王瑩嫻

什么是聲音商標(biāo)

商標(biāo)我們很熟悉，但對(duì)于“聲音商標(biāo)”可能不少讀者就覺(jué)得陌生了。其實(shí)我們可能早在童年就已遇見(jiàn)聲音商標(biāo)，比如著名的米高梅電影公司在其電影開(kāi)頭所使用的“獅吼”，早已成為國(guó)內(nèi)外幾代人心目中的經(jīng)典記憶，這便是聲音商標(biāo)中的“非音樂(lè)標(biāo)識(shí)”一類(lèi)。自然界中眾多聽(tīng)上去“雜亂無(wú)章”的聲音，比如山泉奔涌聲、暴雨傾注聲、動(dòng)物鳴叫聲等，經(jīng)過(guò)特殊的編排或者使用在特定情境中亦可能產(chǎn)生商標(biāo)所需的“顯著性”;另一類(lèi)便是音樂(lè)性標(biāo)識(shí)，以特定“音樂(lè)作品”片段提交注冊(cè)申請(qǐng)，比如“瀘州老窖”公司提交申請(qǐng)的“國(guó)窖1573”中的配樂(lè)旋律。

根據(jù)商標(biāo)局《聲音商標(biāo)形式和實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《聲音商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》）的定義：“聲音商標(biāo)，是指由足以區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的聲音本身構(gòu)成的商標(biāo)?！?013年8月30日全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)審議通過(guò)了關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》的決定，在《商標(biāo)法》第八條關(guān)于商標(biāo)的定義中增加了“聲音”一類(lèi)，標(biāo)志著聲音商標(biāo)在我國(guó)正式“落地”。2016年7月，中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)廣播節(jié)目開(kāi)始曲（“中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái) ”），在歷時(shí)31個(gè)月的申請(qǐng)后成為我國(guó)首例注冊(cè)成功的聲音商標(biāo)。

根據(jù)《商標(biāo)法》第八條，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。

作為商標(biāo)界的“新生兒”，聲音類(lèi)商標(biāo)不可不謂為當(dāng)前“新寵”，據(jù)央視統(tǒng)計(jì)，2014年5月1日至今，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)國(guó)知局）已經(jīng)受理聲音商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)700多件。但在首批申請(qǐng)注冊(cè)的139件商標(biāo)中，有相當(dāng)比例的申請(qǐng)都被駁回，或仍處于審查狀態(tài)。較知名的如騰訊公司與國(guó)知局“滴滴滴滴滴滴”QQ提示音的注冊(cè)申請(qǐng)行政訴訟，恒源祥公司的“恒源祥 羊羊羊”聲音商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)等。

“Oh my god！買(mǎi)它買(mǎi)它！”是聲音商標(biāo)嗎

李佳琦的“Oh my god！買(mǎi)它買(mǎi)它！”雖然遞交了注冊(cè)申請(qǐng)，但2020年12月4日，該商標(biāo)被下發(fā)駁回通知。

就筆者看來(lái)，這一“特色表達(dá)”不具有可商標(biāo)性。理由如下：商標(biāo)的基礎(chǔ)功能在于“標(biāo)識(shí)功能”：即“識(shí)別商品來(lái)源”與“標(biāo)識(shí)商品質(zhì)量”。商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代，商標(biāo)權(quán)緣何受到如此重視，原因在于商標(biāo)并不是一種簡(jiǎn)單的商品上的標(biāo)記，而是作為產(chǎn)品和它們的來(lái)源的指示器，通過(guò)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)使得商標(biāo)與特定的商品相聯(lián)系，從而使得廠商可以通過(guò)商標(biāo)建立自己的信譽(yù)而促進(jìn)商品的銷(xiāo)售，實(shí)現(xiàn)最佳利益。

我們反觀李佳琦的經(jīng)營(yíng)模式，作為淘寶直播帶貨“一哥”，他并不生產(chǎn)商品，他只是商品的“搬運(yùn)工”，通過(guò)所在經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)與商品生產(chǎn)廠家的洽談合作，以低于一般市場(chǎng)價(jià)格的直播間特殊折扣價(jià)，憑借其特有的感染力與號(hào)召力，帶動(dòng)一次又一次的網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售狂潮，“粉絲經(jīng)濟(jì)”的威力顯見(jiàn)一斑。

但是消費(fèi)者對(duì)李佳琦個(gè)人營(yíng)銷(xiāo)風(fēng)格、方式的認(rèn)可，其“Oh my god！買(mǎi)它買(mǎi)它！”的營(yíng)銷(xiāo)口號(hào)與消費(fèi)者作出購(gòu)買(mǎi)要約之間的“聯(lián)系”，與傳統(tǒng)的通過(guò)商標(biāo)識(shí)別商品的來(lái)源與質(zhì)量，因而作出購(gòu)買(mǎi)選擇之間的“聯(lián)系”不可等類(lèi)其觀。首先，聯(lián)系的雙方不同：李佳琦的營(yíng)銷(xiāo)口號(hào)聯(lián)系的是不特定的商家與特定的網(wǎng)絡(luò)帶貨主播;而商標(biāo)所聯(lián)系的是特定的商品或者說(shuō)商品生產(chǎn)廠家。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)最基本的識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的功能在李佳琦的直播帶貨口號(hào)中難以形成，因?yàn)橹辈ж涍@一銷(xiāo)售服務(wù)的本質(zhì)就在于將更多的商品賣(mài)出去，而不是限定在推銷(xiāo)特定商品、服務(wù)或者說(shuō)特定生產(chǎn)者、服務(wù)者。因而，從本質(zhì)而言這句“買(mǎi)它”就不是一個(gè)商標(biāo)。

