時延安

一、引言

如何看待犯罪與政治經濟體系之間的關系，并非刑事法學所關心的問題。不過，從比較法研究的視域來看，如果結合其所存在的政治經濟體制，會有助于我們更為深入地對一國法律制度予以理解與分析。自21世紀以來，我國刑事法學界引入大量域外刑事法學理論，并對一些法治先行國家的法律實踐進行研究。然而，令人遺憾的是，老一輩刑事法學家所積累的、基于政治哲學、政治經濟學、法社會學對刑事法學的研究方法和路徑幾乎被遺忘了，因而極少將域外刑事法學理論置于其特有的政治經濟體制中去研究，這或許是受一段時間一些學者所提出的“去蘇俄化”或“去意識形態(tài)化”的影響，以及基于分析實證主義思想的法教義學研究范式在刑事法學界大行其道使然。然而，即便帶有深刻分析實證主義烙印的刑法學，也不可能完全剔除政治觀念的影子?！?〕主要體現在違法性理論中，參見時延安：《大陸與臺灣違法論之比較研究——以違法性的本質為中心》，載《刑法論叢》2013年第1 期，第497 頁。當然，將一國刑事法制置于其政治經濟體制之中予以分析研究，似乎不是法教義學的“特長”，不過，我們確實需要以更為宏觀的視角來看待一個國家或地區(qū)刑事法律制度發(fā)展變化的軌跡，從而為我國刑事法制建設提供更為準確的設計方案，尤其是在嘗試移植某些所謂“先進”法律理論或制度的時候。

20世紀70年代末以來，美英國家刑事法制有很大的轉向，就是在刑事法制放棄或者大大貶低改善（rehabilitation）觀念的積極意義，而在刑事法制中更加強調“應報（desert）”的思想，這集中體現在通過推動警察改革、量刑改革、監(jiān)獄改革、預防性措施來強化刑事法制在社會中的治理效用。同時，通過在普通刑事訴訟程序中大量使用辯訴交易、對犯罪企業(yè)適用強制性合規(guī)、在刑事法制中大量引入私營企業(yè)的力量，通過購買服務來解決治安和刑事執(zhí)行問題，進而在刑事法制中明顯表現出經濟考量（簡單地說，就是“成本——產出”）的色彩。進入21世紀以來，這兩個傾向都在持續(xù)前行并深刻影響著當下美英國家的刑事法制。這兩個傾向背后所支撐的思潮是什么？為何發(fā)生于美國民權運動蓬勃發(fā)展的20世紀70年代？如何解釋美英國家自20世紀70年代以來監(jiān)禁率急遽上升？為何美國刑事法制要將“改善”觀念打入“冷宮”？西方一些左翼學者從政治經濟學角度提出，影響美英國家刑事法制這些變化的思潮就是新自由主義。這一理解所遵循的路徑，就是將刑事法制變遷置于更為廣闊的分析框架之中，由此來發(fā)現刑事法制作為一個整體的發(fā)展脈絡軌跡。

從社會政治經濟體制角度對犯罪和刑事法制問題展開分析，在西方犯罪學研究也獨占一席。例如，左派現實主義理論認為，絕對貧窮不引起犯罪，一些最貧窮的人是較少犯罪的，導致對政治結構不滿的，是極端的收入差異；應當盡可能改善工人階級的地位，包括減少街頭犯罪率，同時也始終贊同采取措施減少法人犯罪和白領犯罪?！?〕亞歷克斯· 皮蓋惹主編：《犯罪學理論手冊》，吳宗憲主譯，法律出版社2019年版，第412—413 頁。從政治經濟學角度來理解犯罪問題，也是西方左翼犯罪學的理論貢獻之一。不過，自20世紀70年代以來這一理論分支受到冷落。例如，英國前首相托尼·布萊爾曾說過：“在20世紀80年代，左派……逐漸相信犯罪原因完全是結構性的……從這種論述中，我們排除了個人的責任。”〔3〕[英]麥克·馬圭爾、羅德·摩根、羅伯特·賴納等：《牛津犯罪學指南》，劉仁文、李瑞生等譯，中國人民公安大學出版社2012年版，第263 頁。對1981年7月發(fā)生在倫敦的城市暴亂，英國前首相瑪格麗特·撒切爾也不承認“暴亂事件”與收入、住房和失業(yè)等問題相關，而是出于“顯然的”貪婪?！?〕彼得·韋勒、賽思·密頓思：《英國的城市暴亂》，朱州譯，載《世界知識》1981年第16 期，第6 頁。這些執(zhí)政者的看法，顯然對從社會政治經濟層面分析犯罪的觀點表示懷疑，他們認為犯罪是個人行為，因而應強化對犯罪人的譴責和懲罰。作為支持新自由主義的政治家，撒切爾、布萊爾的看法并不稀奇?？梢哉f，有什么樣經濟思想的人，相應地就會有什么樣的政治思想，就會對犯罪與懲罰問題有著相應的主張。

本文引入的一個分析視角就是在美英國家甚囂塵上的新自由主義思潮。國內政治學、經濟學界對新自由主義的研究比較深入，由此展開的批判也比較透徹，而這一思潮對刑事法制的影響，卻很少為國內刑事法學界和犯罪學界所關注。對于這一思潮對刑事法制的影響，歐美一些左翼犯罪學家則展開了較為系統(tǒng)的批判性研究。本文所運用的資料主要是這些學者的研究成果。本文的基本思路是，首先對犯罪的政治經濟視角分析路徑進行介紹，進而闡述美英左翼犯罪學家對新自由主義對刑事法制影響的批判；其次描述新自由主義對美英國家刑事法制的影響并進行評價；最后結合本土視角討論這一問題及由此給出的警示。

