī)范）”等數(shù)種不同的稱謂[2]，更遑論直接言說基礎(chǔ)規(guī)范這個詞的次數(shù)。但是，這樣重要的一個概念究竟是什么意思呢?由此觸及本文討論的第一個問題“什么是基礎(chǔ)規(guī)范?”。

將此一問題略作拆分，可以得到如下幾個子問題：第一，基礎(chǔ)規(guī)范是不是規(guī)范？第二，基礎(chǔ)規(guī)范的功能是什么？第三，基礎(chǔ)規(guī)范與新康德主義哲學(xué)是什么關(guān)系？之所以拆分為這三個子問題，前兩個是原問題邏輯上的自然延伸，而第三個則是對基礎(chǔ)規(guī)范哲學(xué)背景的追溯。對這三個問題的回答，筆者將依照一、三、二的順序進行，這是由三個問題在理解上的順序所決定的，雖然第二個問題同樣是原問題的自然延伸，可在認識上卻后于第三個問題。

對于第一個子問題，其最難回答之處在于，邏輯上必須先回答“什么是規(guī)范”這一上位問題，雖然在凱爾森那里這也許不是個問題，但在此處卻顯得必須回答，因此將問題一、三放在一起回答，借助問題三，回答問題一。不過在回答之前，我們依然需要對上位問題中規(guī)范的概念提煉出一層薄薄的共識，即規(guī)范是有效力的、規(guī)范不是必須以文本的方式被書寫以及規(guī)范的內(nèi)容可以是任意的。

新康德主義在認識論上與休謨認為只有確定的事實中存在知識截然相反，雖然休謨二分法同樣是其前提。在他們看來，人類認識中，內(nèi)容來自于后天的經(jīng)驗材料，認知結(jié)構(gòu)卻是先天存在的，因此，內(nèi)容部分是沒有知識屬性的，只有那個結(jié)構(gòu)框架才是研究的對象，具有知識的屬性。凱爾森毫無疑問以這樣的方式去看待法學(xué)領(lǐng)域的人類認識，一個個法律條文的具體內(nèi)容變得不再重要，法律科學(xué)的知識僅存于對整個法律體系形式化的結(jié)構(gòu)研究中。而基礎(chǔ)規(guī)范便是形成這樣一種認知的前提，它是被預(yù)設(shè)的規(guī)范①關(guān)于這一被預(yù)設(shè)之規(guī)范存在的證明，乃是新康德主義回溯式的先驗證明，其簡寫為：1）P（法律規(guī)范已知）；2）當(dāng)且僅當(dāng)q（存在基礎(chǔ)規(guī)范，先驗前提），才可能p（認識法律規(guī)范）；3）因此q（存在基礎(chǔ)規(guī)范）。參見凱爾森：《純粹法理論（第二版）》，中國法制出版社2008年版，第20-26頁。，但同時，它只是內(nèi)容的結(jié)構(gòu)，是理解法律為何有效力的邏輯前提，所以它本身并無具體的內(nèi)容。由此，基礎(chǔ)規(guī)范符合我們之前對規(guī)范這一概念所提煉的共識。所以，基礎(chǔ)規(guī)范是規(guī)范②由此在邏輯上的后續(xù)問題是“基礎(chǔ)規(guī)范若是規(guī)范，它是何種規(guī)范？”，對于這一問題佩岑尼克教授的回答是基礎(chǔ)規(guī)范是一種義務(wù)強加規(guī)范；拉茲則認為基礎(chǔ)規(guī)范是授權(quán)規(guī)范的一種，并且以這個回答為基礎(chǔ)，二者發(fā)展出了不同的枝蔓理論。這些討論屬于“基礎(chǔ)規(guī)范是什么”問題，本文不予討論。參見賓德瑞特：《為何是基礎(chǔ)規(guī)范——凱爾森學(xué)說的內(nèi)涵》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第27-28頁。。

