王瀟雅

（商洛學(xué)院，陜西 商洛 726000）

1 農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的理論分析

1.1 地租和產(chǎn)權(quán)理論分析

地租可分為絕對地租以及級差地租。絕對地租是指因為土地所有者享有對土地的絕對所有權(quán)，而獲得的地租。級差地租是指因為土地本身在位置、肥力、開發(fā)等方面存在的差異而產(chǎn)生的不同地租。在我們國家，土地的所有權(quán)和使用權(quán)一直處于分離的狀態(tài)，且由于環(huán)境、地理位置、交通、原有資源等方面的差異，形成的旅游地租主要是級差地租。

我國農(nóng)村土地的所有權(quán)是歸集體所有的，農(nóng)民所享有的是使用權(quán)。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)為旅游用地僅僅只是土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。土地使用權(quán)作為用益物權(quán)的一種，以出讓或繼受方式獲得土地使用權(quán)的權(quán)利人可以通過開發(fā)、利用、經(jīng)營獲得利益。但因為土地的特殊性和重要性，很多地區(qū)對于農(nóng)村集體所有土地的開發(fā)、利用和經(jīng)營增加了許多限制。

1.2 法經(jīng)濟學(xué)理論分析

法經(jīng)濟學(xué)是法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)之間相互滲透，相互結(jié)合而形成的一門新興學(xué)科或者交叉學(xué)科。簡單來說，就是運用經(jīng)濟學(xué)的方法和理論來分析法的產(chǎn)生、法的體系、法的實施以及法所產(chǎn)生的經(jīng)濟方面的影響的邊緣學(xué)科。它的主要思想是從效益出發(fā)，從有效的可利用資源中實現(xiàn)效益的最大化，從而最大程度地增加社會財富。具體應(yīng)用在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程中，就體現(xiàn)為如何有效充分利用有限的土地資源，實現(xiàn)土地效益的最大化。

1.3 哈耶克的法律理論分析

哈耶克是經(jīng)濟學(xué)上諾貝爾獎的獲得者，他在《法律、立法與自由》中從“社會秩序”“社會規(guī)則”兩個方面對“法律先于法”的思想進行了論證。他認(rèn)為社會上存在內(nèi)部規(guī)則和外部規(guī)則，內(nèi)部規(guī)則是文化在社會長期的進化中從內(nèi)部自發(fā)形成的習(xí)慣或規(guī)則，即他本人提出的”法律”，而“法”是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，是維護外部秩序的工具。借助這個理論，在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程中，不可避免的會出現(xiàn)現(xiàn)行法律繼續(xù)完善和修訂的情況，我們應(yīng)該引入哈耶克法律理論，考慮如何在現(xiàn)有的法律范圍內(nèi)盡可能地保障社會中形成的自發(fā)秩序。

2 商洛市鄉(xiāng)村旅游現(xiàn)狀的調(diào)查分析

2.1 商洛市基本情況

商洛市全境地處秦嶺腹地，依山傍水，目前擁有金絲峽、牛背梁、天竺山、柞水溶洞等國家5A、4A級景區(qū)，“秦嶺最美是商洛”的國民知曉度也越來越高。從地理位置上來看，處于古時秦楚交界處，民風(fēng)民俗獨特，且毗鄰旅游城市西安，是西安市民最佳選擇的周末旅游目的地。

近年來，商洛市委、市政府認(rèn)真貫徹新發(fā)展理念，全面落實“五新”戰(zhàn)略任務(wù)，突出以綠色發(fā)展為主線，將產(chǎn)業(yè)綠色化、城鎮(zhèn)景區(qū)化、田園景觀化作為基本路徑，堅持把發(fā)展鄉(xiāng)村旅游作為農(nóng)村美、農(nóng)業(yè)強、農(nóng)民富的重要抓手，圍繞旅游示范縣、特色小鎮(zhèn)、美麗鄉(xiāng)村、精品景區(qū)、農(nóng)家樂及民宿“五大載體”建設(shè)，聚力政策指導(dǎo)、規(guī)劃引領(lǐng)、標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)、項目支持、典型帶動、示范創(chuàng)建、文化提升、品牌宣傳、培訓(xùn)提高、旅游富民“十項任務(wù)”，走出了一條既要綠水青山又要金山銀山的新路子。截至目前，商洛市已有省級旅游特色名鎮(zhèn)13個，省級鄉(xiāng)村旅游示范村35個，創(chuàng)建數(shù)量位居全省第一?！笆濉币詠恚朽l(xiāng)村旅游快速發(fā)展，質(zhì)量和效益顯著提高，整體實力和競爭力大幅增強，鄉(xiāng)村旅游日益成為促進鄉(xiāng)村振興的重要動力，鄉(xiāng)村旅游已經(jīng)成為商洛市旅游產(chǎn)品的重要組成部分。