二、美英社會政治經濟制度對刑事法制變化的影響

犯罪問題，既有社會生成的層面，也有權力構建的層面。對此，可以從兩個角度來認識：（1）前者表現在，有些犯罪（即所謂自然犯）與社會制度、意識形態(tài)沒有關聯，可謂自古以來就有的犯罪；后者表現在，一些犯罪（包括但不限于法定犯），與社會制度、意識形態(tài)具有一定關聯，是權力政治的產物。（2）國家權力將何種行為納入犯罪，有著一定的政治、經濟和文化考慮，也不排除出于意識形態(tài)的因素。換個角度講，一定行為被認為具有社會危害性（或者侵害法益）本身就有價值選擇的性質和過程。而被認為有社會危害性（或者侵害法益）的行為作為犯罪處理，也是經過權力運作機制進行判斷、選擇的過程。因而，觀察犯罪問題，必然要同時考慮這兩方面的因素。而對一個特定社會的犯罪問題及刑事法律制度進行分析，更應關注權力構建的層面，如此可以一方面更為深入地理解其制度的來源和背后的因素，另一方面也由此可以更好地觀察這一制度所存在的權力運作機制。所以，當我們將眼光轉向美英等國家〔5〕本文所稱之“美英國家”，主要指美國、英國、新西蘭、澳大利亞等國家，不包括加拿大等其他英美法國家；本文所引用文獻批判對象，主要是美國和英國，少數文獻指向新西蘭和澳大利亞。這幾個國家的共同之處是，在晚近一段時間里將“新自由主義（neo-liberalism）”作為主流意識形態(tài)，并在經濟、社會、政治上付諸實施。過去半個世紀犯罪問題及刑事法制變遷時，就應當多視角看問題。而從其政治制度和意識形態(tài)進行分析，對于深入了解其刑罰權的運作機制就是一個不可或缺的視角和路徑。

（一）觀察美英刑事法制的一個新視角

盡管我國刑法立法在經濟犯罪、恐怖犯罪、腐敗犯罪等方面大量借鑒了美英立法例，但在刑法理論上直接借鑒美英國家的內容并不多，其中引人關注的主要是犯罪化、預防性司法、量刑、社區(qū)矯正等理論和實踐。在我們對美英國家刑事法制進行整體性觀察時，會發(fā)現若干值得思考的現象：一是犯罪圈的龐大，而且規(guī)制犯（regulatory offense）的數量仍在不斷膨脹；二是監(jiān)獄人口自1980年代以來的快速膨脹；〔6〕Carey L.Biron，U.S.Prison Population Seeing “Unprecedented Increase”, IPS(Feb.4, 2013), http://www.ipsnews.net/2013/02/u-s-prison-population-seeing-unprecedented-increase.三是“向下刑法”的出現，即刑法及其適用更加指向貧窮人口，尤其在美國，監(jiān)獄中黑人（同時也是窮人）在押犯比重畸高；四是監(jiān)獄等刑罰機構的私營化；五是政府在刑事司法中投入的資源越來越大；六是刑事追訴權的可交易化，最為典型的就是大行其道的辯訴交易制度；七是將刑事追訴作為維護本國經濟優(yōu)勢、企業(yè)利益的手段。從上述幾個方面，可以明顯看出刑事法制與政治經濟制度的關聯，要么作為統(tǒng)治在社會、經濟競爭中“失敗者”的工具，要么將刑事法制本身經濟化了。

這些觀察與很多人對美英刑事法制的感覺是有些落差的，因為從這些觀察可以看出，這樣的刑事司法體系具有三個傾向：一是歧視，即呈現出“向下刑法”的趨勢；二是刑法被賦予更多規(guī)制功能，即以刑罰的“恐嚇”達到社會控制的目標；三是以刑罰實施來保障安全，即將大量“危險人群”羈押于監(jiān)禁機構，以期換取社會治安的優(yōu)化。刑事法制如果具有這樣的傾向，顯然令人深感不安，因為如果刑事法制本身即具有這些“病癥”，即便有著良好的“正當程序”保障，也終究不能解決實質正義問題，就像蘇格拉底被判處死刑前也經歷了一個“像樣的”審判程序。而對這些癥狀進行更為深入的探析，對我們的啟示可能更為重要，這就要延伸到刑事法制的背景部分，尤其是所依賴的主流政治觀念。

如果從主流政治觀念思考刑事法制的變化，無疑要冒一些風險，一則具有上述傾向的刑事法制中所有制定法和判例都會表示不受政治觀念的影響；二則在美英國家的各種政治理論和思潮色彩駁雜，從中提煉出影響刑事法制發(fā)展的主導型政治理論并不容易；三是已經習慣于純粹法學研究的刑事法學界幾乎不再從政治理論層面去討論刑事法問題，而將刑事法研究與政治理論相結合，無疑會引起一些研究者的不適感。然而，如果我們不能將這一視角引入，恐怕根本看不清楚，美英刑事法制發(fā)展背后的動力和方向，也無法準確理解其遵循的真實法理，僅僅是以功利主義或者實用主義來理解，充其量是一種描述性的，而不是解構式的。這里所運用的視角，就是在美英國家乃至全世界喧囂一時的新自由主義思潮及其對一些國家政治經濟制度的影響。