在回答上面問題后，我們可以得到基礎(chǔ)規(guī)范是規(guī)范的一種，基礎(chǔ)規(guī)范屬于先天認識結(jié)構(gòu)的一部分這樣的結(jié)論，但基礎(chǔ)規(guī)范的功能問題同樣是理解基礎(chǔ)規(guī)范的關(guān)鍵?；A(chǔ)規(guī)范具有何種功能？以至于我們?yōu)楹螌⑵浞旁谶@樣一個不可或缺的位置上？

對于這個問題，我們可以回到之前“憲法為什么是有效力的？”追問一起來看待。凱爾森認為只有上位規(guī)范才能夠成為下位規(guī)范效力的來源，但在這樣一種回溯的過程中，我們從一個普通的合同（個別規(guī)范）到民法規(guī)范，再到憲法規(guī)范，再到歷史上第一部憲法規(guī)范③這樣一種追溯過程也是大部分學(xué)者所引用的，但凱爾森在討論國際法的一元論時，同樣提到過在追溯效力理由時，應(yīng)當(dāng)從憲法追溯到國際法的實效性原則?！坝捎趪鴥?nèi)法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范是由國際法的一個規(guī)范決定的，所以這些基礎(chǔ)規(guī)范只是相對意義上的基礎(chǔ)規(guī)范。國際法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范是各國內(nèi)法律秩序的效力的最終理由”。參見凱爾森：《法與國家的一般理論》，商務(wù)印書館2013年版，第503頁。但無論如何，最終意義上為整個體系提供效力來源的依舊是基礎(chǔ)規(guī)范，所以并不影響本文關(guān)于基礎(chǔ)規(guī)范部分的討論。，最終追溯到基礎(chǔ)規(guī)范。很明顯，基礎(chǔ)規(guī)范在這里扮演了一個“休止符”的角色，它并非法律體系內(nèi)的實在法規(guī)范，卻如前所述是一種預(yù)設(shè)的規(guī)范，為憲法提供其之所以有效的理由。

同時，基礎(chǔ)規(guī)范保證了實在法體系內(nèi)部的融貫性。即在規(guī)范的資格問題上，當(dāng)我們問為何婚姻法規(guī)范a與合同法規(guī)范b有同屬一個法律體系的資格時，回答是因為它們都是按照同一民法規(guī)范所規(guī)定的方式創(chuàng)造的；當(dāng)我們問為何民法規(guī)范a與刑法規(guī)范b有同屬一個法律體系的資格時，回答是因為它們都是按照同一憲法規(guī)范所規(guī)定的方式創(chuàng)造的；當(dāng)我們追問為何憲法規(guī)范a與憲法規(guī)范b有同屬于一個法律體系的資格時，回答則是因為它們均由基礎(chǔ)規(guī)范提供效力。如此一來，通過有效性的鏈接與對規(guī)范資格問題的回答，基礎(chǔ)規(guī)范將整個法律體系聯(lián)系在一起，讓規(guī)范的層級結(jié)構(gòu)更加清晰的展現(xiàn)出來的同時，保證了整個法律體系的融貫與統(tǒng)一。④這里唯一的問題也許是：如果按照此一路徑追問下去，且以國際法是國內(nèi)法效力的理由為前提，當(dāng)我們追問為何a國憲法有效力與為何b國憲法有效力時，回答必定同是國際法的實效性原則，那么，這時候是不是意味著各國法律規(guī)范其實都屬于上位的國際法規(guī)范所構(gòu)建的體系，即世界上僅存在一個法律體系？而最終的基礎(chǔ)規(guī)范則是國際法的基礎(chǔ)規(guī)范——“一個允許習(xí)慣作為創(chuàng)造法律事實的規(guī)范” 參見凱爾森：《法與國家的一般理論》，商務(wù)印書館2013年版，第512頁。這種想法無疑是大膽的，而且可能是對早期凱爾森理論體系的唯一解讀：其在國際法一元論上的堅定立場，使國際法必須成為國內(nèi)法效力的理由，一個完整看待早期凱爾森思想的學(xué)者不可能拋棄這一聯(lián)系，反之，一旦認為國內(nèi)法的效力理由到基礎(chǔ)規(guī)范為止，則會與凱爾森在國際法與國內(nèi)法關(guān)系問題上的一元論立場相背離。如此，在我看來，一直以來不聯(lián)系國際法來討論凱爾森的習(xí)慣做法不僅是不完全的，甚至可能會在體系問題上犯一些背離凱爾森原意的誤解。也許在一個前后一致的早期凱爾森的思考里，基礎(chǔ)規(guī)范只有一個，其是國際法效力的理由，國際法才是憲法效力的理由，不存在復(fù)數(shù)的基礎(chǔ)規(guī)范這種說法。雖然凱爾森自己也說過“如果不追溯到國際法…如果追溯到國際法…”，但這種說法本身所設(shè)想的兩種情況卻是存在矛盾的，雖然用了“如果”的假設(shè)句，但能成為真陳述的假設(shè)只能有一個，完整來看，后一情況必定更加融貫。