2.2 調(diào)研區(qū)基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分析

2.2.1 調(diào)查方法與數(shù)據(jù)來源

整個隨機調(diào)查集中于2019年1月、2月，走訪了商洛市三個區(qū)縣的具有代表性的洛南縣音樂小鎮(zhèn)、商州區(qū)江山村、丹鳳縣萬灣村。采用隨機填寫問卷的形式。問卷從農(nóng)戶基本信息、農(nóng)地流轉(zhuǎn)意愿情況、對國家政策的了解程度、對土地流轉(zhuǎn)補償?shù)臐M意度、矛盾糾紛的選擇方式以及農(nóng)民群眾對救濟途徑的認(rèn)知度等方面進行調(diào)查。訪談對象包括農(nóng)民、外出務(wù)工回鄉(xiāng)過年的農(nóng)民和常年在外求學(xué)打拼的青年，保證了樣本的代表性。本次調(diào)研共發(fā)放240份問卷，回收有效樣卷228份，有效率95%。

2.2.2 調(diào)查結(jié)論分析

（1）農(nóng)民對國家政策的了解程度

農(nóng)民中了解“中央一號文件”的僅占31.1%，不知道的占了39.5%，聽說過的有29.4%。調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，僅有15.5%的農(nóng)戶認(rèn)為是有政府部門的監(jiān)管，而57.6%的農(nóng)戶說沒有政府相關(guān)部門的監(jiān)管，還有26.9%的農(nóng)戶不清楚農(nóng)地流轉(zhuǎn)有沒有受到政府相關(guān)部門的監(jiān)管。有34.5%的農(nóng)戶是口頭協(xié)議，并沒有簽訂正式的流轉(zhuǎn)合同。在部分簽訂的書面合同中，也存在著形式不規(guī)范、執(zhí)行不全面等問題（見圖1）。

圖1 農(nóng)戶對國家政策的了解程度

通過分析，原因可能是大多數(shù)農(nóng)民受教育程度不高，如果政府未進行有效宣傳，在消息相對閉塞的情況下，很難全面準(zhǔn)確地理解國家政策。

（2）農(nóng)戶對土地流轉(zhuǎn)意愿

農(nóng)戶對土地流的轉(zhuǎn)認(rèn)可度偏低。問卷中的一道多選題涉及農(nóng)戶對土地流轉(zhuǎn)的看法，67.3%的農(nóng)戶都選擇了土地流轉(zhuǎn)會引發(fā)一系列的社會問題這一項，這說明，在農(nóng)戶心中，對土地流轉(zhuǎn)這一現(xiàn)象的認(rèn)可度非常低，這直接影響到后期旅游開發(fā)中的配合度。在農(nóng)戶是否自愿實行土地流轉(zhuǎn)的這一問題中，選擇自愿流轉(zhuǎn)的為52.7%，農(nóng)民被動流轉(zhuǎn)的為18.2%，選擇政府的適當(dāng)引導(dǎo)的占29.1%（見圖2）。

圖2 農(nóng)戶土地流轉(zhuǎn)意愿

通過上圖可以看出，有部分農(nóng)民并不是主動進行土地流轉(zhuǎn)的。原因是由于農(nóng)民觀念相對比較保守，政府和企業(yè)可能會在土地流轉(zhuǎn)中處于主導(dǎo)地位，導(dǎo)致出現(xiàn)了違背農(nóng)民意愿的現(xiàn)象。

2.3 農(nóng)戶對土地流轉(zhuǎn)補償?shù)臐M意度

根據(jù)訪談結(jié)果，30人中有8人對在土地流轉(zhuǎn)中獲得的經(jīng)濟補償表示滿意，15人表示基本滿意，7人表示不愿意將土地流轉(zhuǎn)給開發(fā)企業(yè)，滿意度僅為26.7%。超過50%的農(nóng)民認(rèn)為土地流轉(zhuǎn)時，租金比較低，每年的增長幅度也不大，對于喪失了土地的農(nóng)戶來說得不到滿足。