對(duì)于“搭便車(chē)”行為，可適用《反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等進(jìn)行救濟(jì)（圖/IC photo）

可能有的人會(huì)說(shuō)，通過(guò)李佳琦長(zhǎng)期積攢下來(lái)的“銷(xiāo)售歷史”，我們對(duì)其所推銷(xiāo)的商品或者服務(wù)往往持高度認(rèn)可態(tài)度，只要是他推銷(xiāo)的商品我們就愿意為之埋單。這種特殊的“聯(lián)系”是不是聽(tīng)上去有種似曾相識(shí)的感覺(jué)？是的，這就是一般的明星代言嘛。鄭爽前不久在直播間里“翻車(chē)”了，但是她有一句話(huà)也道出了粉絲經(jīng)濟(jì)的實(shí)質(zhì)：“我覺(jué)得有時(shí)候不用去推薦，他們喜歡我這個(gè)人，他們就會(huì)去購(gòu)買(mǎi)我代言的商品?！背鲇凇皭?ài)屋及烏”的心態(tài)，我們會(huì)去購(gòu)買(mǎi)自己所喜愛(ài)的明星代言的商品或者服務(wù)，“不花錢(qián)的追星”甚至被調(diào)侃為“白嫖”。因而，筆者認(rèn)為消費(fèi)者與其說(shuō)是沖著李佳琦那句“Oh my god！買(mǎi)它買(mǎi)它！”而作出的消費(fèi)選擇，不如說(shuō)是通過(guò)對(duì)李佳琦長(zhǎng)期從事淘寶直播帶貨所建立起來(lái)的對(duì)商品質(zhì)量和折扣力度的信賴(lài)所作出的消費(fèi)選擇。因而，本質(zhì)上不是那一句話(huà)的魔力，而是李佳琦個(gè)人的魅力與直播間折扣力度的加持。

皮之不存，毛將焉附。既然連商標(biāo)的標(biāo)識(shí)都算不上，也就無(wú)需進(jìn)一步論證是否符合聲音商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查標(biāo)準(zhǔn)了。

如何規(guī)制“搭便車(chē)”行為

李佳琦在接受媒體采訪時(shí)所講的其他商家模仿或使用其營(yíng)銷(xiāo)口號(hào)的行為，也就是我們俗稱(chēng)的“搭便車(chē)現(xiàn)象”。所謂“搭便車(chē)”，是指某種事物具有“正外部性”，以李佳琦為例，因?yàn)樗某晒Φ臓I(yíng)銷(xiāo)戰(zhàn)績(jī)，別的商家通過(guò)播放他的聲音，暗示特定商品經(jīng)李佳琦推銷(xiāo)，會(huì)使該商家的銷(xiāo)售額因李的名聲而上升，但這個(gè)商家并沒(méi)有付出相應(yīng)的對(duì)價(jià)。李佳琦團(tuán)隊(duì)為了制止這種“搭便車(chē)”行為選擇了申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。筆者認(rèn)為“Oh my god！買(mǎi)它買(mǎi)它！”這句話(huà)不具有可商標(biāo)性，對(duì)上述商家的行為也不能用侵犯肖像權(quán)去規(guī)制，那是否就意味著他人可以肆無(wú)忌憚“搭便車(chē)”了呢？答案是否定的。雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不是萬(wàn)能的，但諸如此類(lèi)問(wèn)題可適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律進(jìn)行救濟(jì)。

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條，經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱(chēng)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是指經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。本法所稱(chēng)的經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)（以下所稱(chēng)商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。

“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”是一個(gè)比較廣泛的概念，雖然對(duì)于李佳琦帶貨主播這一角色到底屬居間人、廣告發(fā)布者還是代言人等存在爭(zhēng)議，但可以肯定的是，一旦特定商家的營(yíng)銷(xiāo)行為可能損害李佳琦的合法權(quán)益，比如上述商家借助李佳琦聲音的營(yíng)銷(xiāo)行為足以使得消費(fèi)者確信這是李佳琦推薦，但這類(lèi)商家實(shí)際銷(xiāo)售的商品或服務(wù)并不是李佳琦直播間內(nèi)的商品，因而使得李的直播口碑下降，對(duì)其后續(xù)市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)行為造成負(fù)面影響;或者當(dāng)二者推銷(xiāo)同類(lèi)或者具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的商品時(shí)，瓜分了李的“市場(chǎng)份額”，就有可能構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》意義上的“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”，因而可以通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行規(guī)制。

此外，在《民法典》背景下，對(duì)人格權(quán)的侵害亦可能成為其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。中國(guó)人民大學(xué)王利明教授認(rèn)為，“聲音雖然不能成為一種具體人格權(quán)，但因其包含一定的人格利益，具有人格標(biāo)識(shí)意義，應(yīng)當(dāng)也可以受到人格權(quán)法保護(hù)。任何未經(jīng)他人許可，侵害他人具有人格特征的聲音利益可以構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)此，或許可以通過(guò)人格利益的保護(hù)方式對(duì)聲音進(jìn)行保護(hù)”。

根據(jù)《民法典》第九九五條，人格權(quán)受到侵害的，受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。受害人的停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉請(qǐng)求權(quán)，不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。

“Oh my god！買(mǎi)它買(mǎi)它！”的注冊(cè)申請(qǐng)已被駁回，其他眾多聲音也汲汲盼望冠上“商標(biāo)之冕”。商品經(jīng)濟(jì)中，商標(biāo)制度是最有“市井氣息”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利類(lèi)型，聲音商標(biāo)這一新生事物將走向何方，也取決于公眾及司法實(shí)務(wù)界對(duì)其的理解認(rèn)知，就讓我們與這一新生事物一道成長(zhǎng)吧！

編輯：鄭賓? 393758162@qq.com