（二）過去半個世紀美英國家刑事法制的變化

美英國家犯罪種類的快速增加始于第二次世界大戰(zhàn)之后，雖然其中大量罪名屬于規(guī)制犯，但從中可以看出，這些國家為防范社會風險、加強社會控制而運用刑罰手段進行威嚇和懲罰。當然，犯罪罪名及種類的增加，并不意味著刑事法制更為嚴厲，不能反映刑事法制實踐的重心，也不能直接反映刑事法制存在的問題。結合本文主題，以下選取三個切入點來分析美英刑事法制的變化，為澄清導致這一變化的思潮提供事實基礎。

1.監(jiān)獄人口規(guī)模的激增

從某種意義上講，監(jiān)獄是刑事法制的“末端”，但也是分析某一國家或地區(qū)在一定時期刑事法制狀況最好的切入點之一。從這個切入點，可以直接看到，某一特定刑事法制在懲罰犯罪方面投入的資源。更為重要的是，可以看到其運用刑罰手段管控社會的基本理念和政策。刑罰是不得已的“惡”，而“不得已”卻是一個很主觀的表述，就是對誰而言“不得已”，而基于不同價值理念和政策考慮，就刑法對社會和個人的干涉程度會形成不同認識，在某些人看來是“不得已”，而在另外一群人看來還沒有達到“不得已”的程度。對監(jiān)獄人口規(guī)模的觀察，可以提出的問題就是，為了防衛(wèi)社會，監(jiān)獄是否應當關押這么多人？

自1980年以來，美國的監(jiān)獄人口飛速上升。1980年，美國監(jiān)獄人口僅有503586 人，而到2017年則達到2234563 人，是1980年的4.44 倍。人數變化及趨勢參見圖一?！?〕1980—2004年數據來自http://www.prisonstudies.org/country/united-states-america；其他數據來自美國司法數據局網站，2019年6月5日訪問。美國監(jiān)獄人口的數量在世界范圍內排名第一。〔8〕Roy Walmsley, World Prison Population List, WPB（Nov.6, 2018）https://www.prisonstudies.org/sites/default/files/resources/downloads/wppl_12.pdf.

圖1 美國監(jiān)獄人口總數

從圖1 可以看出，美國自1980年以來監(jiān)獄人口規(guī)模的飛速增長，在其他推行新自由主義的國家也存在同樣的趨勢。例如，英國1980年監(jiān)獄人口為50550 人，而2019年5月監(jiān)獄人口已經達到92406 人，是1980年的1.83 倍?！?〕1950—2018年數據來自http://www.prisonstudies.org/country；2019年數據來自https://www.gov.uk/government/statistics/prison-population-figures-2019，2019年6月5日訪問。新西蘭1980年監(jiān)獄人口為2625 人，而到了2019年5月監(jiān)獄人口則達到10053 人，是1980年的3.83 倍?！?0〕1950—2016年數據來自http://www.prisonstudies.org/country/new-zealand，2019年數據來自“Prison Facts and Statistics-March 2019”，https://www.corrections.govt.nz/resources/research_and_statistics/quarterly_prison_statistics/prison_stats_march_2019.html, 2019年6月5日訪問。監(jiān)獄人口規(guī)模增大，能夠明顯看出，一國或地區(qū)的政府對監(jiān)獄功能的重視，對刑罰的報應和隔離功能給予更多期待。

2.刑事法制財政支出的變化

刑事法制財政支出的增長，意味著一個國家或地區(qū)為懲罰犯罪而投入更多的公共資源以維護社會秩序。為維護社會治安，在政府財力充裕的情況下加大刑事法制資源投入，本無可厚非；而如果一方面消減社會公共福利，另一方面卻加大刑事法制資源投入，那么問題就不那么簡單了。

美國聯邦用于司法部的預算過去19年增加了2.2 倍，2019年預算規(guī)模已達到299 億美元，具體情況詳見圖2?！?1〕以上數據，來自美國聯邦司法部網站，www.doj.gov，2019年6月5日訪問。英國司法部預算在過去30年里也有顯著變化，增長了近6 倍，其中2009年比1988年增長了近10 倍，〔12〕“Budget 2018”，載英國政府官網https://www.gov.uk/），https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/，2019年6月5日訪問。其中主要部分用于刑事法制。

圖2 美國刑事司法預算

如果從絕對數目來講，在美國和英國，刑事法制所占財政支出比例并不很高。例如，在2016年財政預算中，美國聯邦政府司法部的預算只占到0.7%，但教育部的預算也只占到2%?！?3〕美國駐華大使館博客：《美國聯邦部門預算一覽》，載http://blog.sina.com.cn/s/blog_67f297b00102xni7.html，2019年10月15日訪問。2017年，美國聯邦政府宣布此后10年削減3.6 萬億美元聯邦政府支出，其中針對美國窮人的醫(yī)保、食品救助等支出將被大幅削減，〔14〕《特朗普“瘦身預算計劃”新鮮出爐 窮人福利被大幅削減》，載今日看點網站，http://www.todayfocus.cn/p/12954.html，2020年1月10日訪問。而用于刑事法制支出的費用并未明顯減少。