2.4 農(nóng)戶對救濟途徑的認(rèn)知度

關(guān)于糾紛解決的方式，68.2%的農(nóng)戶都會選擇找政府部門進行協(xié)商解決，18.8%的農(nóng)戶認(rèn)為自己能解決糾紛，13%的農(nóng)民會選擇走司法途徑。之所以選擇找政府部門是因為習(xí)慣和信任，覺得比較方便，節(jié)省成本，并且能快速地解決問題。選擇找法院解決是相信法律的權(quán)威性和公正性。當(dāng)問及是否認(rèn)為行政調(diào)解、行政裁決、行政復(fù)議、信訪和司法救濟等救濟制度能真正解決實際問題時，回答能夠有效解決問題的只有15%，能基本解決問題的占比為28%，大多數(shù)農(nóng)戶認(rèn)為這些現(xiàn)有的救濟途徑不能夠完全地化解矛盾，解決實際問題。

3 商洛市在鄉(xiāng)村旅游開發(fā)中的不同土地流轉(zhuǎn)模式

通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在商洛市鄉(xiāng)村旅游開發(fā)中，不同地區(qū)因為選擇不同的經(jīng)營模式，從而出現(xiàn)了不同的土地流轉(zhuǎn)方式。

3.1 政府推動型模式下的土地入股

各地區(qū)根據(jù)自身的區(qū)域位置、自然環(huán)境、發(fā)展理念以及發(fā)展規(guī)劃，做出由政府推動開發(fā)，農(nóng)戶集體參與的旅游發(fā)展模式。政府出面對鄉(xiāng)村道路、農(nóng)戶房屋等進行統(tǒng)一改造和升級，完善管網(wǎng)、通信、水電等鄉(xiāng)村旅游發(fā)展的基礎(chǔ)設(shè)施。農(nóng)戶以土地使用權(quán)、勞動力等入股方式加入到鄉(xiāng)村旅游的建設(shè)和服務(wù)中去，按其投入的股份分取紅利，獲得相應(yīng)的收益。這種模式可以說適用于大多數(shù)旅游項目的開發(fā)，尤其是大型旅游景區(qū)內(nèi)的鄉(xiāng)村旅游社區(qū)、特色小鎮(zhèn)等[1]。

這種方式可以有效緩解鄉(xiāng)村旅游建設(shè)初期失地農(nóng)民的再就業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施投資以及招商難等問題，政府也從直接建設(shè)、管理和招商引資等事務(wù)中解脫出來，增強了服務(wù)功能。

3.2 企業(yè)主導(dǎo)型模式下的土地出租或轉(zhuǎn)包

企業(yè)主導(dǎo)型鄉(xiāng)村旅游開發(fā)模式主要是指村集體組織把土地以整體租賃或轉(zhuǎn)包的方式進行流轉(zhuǎn)。整體租賃是指將農(nóng)村的集體土地以及土地上的建筑物等相關(guān)附屬設(shè)施以整體租賃的方式流轉(zhuǎn)給公司，以公司帶動鄉(xiāng)村的發(fā)展。租期由出租方和租賃方自主協(xié)商決定，出租方通過收取租金獲得收入。這種開發(fā)方式有利于農(nóng)戶規(guī)避鄉(xiāng)村旅游項目開發(fā)的風(fēng)險，適合農(nóng)業(yè)觀光園等鄉(xiāng)村旅游項目[2]。土地轉(zhuǎn)包是指農(nóng)民不直接將土地進行出租，而是轉(zhuǎn)包自己所擁有的土地使用權(quán)給企業(yè)，獲得收益，企業(yè)在承包的土地上根據(jù)自己的意愿和規(guī)劃開發(fā)鄉(xiāng)村旅游資源。村民可以在景區(qū)內(nèi)以出售當(dāng)?shù)靥厣a(chǎn)品等形式進行自愿的旅游業(yè)經(jīng)營。

采取整租和轉(zhuǎn)包等兩種方式進行的土地流轉(zhuǎn)，都需要在流轉(zhuǎn)中進行土地權(quán)屬的登記，明確土地所有權(quán)，確定土地承包權(quán)，保障農(nóng)民權(quán)益不受侵犯。

3.3 農(nóng)民自主經(jīng)營模式下的土地互換

農(nóng)民自主模式主要是針對旅游資源豐富，但村民開發(fā)積極性不高，且土地資源需要進行整合等情況所采取的一種模式。土地流轉(zhuǎn)主要是通過土地互換模式進行流轉(zhuǎn)。土地互換模式是農(nóng)民之間各自的土地經(jīng)營的規(guī)?；l(fā)展，使土地得到有效利用。

村民可以采取成立土地股份合作社的形式，在加入后成為社員，以自己的農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權(quán)開展入股經(jīng)營，實現(xiàn)自己經(jīng)營、自己管理、自己受益。為保證經(jīng)營的長期性和有效性，可規(guī)定土地股份的繼承制和單方面退股的懲罰機制。主要適合小型農(nóng)家樂等鄉(xiāng)村旅游項目的開發(fā)[3]。