雖然一直有論者對凱爾森給出的邏輯終點并不滿意，認為這是一種無可奈何的強行打斷，但從理論整體上來看，凱爾森對這種追溯的打斷卻并不突兀，并且邏輯自洽，雖然對基礎(chǔ)規(guī)范效力的來源在文本中有些矛盾陳述，可若放在新康德主義認識論的背景下，這些矛盾陳述是可以被解釋的：基礎(chǔ)規(guī)范作為認識上的預(yù)設(shè)，無需繼續(xù)回答效力問題。

由此我們發(fā)現(xiàn)，基礎(chǔ)規(guī)范至少有著以下功能：第一，其為整個封閉的法律體系提供了最終的效力來源；第二，在邏輯上為效力問題的追溯提供了終點；第三，保證了整個法律體系的融貫性，回答了為何規(guī)范a與規(guī)范b同屬一個法律體系的資格問題；第四，將法律規(guī)范與自然法隔絕，將法學(xué)研究與政治哲學(xué)研究絕緣，將法概念的規(guī)范屬性堅持到底。

在理解了基礎(chǔ)規(guī)范的概念之后，我們回過頭去看凱爾森那些關(guān)于憲法的論述，這些論述均存在著一個共同的前提條件，那就是以凱爾森規(guī)范的層級結(jié)構(gòu)理論為背景，在層級結(jié)構(gòu)中去討論憲法的位置。而一旦開始討論凱爾森的層級結(jié)構(gòu)理論，卻又不得不從基礎(chǔ)規(guī)范說起。所以在其早期最重要的兩本著作中，凱爾森均將基礎(chǔ)規(guī)范的討論放于規(guī)范的層結(jié)構(gòu)理論的具體論述之前，而一旦開始具體論述，必以憲法規(guī)范的論述為起點。

從上文對基礎(chǔ)規(guī)范的論述中可以看到，基礎(chǔ)規(guī)范在凱爾森的層級結(jié)構(gòu)理論中扮演著“休止符”的角色，它為整個規(guī)范體系提供效力來源，而憲法便是規(guī)范體系內(nèi)直接與基礎(chǔ)規(guī)范相關(guān)的實在法規(guī)范，它無法為自身的有效性提供基礎(chǔ)，其效力由基礎(chǔ)規(guī)范直接提供，再傳遞至下位規(guī)范。正因為如此，在討論憲法性質(zhì)時，凱爾森說憲法一定是實質(zhì)意義上的憲法規(guī)范，而不僅僅是形式意義上的文件；在論述憲法與一般規(guī)范時，兩者的制約關(guān)系一定是前者單向指向后者的；在討論憲法與習(xí)慣時，習(xí)慣必須通過憲法規(guī)范的條件，才可能進入規(guī)范體系,成為法律規(guī)則；在論述憲法功能時，我們需要將一般規(guī)范效力的判斷標準追溯至是否按憲法要求創(chuàng)造，在討論規(guī)范沖突問題時，違憲法律并非自始無效。所以，所謂凱爾森的憲法學(xué)思考一定是以純粹法理論整體為背景的，只有通過對基礎(chǔ)規(guī)范這一概念的理解，才能明白憲法這一最高實在法規(guī)范的效力基礎(chǔ)從何而來，只有知道了規(guī)范的層級結(jié)構(gòu)理論，才能明白憲法作為體系內(nèi)效力最高的規(guī)范對下位規(guī)范產(chǎn)生的影響。