3.刑罰處遇中的種族差異

種族歧視問題是美國社會的老問題。20世紀60年代民權運動之后，應當說，黑人贏得了相對平等的法律地位，但其經濟地位時至今日并沒有實質性的改變。在紐約等大都市區(qū)黑人失業(yè)、貧困狀況也比較嚴重。因而，當刑事法制轉向嚴厲之后，黑人監(jiān)禁人口顯著上升。目前，美國人口約3.3 億（截至2019年12月），其中非拉美裔白人約占62.1%；拉美裔約占16.9%，非洲裔約占13.4%，亞裔約占5.9%，混血約占2.7% ?！?5〕參見《美國國家概況》，載中國外交部網站，https://www.fmprc.gov.cn/web/gjhdq_676201/gj_676203/bmz_679954/1206_680528/1206x0_680530/，2020年3月31日訪問。而在2017年，刑期1年以上的罪犯為1439808 人，其中黑人占比為33.1%，白人占比30.3%，拉丁裔占比為23.7%?！?6〕Office of Justice Programs Bureau of Justice Statistics, Prisoners in 2017, April 2019。從美國緩刑和假釋的情況也能看出端倪，2016年底，大約有4537100 名成年人處于緩刑或假釋當中，其中被處緩刑的人群中白人占55%，黑人為28%，拉丁裔占14%，被處假釋的人群中白人占45%，黑人占38%，拉丁裔占15%。〔17〕Office of Justice Programs Bureau of Justice Statistics, Probation and Parole in the United States, 2016, April 2018.

作為保留死刑的國家，死刑的適用方面也存在明顯的歧視問題。自1976年以來，美國共執(zhí)行死刑人數為1499 人，其中34.2%是黑人，55.8%是白人，拉丁裔占8.5%；截至2020年1月1日，美國在押死刑犯有2620 人，其中42%是黑人，42%為白人，13%為拉丁裔。〔18〕Facts about the Death Penalty，https://files.deathpenaltyinfo.org/documents/pdf/FactSheet.f1585003454.pdf/[2020-6-1].在具體犯罪處理上，種族問題也被隱含地嵌入到刑事司法當中。以毒品犯罪為例，美國立法采取計量定罪的模式，即不考慮毒品純度。由于毒品價格上的差異，黑人族群的“癮君子”們使用一種叫“快克（crack）”的毒品，這種毒品純度低但產生興奮感快，價格低；白人“癮君子”更喜歡純度高但價格貴的海洛因。美國反毒機構在“反毒戰(zhàn)爭”中即聚焦于前者，因而從1985 至1986年，少數族裔（尤其是黑人）年輕人因毒品犯罪被拘禁的比例上升71%；年輕黑人男性一度因毒品犯罪而被判處監(jiān)禁的達到聯邦監(jiān)獄人口的57.7%。〔19〕Norman Abrams、Sara Sun Beals，Federal Criminal Law and Its Enforcement, Thomson and West, 2006, 359.

美國“反毒戰(zhàn)爭”所表現出來的歧視問題，不僅是種族歧視問題，更是經濟地位問題，因為被定罪監(jiān)禁的黑人也多是無業(yè)或失業(yè)人群，其本身即處于社會經濟地位的底端。所以說，美國等國家的刑事法制更“青睞”少數族裔，兼有種族和政治經濟地位差異兩方面原因。從某種意義上講，后一因素可能作用更大。沒有證據能夠說明，處于政治經濟地位底端的人群更傾向于犯罪，因而一個國家或地區(qū)刑事法制對處于社會經濟地位底端人群越軌行為的態(tài)度，就是觀察這一刑事法制的一個重要指標。如果有意忽視導致這一人群越軌行為的社會經濟原因而更多強調個人的責任，那么，這種觀念就已經具有明顯的新自由主義傾向。因此，如果不關注一個人犯罪的社會背景而一味對個人進行譴責，那么刑罰的積極一般預防功能就會被削弱，這樣的社會環(huán)境仍可能促成新的犯罪發(fā)生。

三、西方學者對新自由主義刑事法制的批判

英國左翼犯罪學家羅伯特·萊納教授在《法律與秩序：一個誠實公民的犯罪與控制指南》一書中指出：“過去數十年犯罪的大幅增長，以及對‘法律與秩序’的趨向，其共同的原因在于，自1970年代以來的新自由主義政治經濟學不斷取得統(tǒng)治地位?！薄?0〕Robert Reiner, Law and Order：An Honest Citizen’s Guide to Crime and Control, London: Polity, 2008, p.1.關于新自由主義的定義林林總總。按照中國社會科學院“新自由主義研究”課題組的界定，新自由主義是指在繼續(xù)資產階級古典自由主義經濟理論的基礎上，以反對和抵制凱恩斯主義為主要特征，適應國家壟斷資本主義向國際壟斷資本主義轉變要求的理論思潮、思想體系和政策主張?！?1〕何秉孟主編：《新自由主義評析》，社會科學文獻出版社2004年版，第4 頁。這一定義基本上是從基本政治經濟制度的層面進行界定的。在新自由主義看來，自由市場可以將效率和財富最大化、將消費者需求傳遞給生產者，將資源分配最優(yōu)化，并為企業(yè)家和工人提供動力。然而，新自由主義的光譜從經濟領域必然延伸到社會和文化領域。新自由主義的口號不僅是提升經濟效率，而且還要提升政治和個人價值。在新自由主義最具代表性的主張者哈耶克的論述中，即將新自由主義觀念與法治、道德乃至國際關系問題緊密起來?！?2〕[英]弗雷德里希· 奧古斯特· 哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等譯，中國社會文獻出版社1997年版。該書多個章節(jié)討論了這些問題。萊納教授也認為：“超出經濟學之外，新自由主義成為當下時代的主流話語，并深深植根于文化的各個角落，甚至成為公共政策討論中想當然的正統(tǒng)觀念?！薄皩τ谛伦杂芍髁x來說，自由市場與民主、自由和倫理相關。而福利國家，新自由主義者宣稱，有許多道德災難：它們削弱了個人責任，迎合了公共部門的部門性利益，而非公共服務本身。”〔23〕Robert Reiner, Law and Order：An Honest Citizen’s Guide to Crime and Control, London: Polity, 2008, p.2.