4 不同土地流轉(zhuǎn)模式下的法律問題分析

不同的經(jīng)營模式會產(chǎn)生不同的土地流轉(zhuǎn)模式，在每一種土地流轉(zhuǎn)模式下適宜開發(fā)的鄉(xiāng)村旅游項目也不盡相同（見表1）。

表1 不同開發(fā)模式下的土地流轉(zhuǎn)和鄉(xiāng)村旅游項目

在法律法規(guī)還有待完善的情況下，不同土地流轉(zhuǎn)模式下開發(fā)不同的鄉(xiāng)村旅游項目均會出現(xiàn)不一樣的法律問題，這阻礙了鄉(xiāng)村旅游的可持續(xù)、健康發(fā)展。

4.1 土地入股模式的法律困境

4.1.1 入股后農(nóng)民的利益無法保障

土地入股的流轉(zhuǎn)方式的主要問題在于開發(fā)鄉(xiāng)村旅游項目的公司是否具有穩(wěn)定性，一旦公司破產(chǎn)或者資金短缺無法繼續(xù)經(jīng)營，農(nóng)民的投入資金就無法保證，更不用說收益了。所以這種方式并不是很成熟，對于公司無法運營后，農(nóng)民的利益保障問題并沒有專門的法律進行規(guī)范。

4.1.2 入股后農(nóng)民的權(quán)利沒有明確界定

根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，土地的用途不能因農(nóng)戶入股而隨意改變。但入股后，是否會影響農(nóng)民對土地的承包經(jīng)營權(quán)并沒有明確的規(guī)定。其次，在農(nóng)戶入股成為股東后，農(nóng)戶依據(jù)入股協(xié)議和公司章程所享有的股東權(quán)利缺乏相應(yīng)的保障。

4.2 土地出租模式的法律困境

4.2.1 出租合同年限較短限制規(guī)模化

在簽訂出租合同時，農(nóng)戶考慮到市場租金的波動，簽訂的年限相對比較短，有些甚至是一年一簽，最長的也不會超過3年，但農(nóng)家樂、農(nóng)業(yè)觀光園等鄉(xiāng)村旅游項目都是需要花費大量的時間來進行維護，比如蔬菜水果等的規(guī)?；N植、口碑的逐步建立等。短期的出租合同勢必會影響到這些旅游產(chǎn)品的開發(fā)，很大程度上限制了流轉(zhuǎn)的規(guī)?；痆4]。

4.2.2 存在私自改變土地用途的風(fēng)險

土地采用出租這種方式流轉(zhuǎn)后，承包人可以通過支付租金來獲取土地的占有、使用及收益的權(quán)利。出租期限雙方可以自由協(xié)商進行確定，這是一種典型債權(quán)性質(zhì)的流轉(zhuǎn)方式，不具有物權(quán)性。因此，在現(xiàn)實中，采取出租這種方式獲得農(nóng)用地后，土地取得方往往會改變土地用途，或者變相改變土地用途。

4.3 土地互換模式的法律困境

4.3.1 難以形成市場化經(jīng)營

土地互換一般是各個農(nóng)戶之間各自出于不同的需要或者為了方便自己進行耕種，將各自所擁有的土地經(jīng)營權(quán)進行互換，達到土地相對比較集中，方便管理的目的。所以，農(nóng)戶對土地互換規(guī)模較小，不是為了大型的旅游開發(fā)，可能只是建設(shè)小型的農(nóng)家樂等[5]。

4.3.2 無合同制約，權(quán)益難以保障

土地互換是發(fā)生在同一集體經(jīng)濟組織內(nèi)部，農(nóng)戶缺乏簽訂互換合同的意識，不簽訂合同的現(xiàn)象非常常見，很容易引起法律糾紛，權(quán)益難以得到保障，很大程度上影響了旅游產(chǎn)品的開發(fā)。

5 鄉(xiāng)村旅游開發(fā)中預(yù)防土地流轉(zhuǎn)問題的法律路徑

5.1 健全農(nóng)村社會保障制度，創(chuàng)新社會保險方式

首先，不斷完善和優(yōu)化已經(jīng)實施的農(nóng)村居民最低生活保障制度，對確有困難的入股農(nóng)戶實行及時救助。其次，建立農(nóng)村養(yǎng)老保險基金。將土地入股后獲得的收益建立養(yǎng)老保險基金，使得農(nóng)戶享受的養(yǎng)老金數(shù)額高于國家現(xiàn)行農(nóng)村基本養(yǎng)老保險給付的數(shù)額，降低農(nóng)戶養(yǎng)老負(fù)擔(dān)[6]。最后，優(yōu)化農(nóng)民的醫(yī)療保險體系，創(chuàng)新社會保險方式，提升農(nóng)村的就醫(yī)水準(zhǔn)，進一步擴大新型農(nóng)村合作醫(yī)療的報銷比例、報銷范圍；提高政府對農(nóng)戶參保的補助水平，減輕農(nóng)戶繳費壓力；提高農(nóng)村醫(yī)療衛(wèi)生資源配置。