綜上所述，不難得出凱爾森憲法學(xué)思考的全貌：所謂憲法規(guī)范并非寫于文件上的語句，即規(guī)范并非承載規(guī)范的句子（實質(zhì)意義上的憲法觀）。在整個法律體系是有層次的整體，憲法是體系內(nèi)效力最高的實在法規(guī)范，其有效性的基礎(chǔ)來自于預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)規(guī)范，而憲法的下位規(guī)范，有效性由憲法提供，且有效性是可以自上而下單向傳遞的。憲法的功能是為法官判斷下位法是否違憲提供審查標準以及為合憲的下位法提供有效性基礎(chǔ)。由此得出本文的第一個結(jié)論：凱爾森的憲法學(xué)思想僅僅是其整個純粹法理論（pure theory of law）的延伸，脫離凱爾森的整體理解去言說凱爾森的憲法學(xué)思想是不可能的。

二、更好地理解凱爾森——施密特對凱爾森的批評

（一）施密特對凱爾森的批評

對凱爾森理論的批評很多，但固于本文論域所限只討論憲法學(xué)內(nèi)部針對凱爾森理論的批評，所以像哈特、拉茲著名學(xué)者的批評只能遺憾的被排除。本節(jié)挑選了與凱爾森同為德意志魏瑪時代最優(yōu)秀的法學(xué)家、憲法領(lǐng)域內(nèi)著名的論辯對手施密特,寫作本部分的目的在于：借助于他的批評，讓我們更好的理解凱爾森的立場。

在梳理施密特對凱爾森的批評之前，必須先重提前文所述的一個結(jié)論：“凱爾森的憲法學(xué)思想僅僅是其整個純粹法理論的延伸，脫離凱爾森的整體理解去言說凱爾森的憲法學(xué)思想是不可能的”，據(jù)此，任何一個對凱爾森理論所做的嚴肅批評，必須被看做是對其理論整體之批評的一部分，而施密特的批評同樣如此。

首先，在施密特看來，凱爾森理論屬于實證主義理論的一支，其同樣只能解釋常規(guī)而無法解釋非常規(guī)狀態(tài)的問題，有論者稱之為“實證主義法學(xué)常規(guī)生活中整全視域的喪失”[3]，而施密特自己的理論，卻做到了對非常規(guī)狀態(tài)的解釋，那么在這一點上，更具解釋力的理論勝出。在此基礎(chǔ)上，其批評凱爾森將基礎(chǔ)規(guī)范擺在類似于“啟示”的位置上，以理性為追求的純粹法理論卻在自身的核心概念上變得與神的存在一樣突兀①甚至有論者據(jù)此認為凱爾森理論的精神氣質(zhì)從未擺脫傳統(tǒng)神學(xué)的影響，僅憑批評者的只言片語做此斷定，何其荒謬。參見尹曉兵：《“例外”與“常規(guī)”的爭執(zhí)——施密特與凱爾森法哲學(xué)比較研究》，載于《海南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2013年第3期，第99-106頁。，并認為這是由人類理性自身的限度所決定的。其次，施密特批評凱爾森割裂了法學(xué)與社會學(xué)的聯(lián)系，認為他試圖把所有的社會因素從法學(xué)概念中排除出去，而這將會使法學(xué)成為純粹空洞的邏輯形式，這種后果是無法被接受的。[4]最后，施密特認為純粹法學(xué)面對現(xiàn)實的政治是無能的，現(xiàn)實的政治所做的是一種“敵友（friend and enemy）”的劃分，這種劃分的重點不在于敵友，而在于這種區(qū)分本身，這種區(qū)分在政治領(lǐng)域中是無處不在的，是政治生活深層結(jié)構(gòu)的一部分，它與善惡無關(guān)，亦不應(yīng)該用此標準去評判它，并且借由這種區(qū)分，法學(xué)才能釋放出政治實踐所需要的行動力。而凱爾森的純粹法學(xué)也好，整個實證主義法學(xué)傳統(tǒng)也好，都因其對理性的盲目迷信而失去了對這個問題的反思能力，因而無法直面現(xiàn)實的政治，亦無法提供政治所需的行動力。