法國學者艾瑪·貝爾（Emma Bell）就新自由主義對社會政策、文化的影響進行了歸納：〔24〕Emma Bell, Criminal Justice And Neoliberalism, Palgrave and Macmillan, 2011, p.147-161.在社會政策方面，以英國撒切爾政府為例，“故意地尋求‘不平等的策略’，進而形成社會分化為‘傷痕’的社會”。對此，英國學者艾倫·沃克（Alan Walker）也尖銳地指出：“與將不平等視為對社會肌體潛在危害的看法相反，撒切爾政府將其看作是事業(yè)的引擎?！薄?5〕Alan Walker,‘Introduction: The Strategy of Inequality’ in A.Walker and C.Walker.(eds), Britain Divided:The Growth of Social Exclusion in the 1980s and 1990s, London: Child Poverty Action Group, 1997, p.5.按照新自由主義保守派的觀點，無論在英國還是在美國，都將貧窮視為理性選擇，貧窮的威脅被用來充當鼓勵發(fā)展企業(yè)精神的工具。為彌合由經濟地位造成的社會裂痕，新自由主義政府試圖將不同“行列”的團結建立在宗教和道德或者古老的政治形式如民族主義之上。在新自由主義文化方面，撒切爾政府試圖促進文化轉變，即背離社會民主主義并擁抱“企業(yè)文化”。正如撒切爾所說：“經濟是辦法；目標是改造心靈?！比绱艘残纬闪恕昂}卜加大棒”的策略：一方面提供參與“大眾資本主義（popular capitalism）”的機會，另一方面懲罰那些繼續(xù)信奉“依賴文化”的人。以上論述，可以明顯地看出新自由主義對社會政策和文化的影響，而新自由主義對刑事法制的影響也是不可避免的。

美國犯罪學者對本國刑事法制批判性文獻比較多，這些研究雖然沒有直接點明美國刑事法制深受新自由主義影響，但揭示出的問題及其根源卻直指美國當下的主流意識形態(tài)。喬納森·西蒙（Jonathan Simon）教授將美國刑事法制稱為“通過犯罪進行治理（governance through crime）”，并將之作為專著的書名?！?6〕Jonathan Simon，Governing Through Crime：How the War on Transformed American Democracy and Created a Culture of Fear, Oxford: Oxford University Press, 2007.雖然他自己承認，這種說法有點夸張，但他認為如此可以對當代美國法律和社會進行深入觀察。具體表現在三個方面：一是，犯罪已經成為一個明顯的策略問題。政客們努力在犯罪議題上擴大自己的影響。二是，通過有效地運用犯罪議題將干預合法化藉以實現其他目標，例如將襲擊孕婦導致胎兒死亡操作成墮胎權話題。三是，關于犯罪和刑事司法的話語、技術在各種制度中更加引入注目，由此它們可以很容易地為治理提供新的機會?！巴ㄟ^犯罪進行治理”的后果就是，大量財政和行政資源被投入到刑事司法當中，如此導致一個從“福利國家（welfare state）”到“懲罰國家（penal state）”的轉變；監(jiān)禁人口比例急速上升，是20世紀80年代監(jiān)禁人口的五倍，而3%的美國成年人處于矯正機構的某種控制（如緩刑、假釋或社區(qū)監(jiān)督）之下。然而，通過刑事司法體系管控這類人群并沒有促使向城市內部增加更多投入來提供安全保障，相反卻進一步使已被貧窮所困擾的社區(qū)被污名化了。在這一背景之下，窮人要忍受這種命運，同樣中產階級的日常生活也在發(fā)生改變，但并非犯罪本身，而是“對犯罪的恐懼”改變了他們的生活方式。詹姆士·懷德曼（James Q.Whiteman）教授批評美國刑事法制是“嚴苛的司法（Harsh Justice）”。〔27〕James Q.Whiteman, Harsh Justice：Criminal Punishment and the Widening Divide between America and Europe,Oxford University Press, 2003.杜爾凱姆曾預見，與前現代社會相比，現在社會的刑罰會變得寬緩。前現代社會傾向報應式的嚴苛，這種觀念根植于人類復仇的本性，有助于社會創(chuàng)造和加強社會凝聚力。杜爾凱姆的預見只對了一半，就是歐洲大陸多數國家的刑罰確實變得寬緩了，但美國的刑罰卻相反。實際上，自1975年以來，報應主義的強力復蘇，不僅表現是在法律理論上，同樣也表現在懲罰實踐上，其中還不乏類似于前現代的羞辱實踐，以及故意地開始復興前現代的“枷鎖”文化。報應主義的回歸，其中也伴隨著民粹主義司法和根深蒂固的基督教情緒。