5.2 建立科學(xué)合理的土地流轉(zhuǎn)價格機制

價格涉及鄉(xiāng)村旅游開發(fā)中土地流轉(zhuǎn)的各個主體的直接利益，它在土地流轉(zhuǎn)中是一個非常關(guān)鍵的因素，要規(guī)范整個流轉(zhuǎn)行為，必須要建立規(guī)范合理的價格流轉(zhuǎn)機制。價格的制定既要不損害農(nóng)民的利益，也要不增加旅游開發(fā)者和經(jīng)營者的投資風(fēng)險，不打擊其積極性。所以，可以綜合考慮農(nóng)村土地在土壤結(jié)構(gòu)、地質(zhì)結(jié)構(gòu)、地理位置、經(jīng)濟產(chǎn)出等方面的不同，并對土地進行分組分類，劃分出不同的等級，使其能更科學(xué)合理地反映出市場價格。

5.3 完善地方性法規(guī)和規(guī)章

各地方應(yīng)該主動適應(yīng)當(dāng)前土地改革的現(xiàn)實需要，制定和完善地方性法規(guī)和規(guī)章，對于土地入股、土地出租、土地轉(zhuǎn)包和土地互換等流轉(zhuǎn)模式進行詳細的規(guī)定和規(guī)范。以土地入股為例，相關(guān)法規(guī)和規(guī)章應(yīng)對土地入股的程序、入股農(nóng)戶的權(quán)益保護、利益的分享和風(fēng)險的分擔(dān)以及股權(quán)的合理流動等方面進行具體的規(guī)定，避免出現(xiàn)現(xiàn)實操作中的無法可依，產(chǎn)生不必要的損失。

5.4 確保流轉(zhuǎn)合同的程序正義和實質(zhì)正義

簽訂土地流轉(zhuǎn)合同是農(nóng)村土地出讓方與受讓方基于雙方真實意愿，在自愿、平等的基礎(chǔ)之上所做出的決定，是受法律保護的法律行為，確定合同主體雙方應(yīng)該享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)是合同的主要內(nèi)容。簽訂土地流轉(zhuǎn)合同既有利于規(guī)范雙方的法律行為，又有利于相關(guān)部門有針對性地進行監(jiān)管。首先，主管部門可以根據(jù)實際需要制定規(guī)范的流轉(zhuǎn)合同格式和范本，方便合同雙方使用[7]。其次，安排專人負(fù)責(zé)合同的整理登記、立卷歸檔以及備案管理等工作，并實行動態(tài)監(jiān)測。最后，在農(nóng)戶中進行普法教育和宣傳，告知簽訂流轉(zhuǎn)合同的必要性和重要性，營造人人知法懂法守法的良好氛圍。

5.5 建立多元化權(quán)利救濟體系

救濟制度是公民行使權(quán)利的基本保障。土地糾紛解決機制的完善對于維護農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的正常秩序具有重要的意義，應(yīng)當(dāng)在堅持正當(dāng)性和便民性原則的前提下，根據(jù)實際情況建立起多種救濟機制相互作用的多元化權(quán)利救濟體系。首先，發(fā)揮村委會等基層組織的調(diào)解作用。從組織建設(shè)、專業(yè)培訓(xùn)、專項經(jīng)費保障等方面保障基層組織的正常有效運轉(zhuǎn)。其次，保證行政裁決的公平公正。在行政裁決過程中要充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，尊重當(dāng)事人的辯論權(quán)，允許當(dāng)事人表達自己的合理訴求，確保當(dāng)事人對整個裁決過程的真正參與。最后，體現(xiàn)司法救濟的權(quán)威性和不可替代性[8]。司法權(quán)的中立性和程序的規(guī)范性使得訴訟成為各類糾紛解決機制中最權(quán)威的糾紛解決方式，所以要充分發(fā)揮訴訟的不可比擬性，保證司法獨立和司法公正，合理范圍內(nèi)降低訴訟當(dāng)事人的訴訟成本和訴訟程序的進入門檻，使土地糾紛的解決產(chǎn)生更好的實效。