（二）為凱爾森辯護

下面作者將試圖站在凱爾森的立場上去回應(yīng)上文中所總結(jié)的施密特的三個批評，這些回應(yīng)有的凱爾森在其著作中早已一再重申，但批評者往往沒有注意?？偟恼f來，在一位研究凱爾森的學(xué)者眼中，這些批評并不高明，亦沒有擊中凱爾森理論的要害之處②例如施密特關(guān)于凱爾森等實證主義者將國家去人格化的批評，凱爾森早在著作中聲明法學(xué)意義上的國家不過是一個巨大的法人罷了，與私法人相比，就像兩個相似的三角形，也許長、高會有變化，但它們同屬于三角形的性質(zhì)（比如都是代理結(jié)構(gòu)中的代理人人格化，其實都不是實體，是依靠主體間的想象力與國家公信力而存在的）本身卻不會變化。。

對于施密特的第一個批評，有的論者甚至以“常規(guī)”與“例外”為基礎(chǔ)去對比著解讀整個施密特與凱爾森的法哲學(xué)思想[4]，這樣解讀對于施密特來說并不過分，但對于凱爾森來說，這無疑是從施密特出發(fā)去理解凱爾森，早已設(shè)定了施密特視角的正確性，如此這般，還如何能夠理解凱爾森？而面對這樣一個問題，凱爾森能做的無非有三種回應(yīng)：第一種承認非常規(guī)狀態(tài)的存在，但否認其重要性足以達到施密特所強調(diào)的地步；第二種承認非常規(guī)狀態(tài)的存在，但其差異不足以完全割裂與常規(guī)狀態(tài)的聯(lián)系而徹底區(qū)分二者，這樣便可以主張自己的理論同樣能解釋它；第三種則直接否認非常規(guī)狀態(tài)的存在，這樣也就沒有之后施密特所言的問題了。站在凱爾森的立場上，也許其最可能做出的是第二種回應(yīng)，凱爾森在解釋自己的基礎(chǔ)規(guī)范概念時，將其與實效聯(lián)系在一起，亦即基礎(chǔ)規(guī)范同樣是以一定實效為前提的，這樣即使存在施密特所言的那種法律的離場，也不會出現(xiàn)基礎(chǔ)規(guī)范的離場，總有人會遵守著基礎(chǔ)規(guī)范的要求。但這樣一來基礎(chǔ)規(guī)范那預(yù)設(shè)的性質(zhì)似乎搖搖欲墜了起來，一個純?nèi)幌闰灥氖挛铮趺纯梢砸詫嵈嬗行槠浯嬖诘臈l件呢？也許真正契合凱爾森想法的回答是：純粹法理論所研究的是法律的形式結(jié)構(gòu)，只要施密特所言的非規(guī)范狀態(tài)中還存有叫做憲法、叫做秩序的東西，那么，純粹法理論的一般化結(jié)論便可用于其上，在這個意義上，施密特所言的非規(guī)范狀態(tài)與正常狀態(tài)沒有區(qū)別。

對于施密特第二個批評，凱爾森可以承認前面的事實陳述，但把所有社會因素從法學(xué)概念中排除出去的結(jié)果是否可以接受，卻是一個見仁見智的問題，對于此一問題是不會有“正確”的答案，只會有是否妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論并且似乎永遠無法統(tǒng)一回答。所以凱爾森大可以無視這個批評，因為純粹法學(xué)之所以純粹的原因便在于此。

施密特的第三個批評對于凱爾森來說更加無足輕重。從實際效用的角度來說，純粹法理論確實無法對政治生活產(chǎn)生半點影響，但是，那并非純粹法學(xué)理論的問題：第一，純粹法學(xué)自身并不追求這種影響，這是一門關(guān)于人類認知的學(xué)問，它解決的是關(guān)于觀念的問題；第二，純粹法學(xué)因其純粹性的要求排斥這種對政治的討論，凱爾森在原著中說的很清楚，政治哲學(xué)的爭論交給立法機關(guān)，法學(xué)家并不關(guān)心這種問題，最后的決定善也好惡也罷，倫理上都是由自由意志自負其責(zé)。法官做好法官的事就好，如果需要法官去討論應(yīng)當(dāng)與否的問題，那還要實在法做什么。第三，以實際效用為標準去衡量一門理論本身便是錯誤的，理論針對觀念，其檢驗標準是邏輯上的融貫性等要求，是無法通過實際上產(chǎn)生怎樣的結(jié)果來反推理論的優(yōu)劣的。