美國伯克利大學教授、社會學家洛伊克·華康德（Lo?c Wacquant）比上述兩位學者對美國刑事司法的批判更為強烈，他在《懲罰窮人——對社會不安全的新自由主義治理》〔28〕Lo?c Wacquant，Punishing the Poor：The Neoliberal Governance of Social Insecurity，Durham and London: Duke University Press, 2009.一書對過去半個世紀主要政治轉變進行了分析，即“福利國家的危機”和“懲罰國家的侵入”，而這一轉變與新自由主義的勃興具有緊密關系。在美國，在放棄“社會學的自負”的同時，犯罪學被認為已經顯示出，犯罪的原因是犯罪人個人的不負責任和不道德，而對各種“粗魯”和各式各樣低水平脫序行為予以無情的懲罰，是抵御嚴重犯罪的最為可靠的手段；在美國大都市，警察被認為有能力“扭轉犯罪傳染病”，其方式就是，要么采取“零容忍”的手段，要么與失去產業(yè)的鄰里“共同創(chuàng)造”安全；而監(jiān)獄則被作為馴服“暴力掠奪者”和其他“習慣犯罪人”的明智選擇。從被改造過的福利制度和懲罰政策之間存在的關聯，即“工作福利制”與“監(jiān)獄制（prisonfare）”之間，可以看出美國懲罰范圍和強度上的快速增長。在社會最底層，監(jiān)禁成為安置工人階級中無固定工作人群的手段，尤其是那些被污名化的、流離失所的人們。在過去幾十年里，美國“針對犯罪的戰(zhàn)爭（War on Crime）”的做法，事實上不可避免地成為所有“第一世界”的樣板，如此就導致這些國家的犯罪規(guī)模有所上升。華康德教授鮮明地指出，新自由主義思潮對美國刑事法制的影響，也指出，這一做法已經深刻地影響了西方發(fā)達國家，包括法國和北歐的一些國家。

英國學者羅伯特·萊納教授的研究將政治經濟學與犯罪學相結合，或者更為準確地說，運用政治經濟學的視角分析犯罪問題。而對美英刑事法制最近幾十年變化的批判，他也是將其與對新自由主義的批判結合在一起。在不平等的快速增長中，新自由主義可以被解釋為富人的革命。第二次世界大戰(zhàn)以后，在全世界范圍內受凱恩斯主義和社會民主傾向的政府的影響，資本運作曾被限制在安全、穩(wěn)定和社會正義的范圍內，自從20世紀70年代開始，這一限制或多或少被解除了。對于刑事法制在遏制方面的功效，在20世紀70年代之前，充滿了“毫無用處（nothing works）”的悲觀看法，到了20世紀80年代，已經變形為尋找在治安、懲罰、緩刑和預防方面“什么能夠發(fā)生作用（what works）”的思路，而到了20世紀90年代，由于刑事司法加強了打擊力度，在美國一些大城市街頭犯罪率下降，在美國乃至大多數西方國家，在刑事司法精英中聚合了一種“能夠做到”的樂觀主義精神。新右翼現實主義對妥當的刑事政策發(fā)揮有效的犯罪控制作用充滿信心。詹姆士·威爾森（James Q.Wilson）即認為，控制犯罪的關鍵，是按照懲罰的可能性與強度，提供針對潛在犯罪的成本?！氨O(jiān)獄有用（prison works）”的觀念被這些人所推崇。“監(jiān)獄有用”的共識基礎，就是被監(jiān)禁的人不能危害他人；不斷增加的監(jiān)禁人口受到歡迎，是因為如此會導致犯罪下降。但是，這種看法令人質疑，因為與英格蘭和威爾士、美國監(jiān)禁利率上升相比，加拿大和蘇格蘭，雖未提高監(jiān)禁率，但犯罪率同樣下降。新自由主義社會中嚴重犯罪的高發(fā)率，比奉行社會民主主義的社會更為嚴重，同時帶有更具懲罰性和非人道的犯罪控制。

從以上論述可以看出，西方左翼犯罪學家對美英國家刑事司法進行批判的一個很重要的視角就是新自由主義思潮對刑事法制的影響。這種影響直接表現在：報應觀念的回歸，對刑罰懲罰的高度依賴，刑罰懲罰力度的加強，監(jiān)禁人口快速增長以及對犯罪人的社會排斥（social exclusion）。而更為深刻的影響則是，將刑事法制的重點集中在窮人和社會底層人群上，并通過營造對“犯罪的恐懼”來影響中產階級人群。這一分析和本文第二部分的數據變化，是非常吻合的。更為準確地說，上述分析是對這些數據變化的分析和總結。

四、對新自由主義刑事法制的反思

毫無疑問，刑事法制不可避免地會受到政治經濟思潮的影響，無論為刑事法制賦予何種神圣的光環(huán)，一個難以否認的事實就是，它不能不為基本政治和經濟制度服務，也不可能不受特定意識形態(tài)的指引。在美英國家，新自由主義對刑事法制的影響，就很好地說明了這一點。當然，在這些國家的刑事法制中，不會開宗明義地予以闡明，相反，其會通過相應的理論修飾來進行。例如，20世紀70年代以來美國犯罪學界開始批評刑事矯正制度中的“復歸（rehabilitation）”的觀念，隨之“罪有應得（just desert）”的觀念（實際上就是報應主義）直接影響到刑事立法，最為典型的就是1984年的《量刑改革法》，之后美國聯邦及各州開始推行量刑指南，大規(guī)模監(jiān)禁的時代拉開序幕。從這一理論變化中，是無法直接看出新自由主義影響的。然而，如果我們仔細看待當時的歷史背景，并不難理解，這一思潮背后的政治和經濟動因。