三、凱爾森的憲法學(xué)思想與中國憲法學(xué)的爭論

通過上文討論，我們看到了施密特對凱爾森的批評與凱爾森的回應(yīng)，接下來我們將從中國當(dāng)代政治憲法學(xué)的興起入手，引入其與規(guī)范憲法學(xué)的爭論，去看看凱爾森與施密特如何在中國當(dāng)代的爭論中被招魂與誤解。

中國的政治憲法學(xué)作為一個學(xué)術(shù)派別最先出現(xiàn)，在高全喜教授看來，源自2008年北大陳端洪教授在《中外法學(xué)》上發(fā)表的《論憲法作為國家的根本法與高級法》一文[5]。之后經(jīng)歷內(nèi)部反思、與其它憲法學(xué)流派尤其是規(guī)范憲法學(xué)的論戰(zhàn)后，逐漸找到了自己的核心主張與問題意識。但政治憲法學(xué)內(nèi)部依然是有區(qū)別的，大體上可分為以陳端洪、強世功教授為代表的政治憲法學(xué)的政治現(xiàn)實主義，與以高全喜教授為代表的政治憲法學(xué)的歷史主義兩支①也有論者作出過不同的劃分，比如田飛龍教授認為在陳端洪的“根本法”模式與高全喜的“憲制發(fā)生學(xué)”模式外，還要加上翟小波的“公議民主”模式，但無論如何劃分，陳端洪與高全喜教授為兩支的代表人物是沒有問題的。參見田飛龍：《中國憲法學(xué)脈絡(luò)中的政治憲法學(xué)》，載于《學(xué)海》2013年第2期，第21-31頁。，前者主張以強權(quán)或政治實力來定義憲法，讓憲法成為政治權(quán)力的背書；后者則主張以“生命-結(jié)構(gòu)主義”的方法②這種方法高全喜教授自己并未明確承認過（其自稱為“歷史規(guī)范主義”的方法論），而是李忠夏教授所得出的結(jié)論，并認為其來自于狄爾泰的生命哲學(xué)與精神科學(xué)。參見李忠夏：《憲法與政治關(guān)系的時代命題——中國“政治憲法學(xué)”的解讀與評析》，載于《中國法律評論》2016年第1期，第116-136頁。來考察憲法的發(fā)生過程，通過對制憲史的探究，理解憲法的實質(zhì)精神，最終形成對今天憲法的理解。兩者的區(qū)別在于政治觀的不同，前者是施密特式的區(qū)分敵友為核心，確立根本法，后者則是英美式的確立自由。

但是，后者面臨著來自于歷史學(xué)本身的疑問姑且不論，前者同樣難以擺脫施密特被批評的痛處。在施密特研究者看來，對于前者而言，必須回答在沒有堅實的哲學(xué)與神學(xué)基礎(chǔ)的前提下，施密特理論中的敵我之分如何不是一種政治上的非理性主義？難道不會永遠處于非常規(guī)狀態(tài)之中么？這種對施密特粗淺的運用，在脫離了具有擔(dān)當(dāng)和發(fā)展能力的神學(xué)基礎(chǔ)后終將失敗[6]。