20世紀60年代美國以及其他美英國家民權運動之后，出現了犯罪高企的現象，在批判犯罪學者眼里，這種現象應歸結于社會、經濟變動上的原因。而對犯罪高發(fā)的態(tài)勢，美英國家右翼政治家的選擇卻是加大懲罰力度，在理論上否認犯罪的社會原因，轉而強調犯罪是犯罪人的選擇，與貧窮毫無關聯。與第二次世界大戰(zhàn)之后具有影響的社會民主主義不同，在新自由主義思潮那里，自我主義的倫理與更多的懲罰、較少福利和更為暴力的犯罪聯系在一起，而社會民主主義則奉行互惠的個人主義，當然，兩種思潮的共同子集仍是個人主義。新自由主義在犯罪議題上能夠壓倒社會民主主義等其他思潮，實踐上也是權力的推動，即主張新自由主義的政府（在英國以撒切爾政府為代表、在美國以里根政府為代表）大力推動的結果。對此，英國牛津大學伊恩·路德（Ian Loader）教授論述到，首先“無論是自由派精英主義還是刑罰福利主義（penal-welfarism）都不能在過去40年的經濟和政治動蕩中完好無損地存活下來。這有很多原因，既有地方性的、偶然性的原因，也有更為寬泛的、更為一般性的外來原因。在一定程度上，自由派精英主義是一個特定社會群體的情感——這一群體或許是一個階層的某個部分，或者如布迪厄所說的、某種特定‘文化品位’的擁躉——這種情感保留在由他們共同的教育和文化背景所形成的非正式的關系中，或許常常是注定的?！S之而來的是，因‘復歸理念’的衰落，而促使這一自信喪失；其次，更具爭議且在意識形態(tài)上更為清晰的‘法律與秩序（law and order）’的政治，在20世紀70年代后出現，并作為1979年撒切爾第一屆政府選舉主張的核心部分”。〔29〕Ian Loader and Richard Sparks, Public Criminology?, London and New York: Routledge, 2011, p.71.

對“刑罰福利主義”的放棄，實際上也就是放棄了刑罰的教育改造功能，進而使刑罰變成一個單純維護治安、維護統(tǒng)治的工具。然而，很長一段時間以來社會學和犯罪學的研究，都強調社會、家庭對犯罪人的影響。也就是說，一個人走上犯罪道路，當然有個人原因，但也有相當程度的外在環(huán)境影響，尤其是經濟地位上的原因。貧窮不是一個人犯罪的理由，但貧窮卻是解釋犯罪原因的根據之一。在具體案件的定罪量刑上，貧窮也不是減輕或者免除罪責的理由，但在犯罪預防上，必然考慮貧窮對誘發(fā)犯罪的影響。同時，在刑事處遇上，無論追究刑事責任還是刑罰執(zhí)行，也不能因個人的經濟及社會地位的不同而有所差異。新自由主義意識形態(tài)領域變化對刑事法制的挑戰(zhàn)，就是“試圖割裂犯罪與不平等的聯系，進而切斷減少犯罪與一般社會條件改善的關系，以及采取理性選擇的觀點，而這與撒切爾、里根以及新右翼的政治主張完全一致”?！?0〕同上。

新自由主義刑事法制的觀念，顯然是將對貧窮問題的關注排除于刑事法制之外，而且將刑罰的對象集中于貧困人群，不僅在犯罪原因（及動因）上否定貧窮以及其他導致社會排斥因素與犯罪之間的關聯性，而且在一定程度上對這類人群在道德上予以貶低，其手段就是營造“對犯罪的恐懼”心理。人們“對犯罪的恐懼”必然演化為對高危險人群的恐懼，如此對這類人群采取過度的刑罰性措施，無論是開放性還是監(jiān)禁性的，自然會得到公眾的支持。例如，美國聯邦于1996年開始“梅根法”要求刑滿釋放的性罪犯向所住各州執(zhí)法機關登記，并將其資料公諸于眾；如果州政府沒有達到聯邦“梅根法”的要求，聯邦政府將停止向各州發(fā)放打擊犯罪的聯邦撥款?！?1〕“梅根法”的做法，在我國國內也得到很多支持。例如，史洪舉：《呼喚中國版“梅根法案”》，載https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/12/id/3101970.shtml，2019年5月1日訪問。不能否認這種做法有利于預防針對幼童的性侵案件，但其創(chuàng)造的問題就是，會造成對這類犯罪人過度的社會排斥，甚至“逼迫”這類犯罪人完全淪落犯罪深淵。

對犯罪人群的“固化”方式，在刑事司法中也表現出來。英國官方就曾宣稱，一小撮持久的犯罪人是主要問題。托尼·布萊爾在2004年發(fā)起的慣犯和要犯對策（Prolific and Priority Offenders Strategy）即指出其將目標鎖定于“多次犯罪人的最重要部分——只有5千人”，而這些人為10%的犯罪負責。內政大臣大衛(wèi)·布倫基特（David Blunkett）聲稱：10 萬罪犯實施了全部犯罪的一半?！?2〕Robert Reiner, Law and Order：An Honest Citizen’s Guide to Crime and Control, London: Polity, 2008, p11.這看起來有嚴格的實證調查根據，但卻忽視了犯罪類型和犯罪人類型，以及警察執(zhí)法和刑事司法本身的“偏好”。警察執(zhí)法本身的偏好就是街頭犯罪、毒品犯罪等下層人群實施的犯罪，而白領犯罪并非重點領域，刑事司法也同樣如此。如此，在一種存在明顯傾向的刑事追訴機制中，將追訴對象集中在一定人群就顯得這些人對犯罪率“貢獻”比較大。而一旦將這一人群“固化”后，對他們施以嚴懲并采取較為嚴厲的預防措施，自然就容易得到輿論和公眾的支持，殊不知那些被警察執(zhí)法、刑事司法有意無意忽視的犯罪類型及犯罪人群，對社會經濟發(fā)展造成的損害會更大。