而國內(nèi)規(guī)范憲法學(xué)界對前者的批評卻又與上述不同，中國的規(guī)范憲法學(xué)發(fā)軔于2001年林來梵教授《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》一書的出版[7]。林來梵教授將自己的理論稱為“兩元多支”的憲法學(xué)體系，即一方面不排除對事實問題的考察，一方面不放棄對價值問題的追問，只是要牢記對事實命題與規(guī)范性命題的區(qū)分。其立足于休謨二分法，主張在“規(guī)范”與“事實”二分的前提下去進行理論研究，并以此批評以陳端洪教授為代表的政治憲法學(xué)學(xué)者違背了休謨的二分法，一邊從人民主權(quán)學(xué)說出發(fā)去尋找現(xiàn)實中人民如何統(tǒng)治，再一邊從已經(jīng)找到的事實中推出基本權(quán)利條款僅有次要價值的結(jié)論[7]。在“應(yīng)然”與“實然”之間毫無障礙的互相推論，這顯然是違背智識的，僅僅是一種為已有權(quán)力背書和肆無忌憚尋求正當(dāng)性的做法。

但是對于林來梵教授自己來說，通過共同的對休謨二分法的堅持，也許其可以與凱爾森共享關(guān)于對施密特式的憲法觀念與自然法思想之批評，可卻又對是否將純粹法理論貫徹到底再三猶豫，并最終放棄，這點在他的著作與訪談中多次體現(xiàn)[8]。他認為凱爾森的純粹法理論在保持法學(xué)自足性的同時，使規(guī)范成為“空乏之法”，為專斷的價值判斷之進入留下了空間。

可問題卻是，若無法將純粹法理論貫徹到底，片面的共享凱爾森之觀點是一種愚蠢的做法。正是這種自以為是的拒斥，暴露了其對凱爾森理論缺乏整體性的把握。正如前文面對施密特第三個批評時的回應(yīng)中說的一樣，純粹法理論是價值無涉的，關(guān)于價值的政治哲學(xué)問題應(yīng)當(dāng)交由立法機關(guān)去討論，而要在堅持純粹法學(xué)的基本立場之同時想要要去解決價值問題，如同作為一個男人卻總想要去生孩子一樣可笑，并且任何一名將純粹法理論一以貫之的法學(xué)家，都很難對價值問題提起足夠大的興趣。因為從整個凱爾森的純粹法理論來看，這種只剩下邏輯形式的結(jié)果是必然的，一個被稱作是好的價值與被稱作是壞的價值的證立在凱爾森所言說的法學(xué)內(nèi)部同樣是不可能的，法學(xué)既然要保證自身的確定性，那么這些價值問題的討論就是必須舍棄的一部分，既然價值問題的討論已經(jīng)被前置于立法者，法學(xué)內(nèi)部不討論此問題，又怎會存在像法學(xué)內(nèi)專斷的價值判斷一類的問題呢？而對于立法而言，無論結(jié)果的好壞，皆是立法者們自由選擇的結(jié)果，自負其責(zé)是康德倫理學(xué)的核心，法律科學(xué)不但不處理這些問題，而且還要防止自己僭越的去把手伸向這些問題，否則關(guān)于價值問題的爭論將永無止境。

四、結(jié)語

本文借助第一部分的討論，論證了對凱爾森的思想只能做整體性的理解，單獨的、脫離其法哲學(xué)背景的凱爾森憲法學(xué)思想是不存在的。在第二部分中以施密特為對手，闡述了其對凱爾森理論的批評，以及在凱爾森立場上的回應(yīng)，以期更好地去理解凱爾森的理論立場。在第三部分中，以中國當(dāng)代政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)兩大流派的爭論為切入點，觀察了政治憲法學(xué)對施密特的不完全引用、與規(guī)范憲法學(xué)對凱爾森原意自以為是的背離。

純粹法理論主張讓法律與意識形態(tài)徹底分離，主張自己的理論品格沒有價值偏好，擺脫了法學(xué)理論一直以來直覺式的解決意識形態(tài)之爭的模式，它將意識形態(tài)領(lǐng)域的爭論交由政治哲學(xué)解決（如果能解決的話），認為法律只做自己能夠做到的事，只研究結(jié)構(gòu)性的法律框架。純粹法理論后退一步，克制住了理論想要解釋一切的欲望，為自己劃定了界限，同時也將選擇什么樣制度的自由交與了人類自己，交給了民主制度的立法討論，這種讓步也意味著倫理責(zé)任的最終歸屬，意味著人類應(yīng)該對自己所選擇的制度負責(zé)，無論最終是一個好的抑或壞的結(jié)果。