綜上，20世紀70年代后期以來，美英國家刑事司法的趨重趨嚴轉向，其根本的動因是，其主導階級力量政治經濟變化及新自由主義思潮的推動，刑事法制未必是其著力的重點，但刑事法制肯定會受到影響。美國社會學家柯里即提出：“公眾所討論的美國社會中的犯罪已被主導意識形態(tài)所控制，該意識形態(tài)的目的在于遮掩居高不下的暴力犯罪和囚禁的社會和政治本質，并且試圖證明我們所繼續(xù)擴張的處罰制度是正確的，它使得任何事情在其他工業(yè)世界中或者在我們自身的歷史中都是不那么重要了?！薄?3〕[美]埃利奧特·柯里：《美國的犯罪與懲罰：神話，現實與可能性》，載戴維·凱瑞斯編：《法律中的政治——一個進步性批評》，信春鷹譯，中國政法大學出版社2008年版，第271 頁。顯然，新自由主義刑事法制，成為西方一些左翼犯罪學者以及社會學家筆誅口伐的對象，那么，對于我們國內理論界和實務界的警示就更加重要了。

五、結論

對于自1975年以來，由美英國家所引發(fā)的國際刑事政策變化，德國學者羅可辛（Roxin）指出：“拋棄過去占統(tǒng)治地位的重新社會化的思想，而要求回歸報應理論和一般預防的趨勢。這種處置性刑法（Behandlungsstrafrecht）的思潮被稱為‘新古典主義’，〔34〕由于新自由主義與新古典主義經濟學的緊密關系，再加上常引發(fā)混淆的“自由主義”一詞，一些人主張應該將新自由主義改稱為“新古典主義哲學”。用語所指思潮具有同一性。這種思潮在美國和斯堪的納維亞地區(qū)贏得了特別大的影響?！薄?5〕[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學（總論）》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第40 頁?？梢哉f，這一思潮對其他國家刑事法制的沖擊也是存在的，這一思潮對我國刑事法制是否存在影響則需要考量。

從目前看，這一思潮對我國刑事法制的影響有限，幾個基本觀測點可以說明這一判斷：（1）我國刑法、監(jiān)獄法仍堅持教育和改造相結合的觀念，從來沒有放棄促進犯罪人回歸社會的理念；（2）我國刑事法制始終強調平等原則，在司法實務當中也不存在針對貧困人群歧視性對待的情況；（3）刑事追訴權沒有交易空間，認罪認罰制度的思想雖源于美國，但以一種相對合理的方式被立法機關所采納；（4）刑罰配置和適用并沒有表現出嚴厲的趨勢，刑罰整體適用的規(guī)模呈現下降趨勢；〔36〕最主要的指標就是5年有期徒刑以上宣告刑適用情況在下降。（5）監(jiān)獄人口規(guī)模雖然有一定增加，但增加趨勢并不明顯。不過，刑事法制中的不平等問題仍令人警醒。例如，流動人口的犯罪問題即帶有明顯的社會經濟動因。即便微觀層面的問題也值得反思和糾正，例如企業(yè)內部盜竊和職務侵占入罪“門檻”差距過大的問題。這些大大小小的現象或者問題，與新自由主義思潮似乎關聯不大，但同樣需要我們進行反思。

對新自由主義思潮的反思，更應當在理論界進行。坦白地說，目前刑事法學界對西方刑事法理論既無批判意識，也無批判能力。在相當長時間里，我們很容易被源自西方的各種理論包裝的刑法“統(tǒng)治術”〔37〕統(tǒng)治術（governmentility）的提法，源自法國著名學者?？隆Ｋ曰?，如風險刑法、預防性刑法、安全刑法、民生刑法等提法及相應理論無不是為刑罰權的擴張?zhí)峁├碚撝С帧Ｈ绻@些理論成為現實，那么，刑法作為“懲罰法”的角色，要更大幅度地向“刑事規(guī)制法”的角色轉變，刑罰權的調整范圍勢必要大幅擴張。這些理論或者提法的緣起，或多或少都是源自西方國家，如果不加甄別，難免會在刑事法制效果上與這些新自由主義刑事法制的做法相類似。需要強調的是，沒有必要也不應當在刑事法制建設領域掀起意識形態(tài)之爭，但要對美國等國家的新自由主義對其刑事法制的影響保持清醒的認識，并加以甄別。對西方刑事法制采取批判式的借鑒態(tài)度是可取的，盲目地亦步亦趨甚至落入失語狀態(tài)則是可怕的。

從本文第二部分圖表，能夠看出美國監(jiān)獄人口在過去幾年的降低，這出現在奧巴馬當政時期。出身于社區(qū)工作者的奧巴馬對美國刑事法制中存在的不平等給予極大關注和批評，在其任內進行了較大的調整?！?8〕Barack Obama, Commentary: The President’s Role in Advancing Criminal Justice Reform, Harvard Law Review 2017, January.應該看到這一糾偏過程的積極意義，然而，美國政治經濟中新自由主義思潮并沒有改變，也沒有消退。也就是說，影響刑事法制的不平等因素和歧視政策不會有根本改變，因而這種自我糾偏的功效也不會發(fā)揮太大作用。